Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: VTELEC 02/900 RIP
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen
Telfort Mobiel B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. T.M. Snoep, advocaat te Amsterdam,
en
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag,
met als derde-partij:
KPN Mobile The Netherlands B.V., gevestigd te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde mr. J.J.N. Bleeker, advocaat te Amsterdam.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 9 april 2002 heeft verweerder op verzoek van KPN op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de regels vastgesteld die tussen haar en verzoekster hebben te gelden ter zake van de tarieven die verzoekster aan KPN vraagt voor het termineren van het telefoonverkeer op haar netwerk (de MTA-tarieven).
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 11 april 2002 bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de gemachtigde bij brief van 11 april 2002 verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit, in die zin dat verzoekster haar tarieven niet dient te verlagen totdat op bezwaar en eventueel in te stellen beroep en hoger beroep is beslist, dan wel een gedeeltelijke schorsing van het bestreden besluit in die zin dat de verplichting om haar tarieven in twee fases te verlagen op respectievelijk 1 mei 2002 en 1 december 2002 wordt geschorst voor een periode van telkens zes maanden.
Daartoe door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld heeft KPN als partij aan het geding deelgenomen.
Verzoekster heeft een openbare en een deels vertrouwelijke versie van het bestreden besluit ingediend, alsmede een openbare en een vertrouwelijke versie van enkele bijlagen bij het als bijlage 2 bij het verzoekschrift gevoegde verweerschrift van verzoekster van 7 september 2001. Ten aanzien van de deels vertrouwelijke versies van deze stukken heeft de verzoekster de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht medegedeeld dat uitsluitend hij daarvan kennis zal mogen nemen (beperking kennisneming).
Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Bij beslissing van 22 april 2002 heeft de voorzieningenrechter een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen.
Bij beslissing van 23 april 2002 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van een deel van de betrokken door verzoekster ingediende stukken en van de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen.
Verzoekster heeft het deel van het stuk ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht alsnog ingediend.
Partijen hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2002. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. P.V. Eijsvoogel.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.
Artikel 6.1, eerste, derde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:
“1. Aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland, die daarbij de toegang tot netwerkaansluitpunten van eindgebruikers controleren, dragen zorg voor de interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken teneinde te kunnen verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren.
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.”
Artikel 6.3 van de Tw luidt als volgt:
“1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
3. Met betrekking tot aanvragen als bedoeld in het eerste en tweede lid geldt dat het college:
a. binnen zes maanden na de datum van de aanvraag op de aanvraag beslist
b. in spoedeisende gevallen een voorlopig besluit neemt, dat tussen de betrokken aanbieders geldt tot het definitieve besluit.
4. Het college neemt geen besluit op een aanvraag als bedoeld in het eerste lid indien betrokken aanbieders voor het tijdstip van het nemen van het besluit overeenkomstig artikel 6.2, eerste lid, het afschrift van een tussen hen totstandgekomen overeenkomst bij het college hebben gedeponeerd, welke voldoet aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, dan wel, indien er sprake is van een buitenlandse aanbieder, deze voor het tijdstip van de uitspraak te kennen geeft af te zien van interconnectie.”
Verweerder heeft op 28 maart 2002 vastgesteld “Beleidsregels inzake regulering van mobiele terminating tarieven” (hierna: de beleidsregels). In deze beleidsregels heeft verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij het maximaal redelijke MTA tarief heeft bepaald aan de hand waarvan hij de redelijkheid van de door een mobiele aanbieder gehanteerde MTA tarieven zal beoordelen.
Onderdeel 18 van de beleidsregels luidt als volgt:
“Wat een maximaal redelijk MTA tarief is, wordt bepaald aan de hand van de omstandigheden samenhangend met de mobiele terminating dienstverlening en met inachtneming van de doelstelling van de Tw, in het bijzonder de bevordering van de bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt en de bescherming van de belangen van eindgebruikers. Voorst is het college bij de bepaling van maximaal redelijke MTA tarieven gebonden aan het kader van de Mededingingswet.”
Blijkens onderdeel 19 van de beleidsregels acht verweerder de volgende omstandigheden doorslaggevend:
“i) de aard van de dienst “call termination”,
ii) de feitelijke hoogte van de op dit moment geldende MTA tarieven,
iii) de specifieke oorzaken onderliggend aan de hoogte van de op dit moment geldende MTA tarieven, en
iv) de specifieke negatieve effecten van de hoogte van de op dit moment geldende MTA tarieven.”
Onderdeel 31, tweede volzin, van de beleidsregels luidt:
“Het college relateert daarom op dit moment de onderhavige invulling van het redelijkheidsbegrip aan de hoogte van de MTA tarieven zoals gehanteerd door de in dit verband best presterende mobiele aanbieders in Europa, die geen verplichting tot kostenoriëntatie hebben.”
Blijkens de onderdelen 32, 33 en 34 van de beleidsregels acht verweerder het redelijk gezien de assymetrie in de relatieve positie van de mobiele aanbieders (KPN en Vodafone hebben een voorsprong van enkele jaren met het uitrollen van hun netwerken en zij hebben voor hun vergunning aanzienlijk minder kosten hoeven te maken dan Dutchtone, Telfort en Ben) om bij de bepaling van een maximaal redelijk MTA tarief vooralsnog een onderscheid te maken naar de relatieve positie van de mobiele aanbieders. Verweerder zal de tarieven van de onderscheiden aanbieders deswege gedifferentieerd beoordelen, waarbij verweerder zich zoals blijkt uit de onderdelen 35 tot en met 37 van de beleidsregels zal richten op het gemiddelde MTA tarief.
Omdat de terminating dienstverlening in relatief grote mate bijdraagt aan de inkomsten van een mobiele aanbieder heeft verweerder gekozen voor een zijns inziens geleidelijke aanpassing van het tariefniveau, waarbij voorzien is in een verlaging van het MTA tarief in twee stappen in een periode van acht maanden.
Naar tussen partijen niet in geschil is bieden verzoekster en KPN elkaar zogenoemde MTA-diensten aan. Verzoekster en KPN hebben hun mobiele netwerk niet direct met elkaar gekoppeld, maar via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. Op basis van een interconnectieovereenkomst van verzoekster met KPN Telecom B.V. wordt het mobiele telefoonverkeer over en weer via het vaste net van KPN Telecom B.V. doorgegeven. Voor verkeer van KPN naar Telfort betaalt KPN Telecom B.V. een terminating tarief aan Telfort. KPN betaalt vervolgens een zogenoemde premium transit vergoeding aan KPN Telecom B.V., die bestaat uit het MTA-tarief van verzoekster plus een vergoeding voor de transitdienst. Voor het verkeer van Telfort naar KPN gelden overeenkomstige afspraken.
Verzoekster en KPN hebben naar tussen partijen niet in geschil is nooit een overeenkomst gesloten ter zake van deze indirecte interconnectie.
Tot 15 juni 2002 hanteerden verzoekster en KPN evenals de andere aanbieders van mobiele telefonie in Nederland nagenoeg gelijke tarieven voor het termineren van telefoonverkeer op het eigen netwerk (Call termination dienst). KPN heeft haar tarieven gewijzigd per 8 oktober 2000 en 15 juni 2001. Verzoekster heeft haar tarief per 1 oktober 2000 verhoogd. KPN heeft bij brieven van 29 september 2000, 19 december 2000 en 9 maart 2001 bezwaar gemaakt tegen de door verzoekster gehanteerde tarieven. Verzoekster heeft haar tarieven naar aanleiding daarvan niet aangepast.
Bij brief van 12 juni 2001 heeft KPN verweerder gevraagd de regels vast te stellen die tussen haar en verzoekster zullen gelden ter zake van de door verzoekster gehanteerde MTA-tarieven.
In de brief van 18 december 2001 heeft verweerder het volgende gesteld:
“Het college:
(1) acht zich bevoegd om op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet regels te stellen met betrekking tot de tarieven, die Telfort Mobiel hanteert voor het termineren van telefoonverkeer op haar netwerk dat afkomstig is van het netwerk van KPN Mobile;
(2) draagt KPN Mobile en Telfort op om gezamenlijk dan wel afzonderlijk binnen 4 weken na heden een met redenenen omkleed verzoek in te dienen tot ontheffing van hun verplichting tot directe interconnectie. Dit verzoek dient in elk geval te bevatten de afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt om de onderlinge communicatie met eindgebruikers op hun netwerken te verzekeren;
(3) houdt een beslissing ten aanzien van de redelijkheid van de MTA-tarieven van Telfort aan totdat definitief beleid terzake de redelijkheid van MTA-tarieven is vastgesteld.”
Op 19 december 2001 heeft verweerder het consultatiedocument “De regulering van mobiele terminating tarieven” het licht doen zien. Marktpartijen hebben hierop mondeling en schriftelijk kunnen reageren.
Op 15 januari 2002 heeft verzoekster verweerder erop gewezen dat zij reeds op 22 oktober 2001 mondeling een verzoek om ontheffing op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw heeft gedaan dat zij op 30 oktober 2001 schriftelijk heeft bevestigd en zij heeft de gronden voor dit verzoek herhaald en aangevuld.
Op 16 januari 2002 heeft KPN verweerder schriftelijk verzocht ontheffing te verlenen op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw. Op deze verzoeken heeft verweerder thans nog niet beslist.
Bij brief van 28 januari 2002 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen de brief van verweerder van 18 december 2001. Bij besluit van 19 april 2002 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat de brief van 18 december 2001 geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb.
Verweerder heeft op 4 april 2002 de beleidsregels bekendgemaakt in de Staatscourant.
In het op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw genomen bestreden besluit heeft verweerder het volgende bepaald:
“(1) Telfort dient met inachtneming van de beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile met ingang van 1 mei 2002 een gemiddeld MTA-tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,11 €-centen per minuut;
(2) Telfort dient met inachtneming van de beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA-tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 16,14 €-centen per minuut;
(3) Telfort dient binnen 3 weken na heden het college onderbouwd te laten weten dat het gemiddelde van de tarieven in de door haar per 1 mei 2002 te hanteren MTA-tariefstructuur niet hoger is dan het onder (1) genoemde gemiddelde maximaal redelijke tarief per minuut.”
Bij brief van 11 april 2002 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Verzoekster kan zich om de volgende redenen niet met dit besluit verenigen. Verzoekster is van mening dat verweerder niet bevoegd is op grond van artikel 6.3 van de Tw regels te stellen met betrekking tot de tarieven die zij hanteert voor het termineren van telefoonverkeer op haar netwerk dat afkomstig is van KPN, en wel omdat:
1. KPN geen bij interconnectie als bedoeld in art 6.1 Tw betrokken aanbieder is. In de eerste plaats omdat geen sprake is van een fysieke koppeling van netwerken tussen KPN en verzoekster en er dus geen sprake is van interconnectie. In de tweede plaats is KPN geen betrokken aanbieder. Uit de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en een uitspraak van de president van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 1998 volgt dat alleen een contractspartij belanghebbende is en KPN is geen partij bij een interconnectieovereenkomst. Er is ook geen impliciete overeenkomst tussen KPN en verzoekster. Verzoekster heeft een overeenkomst met KPN Telecom B.V. en niet met KPN. Dat KPN Telecom e.e.a. doorberekend aan KPN is in dit verband irrelevant. Daar komt nog bij dat verweerder in het bestreden besluit impliciet toegeeft dat geen sprake is van een overeenkomst. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende gemotiveerd, want verweerder gaat niet in op de bezwaren van verzoekster van 28 januari 2002.
2. Er bestaat geen verplichting van verzoekster en KPN om tot een overeenkomst te komen. Het doel van interconnectie is interoperabiliteit en interoperabiliteit is reeds op andere wijze verzekerd namelijk door het gebruik van het vaste net van KPN Telecom B.V., zodat op verzoekster en KPN geen interconnectieplicht meer rust.
3. Voor zover er wel een dergelijke verplichting zou bestaan is daarvan ontheffing gevraagd en omdat het verzoek bij uitstek aan de voorwaarden daarvoor voldoet zal verweerder die ontheffing moeten verlenen en in de overgangsfase rust er geen verplichting tot interconnectie op partijen.
4. Verweerder is niet bevoegd op te treden op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw, want er is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 6.1, zesde lid, van de Tw. KPN heeft haar aanbod ingetrokken en verweerder heeft geen termijn gesteld. Juist nu KPN haar aanbod heeft ingetrokken had het op weg van verweerder gelegen om een termijn te stellen.
5. Verweerder mag een bevoegdheid als hier aan de orde niet aan het doel van de wet ontlenen, indien er geen sprake is van een expliciete en duidelijke wettelijke grondslag. Derhalve is sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel en met het rechtszekerheidsbeginsel. Het systeem van de wet verzet zich ertegen dat aanbieders met aanmerkelijke marktmacht en niet als zodanig aangewezen aanbieders zich aan een gelijk regime moeten onderwerpen.
6. Als verweerder al bevoegd is op te treden dan heeft hij zijn bevoegdheid overschreden, omdat hij de redelijkheidsnorm op een verkeerde wijze interpreteert en heeft hij ten onrechte geen aandacht besteed aan de specifieke situatie van verzoekster.
7. De tarieven van verzoekster voldoen aan het redelijkheidscriterium. Verzoekster verwijst wat dat betreft naar de resultaten in de rapporten .econ en R-consult die door verweerder onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn.
8. Als verweerder al bevoegd is dan dient hij verzoekster een redelijke termijn te geven voor het aanpassen van haar bedrijfsplannen aan de nieuwe tarieven. De verlaging van de tarieven zal een sterke daling van inkomsten van verzoekster tot gevolg hebben.
Ter zitting heeft verweerder het volgende naar voren gebracht. Verzoekster en KPN zijn aanbieders in de zin van artikel 6.1, eerste lid, van de Tw op wie de interconnectieverplichting rust. De indirecte wijze waarop zij aan de interconnectieverplichting invulling hebben gegeven levert grond op voor een ontheffing, maar dit laat onverlet de verplichting van artikel 6.1, zesde lid, van de Tw. Verweerder heeft erkend dat van een geschreven overeenkomst op dit moment geen sprake is. Wel kan volgens verweerder uit het feitelijk gedrag van verzoekster en KPN worden afgeleid dat overeenstemming bestaat over het onderling afleveren van verkeer. Er is zodoende sprake van tussen verzoekster en KPN in verband met interconnectie bestaande verbintenissen. Nu er een geschil bestaat is verweerder op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw bevoegd dit te beslechten. Verweerder is overigens ook op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw bevoegd om regels te stellen die tussen beide aanbieders zullen gelden. Van strijd met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel is derhalve geen sprake. Het stellen van een termijn als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw is geen verplichting voor verweerder. In het onderhavige geval waren er goede redenen om van het stellen van een termijn af te zien. Uit het dossier is gebleken dat het stellen van een termijn niet meer zou baten. In de beleidsregels worden de tarieven van aanbieders aangewezen als aanbieders met aanmerkelijke marktmacht en andere aanbieders niet op vergelijkbare wijze gereguleerd. De verplichting van het in rekening brengen van kostengeoriënteerde tarieven geldt niet rechtstreeks voor de andere aanbieders. Zulks neemt echter volgens verweerder niet weg dat het uit mededingingsrechtelijke overwegingen te zijner tijd geboden kan zijn om de redelijkheid in te vullen op basis van kostenoriëntatie. Verweerder heeft met de vaststelling van de beleidsregels alleen het kader aangegeven waarbinnen verweerder in een aan hem voorgelegd geschil met betrekking tot mobiele terminating tarieven tot een oordeel zal komen. Verweerder zal daarbij ook steeds moeten nagaan of er bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding zijn om van het beleid af te wijken. De thans te hoge terminating tarieven in Nederland leiden tot negatieve effecten en op grond daarvan heeft verweerder zich genoodzaakt gezien regulerend op te treden. Om te komen tot de vaststelling van redelijke tarieven heeft verweerder in Europa een benchmark-onderzoek verricht en is op basis van de verzamelde gegevens het best-practice-niveau bepaald. Voor de bepaling van het maximaal redelijke tarief in Nederland is aldus aangesloten bij de MTA-tarieven van de best presterende mobiele aanbieders die geen verplichting tot kostenoriëntatie hebben. Verweerder heeft zich tenslotte op het standpunt gesteld dat in het bestreden besluit geen onredelijk korte termijn is gesteld voor de implementatie van dat besluit. Reeds vanaf de publicatie van het consultatiedocument heeft verzoekster zich kunnen preparen op een verlaging van tarieven.
De gemachtigden van KPN hebben ter zitting onder meer naar voren gebracht dat namens KPN nog bezwaar zal worden gemaakt tegen het bestreden besluit. KPN is echter van mening dat de gebreken die aan het bestreden besluit kleven, en die volgens KPN met name zien op het onderdeel van het bestreden besluit dat betrekking heeft op de situatie vanaf 1 december 2002, in de bezwarenprocedure kunnen worden geheeld. Volgens KPN heeft verzoekster dan ook thans nog geen spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, waarbij KPN overigens heeft gesteld dat eventueel alleen een uitstel van de implementatie van het bestreden besluit tot 1 juni 2002 in de rede ligt vanwege de zeer korte termijn die verweerder verzoekster heeft gegund voor de aanpassing van haar tarieven.
De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat de stelling van verzoekster dat KPN geen bij interconnectie betrokken aanbieder is als bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw moet worden verworpen: het gaat hier om het potentieel interconnectieplichtig zijn van een aanbieder, de wijze waarop tot interconnectie wordt of is overgegaan is (nog) niet aan de orde. Ook kan de stelling dat geen interconnectieplicht zou bestaan omdat er feitelijk (kennelijk: probleemloos) contact tussen eindgebruikers bestaat, niet worden onderschreven. Aldus zouden marktpartijen zich via feitelijke gedragingen aan de werking van de artikelen 6.1 tot en met 6.3 van de Tw kunnen onttrekken, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.
Vooropgesteld moet worden dat – als hiervoor al (deels) is weergegeven – hier sprake is van “indirecte” interconnectie, dat de eindgebruikers van verzoekster en KPN over en weer met elkaar kunnen communiceren en dat de door verzoekster “geleverde” termination access betaald wordt doordat aan KPN Telecom B.V. terzake facturen worden gezonden die door laatstgenoemde B.V. aan verzoekster worden betaald.
Van belang is tevens dat het hiervoorgenoemde verzoek van 12 juni 2001 van KPN aan verweerder om regels te stellen tussen KPN en verzoekster uitsluitend namens KPN is gedaan en niet mede namens KPN Telecom B.V.
Verweerder heeft de door hem gestelde bevoegdheid om (terzake van te hanteren MTA-tarieven) regels te stellen in de eerste plaats gebaseerd op artikel 6:3, tweede lid, van de Tw en in de tweede plaats op artikel 6:3, eerste lid, van de Tw.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de stelling van verweerder dat de feitelijke gedragingen van verzoekster en KPN geduid kunnen worden als “impliciete” overeenstemming dus kennelijk als een overeenkomst (waaruit verbintenissen voortvloeien o.a. tot betaling) niet worden onderschreven. Ten aanzien van de op zich vergaande bevoegdheid van verweerder als bedoeld in artikel 6:3, tweede lid, van de Tw tot het ingrijpen in de rechtsverhouding tussen partijen roept e.e.a. allereerst al de vraag op of de wetgever de bevoegdheid tot het stellen van regels buiten de aldaar expliciet genoemde situatie heeft willen uitbreiden tot een waarin uit een puur feitelijk optreden het bestaan van een overeenkomst wordt gedestilleerd. Ook verweerder erkent, blijkens vorengenoemde brief van 18 december 2001 dat de wetgever de hier geschetste situatie niet voor ogen had bij het formuleren van de tekst van het tweede lid van artikel 6.3 van de Tw.
Daarnaast doet zich in casu de bijzonderheid voor dat naast de aanwijsbare feitelijke gedraging – het in feite gerealiseerde contact over en weer tussen eindgebruikers – er op het terrein waar verweerder regels wil stellen – het vaststellen van tarieven en de betaling ervan – juist sprake is van een (in rechte aanwijsbare) verbintenis, te weten het op grond van de overeenkomst tussen verzoekster en KPN Telecom B.V. betalen door laatstgenoemde B.V. van de aan haar door verzoekster gezonden facturen. Met andere woorden niet alleen bestaat er geen overeenkomst tussen verzoekster en KPN én geen rechtstreekse betalingsverbintenis, ook is er geen rechtstreekse feitelijke betalingshandeling tussen hen. Dat KPN Telecom B.V. er vervolgens voor gekozen heeft het tarief van verzoekster zonder meer aan KPN door te berekenen, is iets waar verzoekster op zich buiten staat.
Het onder deze omstandigheden aannemen van een “impliciete overeenkomst” vereist meer onderbouwing dan op dit moment voorhanden is. De voorzieningenrechter acht de stelling van verweerder op dit punt dan ook onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
De situatie ligt anders ten aanzien van de door verweerder gestelde op artikel 6.3, eerste lid, van de Tw gebaseerde bevoegdheid: er is sprake van een briefwisseling tussen verzoekster en KPN die als (begin van) onderhandeling valt te duiden en de brief van 12 juni 2001 van KPN is te zien als een aanvraag bedoeld in het eerste lid van artikel 6.3 van de Tw in verband met het niet tot stand komen van een overeenkomst.
Hier doet zich echter het probleem voor dat het niet gaat om directe interconnectie waarop – naar tussen partijen niet in geschil is – artikel 6.3, eerste lid, van de Tw primair het oog heeft, maar om een andere vorm van interconnectie. Daarvoor kan krachtens artikel 6.1., derde lid, van de Tw ontheffing worden verleend.
Blijkens de Memorie van Toelichting kan bij ontheffing als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de Tw gedacht worden aan twee interconnectieplichtige partijen die hun netwerken via het geschakelde netwerk van een derde partij “indirect” koppelen.
Een ontheffing - welke overigens geen pure formaliteit is in verband met de in het derde lid aangegeven criteria -, was echter ten tijde van het besluit van 9 april 2002 wel gevraagd maar (nog) niet verleend.
In het wettelijk systeem gaat - naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - het geven van een ontheffing vooraf aan het stellen van regels als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, van de Tw. Wordt immers geen ontheffing verleend dan hebben de betrokken partijen wellicht niet voldaan aan hun verplichting tot interconnectie ex artikel 6.1, eerste lid, van de Tw en is niet het stellen van regels aan de orde, maar eventueel het hanteren van dwangmiddelen bedoeld in hoofdstuk 15 van de Tw. Wordt ontheffing wel verleend dan is de toegestane interconnectie in zoverre gelijk te stellen met de directe, reguliere, interconnectie dat daarop de regels van onder meer de artikelen 6.1 tot en met 6.3 van de Tw van toepassing zijn. Verweerder is in dat geval derhalve wel degelijk bevoegd tot het hanteren van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw.
De zinsnede “Onverminderd het derde en vierde lid….komt.” in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw betekent (slechts) dat er voor de in dit artikellid bedoelde aanbieders geen beletsel bestaat om in afwachting van de beslissing tot ontheffing te starten met c.q. door te gaan met onderhandelen. Ook het stellen van een termijn als in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw bedoeld is mogelijk (doch niet verplicht), al ligt het in de rede het einde van deze termijn niet eerder te stellen dan het moment waarop over de ontheffing is beslist.
E.e.a. betekent dat er (nog) geen basis bestaat voor het hanteren van de door verweerder gestelde bevoegdheid.
Overigens overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder verzoekster een wel zeer korte termijn heeft gelaten om zich aan de nieuwe situatie aan te passen. Indien verweerder zich alsnog na ontheffing over de tariefstelling wil uitlaten ligt een grotere geleidelijkheid in de rede.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in bezwaar naar verwachting niet in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 218,-- door verweerder wordt vergoed.
De voorzieningenrecht ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De president bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van verweerder van 9 april 2002 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster,
bepaalt dat de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 218,-- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoekster moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen als voorzieningenrechter.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2002.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Afschrift verzonden op: