Uitspraak
RECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nr.: TELEC 01/1064-SIMO
Uitspraak
in het geding tussen
de vennootschap onder firma Country FM, gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. R.J.P.L. Niesten, advocaat te Hilversum,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Bij brief van 6 augustus 1999 heeft eiseres een aanvraag ingediend om toewijzing van een of meer FM-etherfrequenties. Bij brief van 16 februari 2000 heeft eiseres de aanvraag geconcretiseerd.
Bij besluit van 24 maart 2000 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 28 april 2000 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 3 april 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eiseres bij faxbericht van 15 mei 2001, aangevuld bij faxbericht van 22 juni 2001, beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 16 augustus 2001 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2001. Eiseres heeft zich, met kennisgeving, niet laten vertegenwoordigen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. I.P.G.M. Rijken, werkzaam bij de Divisie Telecom van de Inspectie Verkeer en Waterstaat.
2. Overwegingen
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
Op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de Tw geschiedt de verlening van vergunningen voor de (gebruiks)categorie commerciële omroep op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door middel van een vergelijkende toets of door middel van een veiling.
In artikel 3.3, zevende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van onder meer de verlening van vergunningen.
Artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Tw luidt:
“Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert.”.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit wordt in het frequentieplan, bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Tw (hierna: NFP), voor onder meer de categorie commerciële omroep per eenheid van frequentieruimte vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst, hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
Op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit worden de procedures van veiling of vergelijkende toets niet toegepast, indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.
In artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat de procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, aanvangt op een door de minister te bepalen tijdstip en dat daarvan, alsmede van het besluit van de minister welke van beide procedures zal worden toegepast, mededeling wordt gedaan in de Staatscourant. In artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat die bekendmaking tevens inhoudt een beschrijving van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften.
Het kabinet is – al sedert in elk geval 1997 – voornemens over te gaan tot een integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). Wat de (her)verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep betreft, is daarbij steeds uitgangspunt geweest dat zulks door middel van een veiling zal geschieden.
In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van frequenties bestemd voor de landelijke commerciële omroepen en in 1998 voor de niet-landelijke commerciële omroepen (veelal aangeduid als pakket I, respectievelijk pakket II). Daarbij heeft het kabinet telkens kenbaar gemaakt dat voorafgaand aan zero base geen verdere tussentijdse verdelingen van frequenties meer zouden plaatsvinden.
De implementatie van zero base was aanvankelijk voorzien per 1 september 1999. Door oorzaken van in overwegende mate technische aard is de implementatietermijn enkele malen opgeschoven. Bij brief van 16 april 1999 heeft het kabinet de Tweede Kamer geïnformeerd over de problemen rond de toen per 1 september 2000 voorziene implementatie. Bij brief van 12 november 1999 heeft het kabinet – kort gezegd – aan de Tweede Kamer medegedeeld dat moest worden uitgegaan van implementatie medio 2001. Bij brief van 2 februari 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat de (afronding van de) veiling was voorzien in september 2001 en de (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002. Vervolgens is tussen het kabinet en de Tweede Kamer een discussie ontstaan over – onder meer – het verdelingsmechanisme, welke heeft geleid tot de instelling van de zogenoemde commissie-Bouw. Bij brief van 23 maart 2001 heeft het kabinet het rapport van de commissie-Bouw aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarbij is vermeld dat indien uitvoering van de voorstellen van de commissie-Bouw op onoverkomelijke problemen zou blijken te stuiten, het kabinet zou terugvallen op de oorspronkelijke keuze voor verdeling door middel van een veiling.
Eiseres exploiteert sinds januari 1998 de – vanaf januari 1999 landelijke – commerciële radio-omroep “Country FM”. Eiseres is nu nog uitsluitend actief via de kabel.
Bij de aanvraag van 6 augustus 1999 heeft eiseres verzocht om toewijzing van een of meer FM-etherfrequenties. Bij de brief van 16 februari 2000 heeft eiseres de aanvraag geconcretiseerd, in die zin dat uitdrukkelijk zijn genoemd de frequenties 96.3 MHz Amsterdam en 96.1 MHz Den Haag. Uit die brief blijkt voorts dat de aanvraag betrekking heeft op een tijdelijke toewijzing, voor de periode tot aan de voorgenomen veiling.
Niet in geschil is dat de door eiseres aangevraagde frequenties in het NFP zijn bestemd voor (de publieke en commerciële) radio-omroep, waarbij is bepaald dat voorzover verdeling onder de commerciële omroepen aan de orde is, daartoe de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt gevolgd.
Verweerder heeft bij het besluit van 24 maart 2000 – onder verwijzing naar de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw – de aanvraag afgewezen, omdat naar zijn oordeel toewijzing van frequenties voor de commerciële omroep nog voorafgaand aan zero base niet doelmatig is. Ten eerste omdat het noodzakelijkerwijs zo is dat de parameters van potentieel beschikbare frequenties moeten passen binnen dan wel worden ingepast binnen die van de thans reeds uitgegeven frequenties, waarbij nog geen rekening kan worden gehouden met de zero base-frequenties. De potentieel beschikbare frequenties zouden daardoor slechts voor een relatief korte periode kunnen worden ingezet. Ten tweede omdat de – gecompliceerde – internationale coördinatie van de zero base-frequenties zou worden bemoeilijkt als dit proces zou worden verstoord door incidentele tussentijdse coördinaties. Ten derde omdat uit het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit voortvloeit dat – ook – de potentieel beschikbare frequenties zouden moeten worden verdeeld door middel van een veiling of een vergelijkende toets. De daarmee gemoeide inspanningen zijn niet gerechtvaardigd als de desbetreffende frequenties slechts voor een beperkte periode zouden kunnen worden ingezet.
Eiseres heeft in bezwaar – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:
- Mede gelet op het telkens vooruitschuiven van zero base moet het ongebruikt blijven van op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties in strijd worden geacht met het aan (de artikelen 3.3 en 3.6 van) de Tw ten grondslag liggende oogmerk van een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum. De handelwijze van verweerder is bovendien in strijd met artikel 10, eerste, tweede en derde lid, van Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L 117) (hierna: de Vergunningenrichtlijn), waarin het frequentiebeleid van de Lid-Staten wordt gebonden aan de vereisten van onder meer doelmatigheid en bevordering van de concurrentie. Derhalve kan verweerder rechtens niet vasthouden aan zijn standpunt dat in afwachting van de definitieve verdeling van frequenties niet aan eiseres tijdelijk een of meer frequenties (kunnen) worden toegewezen.
- De weigering van verweerder om aan eiseres tijdelijk een of meer frequenties toe te wijzen is voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Voorafgaand aan zero base zijn en worden immers wèl zogenoemde experimenteerfrequenties toegekend aan, althans ten behoeve van, commerciële omroepen die reeds via de ether uitzenden. Voorts moet het feit dat niet wordt opgetreden tegen het gebruik van de aan Jazz Radio B.V. (hierna: JFK) toegekende frequenties door een andere commerciële omroep met een andere programmaformule, materieel worden gelijkgesteld met het – tussentijds – toewijzen van een frequentie aan die commerciële omroep.
- Doordat zij nog steeds niet kan beschikken over een frequentie, wordt eiseres ten opzichte van de commerciële omroepen die wel via de ether uitzenden op een steeds groter wordende achterstand gezet. Zij ondervindt daarvan een substantieel bedrijfseconomisch nadeel, aangezien de advertentie-inkomsten achterblijven.
- Het bestreden besluit berust niet op een deugdelijke motivering, nu daarin onvoldoende wordt ingegaan op de specifieke positie en de belangen van eiseres.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd. Daarbij is toegevoegd dat de door eiseres aangevraagde frequenties ook feitelijk niet beschikbaar zijn, omdat deze frequenties niet behoren tot de zero base-frequenties en derhalve niet internationaal zijn gecoördineerd en ook niet internationaal zullen worden gecoördineerd.
Eiseres heeft in beroep de gronden van het bezwaar herhaald.
Verweerder heeft in beroep zijn standpunt gehandhaafd. Ter zitting heeft verweerder nog gesteld dat, voorzover eisers beoogt dat de aangevraagde frequenties volgens de procedure van op volgorde van binnenkomst (aan haar) worden toegekend, ook de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw zich voordoet.
De rechtbank overweegt als volgt.
Voorop staat dat bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit moet worden uitgegaan van de situatie ten tijde van het nemen daarvan, dat wil zeggen op 3 april 2001.
Welk verdelingsmechanisme van toepassing is op frequenties die ingevolge het NFP bestemd zijn voor de commerciële radio-omroep – op volgorde van binnenkomst van de aanvraag, dan wel veiling of vergelijkende toets – is op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit afhankelijk van het antwoord op de vraag of het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte al dan niet sprake zal zijn van schaarste.
Het terzake door verweerder ingenomen, en door eiseres ook niet betwiste, standpunt acht de rechtbank niet onjuist. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de huidige constellatie – ook na pakket I en II – frequenties voor zowel landelijke als niet-landelijke commerciële omroep zeer gewild zijn.
Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van schaarste, dient verdeling van de frequenties plaats te vinden door middel van een van de procedures veiling of vergelijkende toets. Daartoe dient de minister allereerst een – voor bezwaar en vervolgens beroep vatbaar – besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de procedure verder wordt afgewikkeld.
Het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit gaat er op zichzelf van uit dat indien een aanvraag om toewijzing van een (bepaalde) frequentie wordt gedaan, binnen afzienbare tijd besluitvorming daaromtrent plaatsvindt. De rechtbank onderschrijft echter, onder verwijzing naar de uitspraak van de president van deze rechtbank van 15 augustus 2001 (reg.nr. VTELEC 01/1242-SIMO), het standpunt van verweerder dat het om redenen van doelmatigheid gerechtvaardigd kan zijn niet ten aanzien van elke afzonderlijke aanvraag onmiddellijk besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit te entameren. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan het om redenen van efficiency bundelen van procedures van veiling of vergelijkende toets die naar aanleiding van verschillende aanvragen moeten worden gevolgd. Ook is denkbaar dat de internationale coördinatie van een aantal frequenties tegelijkertijd – en waar nodig in samenhang – ter hand wordt genomen. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat meer omvattende besluitvorming omtrent de verdeling van frequentieruimte aan de orde is. Voor dit laatste kan steun worden gevonden in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 22 juni 1994 (Mediaforum 1994, nr. 9), waarin – onder de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) – is overwogen dat toewijzing van beschikbare frequenties kan worden geweigerd op grond van doelmatig ethergebruik gedurende de tijd welke redelijkerwijs noodzakelijk moet worden geacht om een beleid te ontwikkelen voor een meer definitieve besluitvorming terzake. Artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw laat voor deze benadering ruimte.
Die ruimte is echter niet onbegrensd. Wil een aanvraag op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw kunnen worden afgewezen, dan dient in de eerste plaats een reëel uitzicht te bestaan dat binnen een, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling of de vergelijkende toets binnen afzienbare tijd plaatsvindt. Het voorshands achterwege laten van besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit mag echter – zulks in lijn met de ook onder de Tw op dit punt relevante vaste jurisprudentie van het College en de rechtbank onder de WTV en mede gelet op de Vergunningenrichtlijn – niet leiden tot het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties. Is aan deze vereisten niet voldaan, dan kan een aanvraag om toewijzing van een frequentie niet op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw worden afgewezen.
In het onderhavige geval doet zich de bijzondere omstandigheid van zero base voor. Gelet op het integrale, omvattende karakter van deze operatie en op het zeer omvangrijke en gecompliceerde proces van internationale coördinatie dat deze vergt, acht de rechtbank het door verweerder gekozen – beleidsmatige – uitgangspunt dat, na pakket I en pakket II, voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden, in beginsel gerechtvaardigd. Dat geldt temeer, nu het kabinet zulks vanaf 1997 op consistente wijze heeft kenbaar gemaakt. Met inachtneming van de voorgeschiedenis kan in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet een reëel uitzicht bestond dat binnen een redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit zou worden genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Evenmin kan worden gezegd dat op dat moment – al – sprake was van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. Verweerder mocht derhalve in beginsel dit uitgangspunt hanteren bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres.
Voorzover eiseres heeft willen betogen dat verweerder ten gunste van haar een uitzondering op het hiervoor vermelde uitgangspunt had moeten maken, onderschrijft de rechtbank dit niet.
Daarvoor is allereerst, in algemene zin, van belang dat een dergelijke uitzondering er slechts toe zou kunnen leiden dat ten aanzien van de door eiseres aangevraagde frequenties alsnog een van de procedures veiling of vergelijkende toets zou moeten worden gevolgd. Daarmee is echter geenszins verzekerd dat eiseres in die procedure ook daadwerkelijk een frequentie zou verwerven.
Het beroep op het gelijkheidbeginsel (en het zorgvuldigheidsbeginsel) leidt vervolgens ook niet tot de conclusie dat een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Toekenning van experimenteerfrequenties geschiedt met het oog op het uitvoeren van experimenten, gericht op onderzoek naar nieuwe planningstechnieken. Voor de toekenning van experimenteerfrequenties heeft verweerder een specifiek beleid ontwikkeld, dat bij brief van 27 april 1998 ter kennis is gebracht van de zenderoperators Nozema N.V. en CBT Electronics B.V. (Broadcast Partners). Dat beleid en de uitvoering daarvan staan los van de beoordeling van reguliere aanvragen om toewijzing van frequenties. Eiseres kan zich daarop derhalve niet beroepen ten betoge dat thans – ook – aan haar een of meer frequenties zouden moeten worden toegekend. Dat de uitvoering van de experimenten feitelijk tot gevolg heeft dat het bereik van reeds via de ether uitzendende (landelijke) commerciële omroepen – tijdelijk – wordt vergroot, maakt dat niet anders. Het feit dat op de in het kader van pakket I aan JFK toegekende frequenties thans het door AM Nieuwsbeheer B.V. verzorgde programma “Business Nieuws Radio” wordt uitgezonden kan, daargelaten wat daarvan overigens zij, evenmin leiden tot het door eiseres gewenste gevolg.
Ook de concurrentiepositie van eiseres ten opzichte van de landelijke commerciële omroepen die al wel via de ether uitzenden, vormt geen grond om ten gunste van haar af te wijken van het hiervoor vermelde door verweerder gehanteerde uitgangspunt. De rechtbank ziet er niet aan voorbij dat het in artikel 10, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn neergelegde aan het frequentiebeleid te stellen vereiste van bevordering van de concurrentie in de onderhavige constellatie zijn werking kan doen gevoelen, zulks echter – zoals de rechtbank hiervoor ook heeft gedaan – primair bij de beoordeling of al dan niet sprake is van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van op zichzelf voor gebruik beschikbare frequenties en niet bij de beoordeling of er aanleiding is in individuele gevallen een uitzondering te maken. Dat eiseres bedrijfseconomisch nadeel ondervindt van het feit dat zij nog steeds niet via de ether kan uitzenden, leidt niet tot een ander oordeel.
Aan eiseres kan worden toegegeven dat het bestreden besluit niet bepaald uitvoerig is gemotiveerd waar het de beoordeling van de specifieke positie en de belangen van eiseres betreft. Nu daaraan in het bestreden besluit echter wel – zij het summierlijk – aandacht is besteed, acht de rechtbank het gesignaleerde gebrek niet van dien aard dat op grond daarvan zou moeten worden geoordeeld dat het bestreden besluit in strijd komt met artikel 7:12, eerste lid, eerste volzin, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De beroepsgronden van eiseres treffen derhalve geen doel, zodat moet worden vastgesteld dat verweerder terecht de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder b, van de Tw aanwezig heeft geacht.
De verwijzing ter zitting door verweerder naar de weigeringsgrond van artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw kan onbesproken blijven, aangezien deze weigeringsgrond in het bestreden besluit niet voorkomt.
Nu ook overigens – en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb – niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van drs. M.C. Dubbeldam als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2002.
De griffier: De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende – waaronder in welk geval eiseres wordt begrepen – en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.