Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
President
Reg.nr.: VTELEC 01/1242-SIMO
Uitspraak
naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verband met het geding tussen
X, wonende te Y, h.o.d.n. Z, verzoeker,
gemachtigde mr. E.T. van den Hout, advocaat te Amsterdam,
en
de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.
1. Ontstaan en loop van de procedure
Op 11 mei 2000 heeft verzoeker een aanvraag ingediend om toewijzing van een FM-etherfrequentie in de regio Friesland.
Bij besluit van 21 juli 2000 heeft verweerder de aanvraag afgewezen.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 15 augustus 2000, aangevuld bij brief van de toenmalige gemachtigde van verzoeker van 30 augustus 2000, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 3 april 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoeker bij brief van 14 mei 2001 beroep ingesteld.
Voorts heeft de gemachtigde van verzoeker bij brief van 13 juni 2001 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft bij brief van 14 juni 2001 een verweerschrift (in de hoofdzaak) ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2001. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door diens kantoorgenoot mr. A.J. Boorsma, met bijstand van mr. J. Sijbrandij, mr. M. Theuerzeit en mr. I. Rijken, allen werkzaam bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat.
Bij beslissing van 24 juli 2001 heeft de president het onderzoek heropend en daarbij enkele nadere vragen voorgelegd aan verweerder.
Bij faxbericht van 3 augustus 2001 heeft verweerder die vragen beantwoord, waarop de gemachtigde van verzoeker bij faxbericht van 10 augustus 2001 heeft gereageerd.
Met toestemming van partijen heeft de president bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en vervolgens het onderzoek gesloten.
2. Overwegingen
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet
bindend voor de beslissing in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van frequentieruimte een vergunning vereist van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister), welke op aanvraag kan worden verleend.
Op grond van artikel 3.4, vierde lid, van de Tw geschiedt de verlening van vergunningen voor de (gebruiks)categorie commerciële omroep op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, door middel van een vergelijkende toets of door middel van een veiling.
In artikel 3.3, zevende lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter zake van onder meer de verlening van vergunningen.
Artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw bepaalt dat een vergunning wordt geweigerd, indien een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Frequentiebesluit wordt in het frequentieplan, bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de Tw (hierna: NFP), voor onder meer de categorie commerciële omroep per eenheid van frequentieruimte vastgesteld of bij de verlening van een vergunning hetzij de procedure van op volgorde van binnenkomst, hetzij de procedure van veiling of vergelijkende toets wordt toegepast.
Op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit worden de procedures van veiling of vergelijkende toets niet toegepast, indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte geen schaarste zal zijn.
In artikel 3, eerste lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat de procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, aanvangt op een door de minister te bepalen tijdstip en dat daarvan, alsmede van het besluit van de minister welke van beide procedures zal worden toegepast, mededeling wordt gedaan in de Staatscourant. In artikel 3, derde lid, van het Frequentiebesluit is bepaald dat die bekendmaking tevens inhoudt een beschrijving van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften.
Het kabinet is - al sedert in elk geval 1997 - voornemens over te gaan tot een integrale herverdeling van het frequentiespectrum voor de publieke en de commerciële radio-omroep (veelal aangeduid als zero base). Wat de (her)verdeling van de etherfrequenties voor de commerciële omroep betreft, is daarbij steeds uitgangspunt geweest dat zulks door middel van een veiling zal geschieden.
In 1997 heeft een tussentijdse verdeling plaatsgevonden van frequenties bestemd voor de landelijke commerciële omroepen en in 1998 voor de niet-landelijke commerciële omroepen (veelal aangeduid als pakket I, respectievelijk pakket II). Daarbij heeft het kabinet telkens kenbaar gemaakt dat voorafgaand aan zero base geen verdere tussentijdse verdelingen van frequenties meer zouden plaatsvinden.
De implementatie van zero base was aanvankelijk voorzien per 1 september 1999. Door oorzaken van in overwegende mate technische aard is de implementatietermijn enkele malen opgeschoven. Bij brief van 2 februari 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat de (afronding van de) veiling was voorzien in september 2001 en de (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002. Vervolgens is tussen het kabinet en de Tweede Kamer een discussie ontstaan over - onder meer - het verdelingsmechanisme, welke heeft geleid tot de instelling van de zogenoemde commissie-Bouw. Bij brief van 23 maart 2001 heeft het kabinet het rapport van de commissie-Bouw en het kabinetsstandpunt daaromtrent aan de Tweede Kamer aangeboden. Daarbij is vermeld dat indien uitvoering van de voorstellen van de commissie-Bouw op onoverkomelijke problemen zou blijken te stuiten, het kabinet zou terugvallen op de oorspronkelijke keuze voor verdeling door middel van een veiling. Op 26 juni 2001 heeft het kabinet de Tweede Kamer bericht dat inderdaad moet worden vastgehouden aan een veiling als verdelingsmechanisme. Daarbij is, in algemene termen, tevens aangegeven dat het in de brief van 2 februari 2001 opgenomen tijdschema (verder) onder druk is komen te staan. Uit het faxbericht van verweerder van 3 augustus 2001 blijkt dat het kabinet er thans van uitgaat dat de implementatie per 1 september 2002 haar beslag zal krijgen.
Verzoeker exploiteert de niet-landelijke commerciële radio-omroep “Waterstad Radio”, die sinds mei 2000 via de kabel radioprogramma’s uitzendt in de regio Friesland.
Bij de aanvraag van 11 mei 2000 heeft verzoeker verzocht om - tijdelijke - toewijzing van een FM-etherfrequentie in de regio Friesland voor de periode tot aan de voorgenomen veiling. Daarbij heeft verzoeker erop gewezen dat volgens de zenderexploitant Nozema N.V. in het kader van het zogenoemde zero base-onderzoek enkele nieuwe en bestaande frequenties zijn gevonden die niet internationaal gecoördineerd behoeven te worden, zodat deze direct inzetbaar zijn.
Verweerder heeft bij het besluit van 21 juli 2000 de aanvraag afgewezen, omdat naar zijn oordeel toewijzing van nieuwe frequenties voor de commerciële omroep nog voorafgaand aan zero base niet doelmatig is. Ten eerste omdat het noodzakelijkerwijs zo is dat de parameters van potentieel beschikbare frequenties moeten passen binnen dan wel moeten worden ingepast binnen die van de thans reeds uitgegeven frequenties, waarbij nog geen rekening kan worden gehouden met de zero base-frequenties. De potentieel beschikbare frequenties zouden daardoor slechts voor een relatief beperkte periode kunnen worden ingezet. Ten tweede omdat uit het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit voortvloeit dat - ook - die potentieel beschikbare frequenties zouden moeten worden verdeeld door middel van een veiling of een vergelijkende toets. De daarmee gemoeide inspanningen zijn niet gerechtvaardigd als de desbetreffende frequenties slechts voor een relatief beperkte periode zouden kunnen worden ingezet.
In bezwaar heeft verzoeker de aanvraag geconcretiseerd, in die zin dat uitdrukkelijk zijn genoemd de frequenties 91.0 MHz Tjerkegaast, 94.2 MHz Smilde, 96.0 MHz Drachten en 97.1 MHz Leeuwarden. Al deze frequenties zijn in het NFP bestemd voor (de publieke en commerciële) radio-omroep, waarbij is bepaald dat voorzover verdeling onder commerciële omroepen aan de orde is, daartoe de procedure van veiling of van vergelijkende toets wordt gevolgd.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd. Met betrekking tot de concrete door verzoeker genoemde frequenties heeft verweerder, onverlet zijn primaire standpunt dat een tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties niet doelmatig is, gemotiveerd uiteengezet dat deze frequenties niet beschikbaar zijn en evenmin op korte termijn beschikbaar zullen komen.
Verzoeker heeft in beroep - kort weergegeven - het volgende aangevoerd:
· Gelet op de actuele ontwikkelingen moet worden verwacht dat de implementatie van zero base - ook - niet per 1 september 2001 zal plaatsvinden. Daardoor zal verzoeker nog langer moeten wachten op het verkrijgen van een frequentie. Het ondernemingsplan van verzoeker gaat echter uit van een - veel - eerder tijdstip. Als gevolg daarvan zullen op korte termijn financiële problemen ontstaan, temeer daar de bank onlangs heeft laten weten geen (verder) krediet te willen verstrekken bij gebrek aan zekerheden.
· In de regio Friesland is en zal geen sprake zijn van schaarste. In het kader van zero base zullen vier frequenties beschikbaar komen. De drie thans in die regio aanwezige andere commerciële omroepen zenden reeds uit via de ether, zodat er ruimte is voor verzoeker.
· Verzoeker mocht aan de stelselmatige uitlatingen van de zijde van het kabinet sinds 1997 de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat verdeling van de frequenties - veel - eerder zou plaatsvinden. Daarop heeft hij zijn (ondernemers)handelen dan ook afgestemd.
· Verweerder heeft het gelijkheidsbeginsel geschonden. Ten eerste omdat er sprake is van rechtsongelijkheid ten opzichte van de niet-landelijke commerciële omroepen die in 1998 in het kader van pakket II een frequentie hebben verkregen. Ten tweede omdat verzoeker ongelijk wordt behandeld ten opzichte van Radio 10 op de frequentie 102.9 MHz en Veronica FM op de frequentie 103.8 MHz.
· Verzoeker betwist dat de door hem genoemde frequenties niet beschikbaar zijn en ook niet op korte termijn beschikbaar zullen komen.
Ter zitting heeft verzoeker nog gesteld dat verweerder de genoemde frequenties had kunnen en moeten uitgeven op zogeheten non interference-basis, aangezien deze reeds informeel internationaal waren gecoördineerd.
Verweerder heeft in beroep zijn standpunt - gemotiveerd - gehandhaafd. Daarbij is aangegeven dat naar het oordeel van verweerder het wel degelijk redelijkerwijs te verwachten is dat - ook - ten aanzien van de door verzoeker genoemde frequenties sprake is van schaarste. Voorts is uiteengezet dat het uitstel van de implementatie van zero base niet afdoet aan het uitgangspunt dat daaraan voorafgaand geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden.
De president overweegt als volgt.
Voorop staat dat bij de - voorlopige - beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit moet worden uitgegaan van de situatie ten tijde van het nemen daarvan, dat wil zeggen op 3 april 2001. Feiten en omstandigheden van nadien kunnen bij die beoordeling geen rol spelen en zouden hoogstens in het kader van een - eventuele - nieuwe aanvraag met vrucht naar voren kunnen worden gebracht.
Welk verdelingsmechanisme van toepassing is op frequenties die ingevolge het NFP bestemd zijn voor de commerciële radio-omroep - op volgorde van binnenkomst van de aanvraag, dan wel veiling of vergelijkende toets - is op grond van artikel 2, derde lid, van het Frequentiebesluit afhankelijk van het antwoord op de vraag of het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de te verdelen frequentieruimte al dan niet sprake zal zijn van schaarste.
Het terzake door verweerder ingenomen standpunt acht de president niet onjuist. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de huidige constellatie - ook na pakket I en II - frequenties voor zowel landelijke als niet-landelijke commerciële omroep zeer gewild zijn. Indien de stelling van verzoeker dat in de regio Friesland vier niet-landelijke commerciële omroepen actief zijn en in die regio ook vier frequenties beschikbaar zullen zijn al juist is, kan zulks dan ook niet tot het oordeel leiden dat geen sprake is van schaarste. Het aantal gegadigden voor een frequentie is immers niet noodzakelijkerwijs beperkt tot de op dat moment in de desbetreffende regio actieve niet-landelijke commerciële omroepen.
Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van schaarste, dient verdeling van de frequenties plaats te vinden door middel van een van de procedures veiling of vergelijkende toets. Daartoe dient de minister allereerst een - voor bezwaar en vervolgens beroep vatbaar - besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit te nemen, waarna de procedure verder wordt afgewikkeld.
Het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit gaat er op zichzelf van uit dat indien een aanvraag om toewijzing van een (bepaalde) frequentie wordt gedaan, binnen afzienbare tijd besluitvorming daaromtrent plaatsvindt. De president onderschrijft echter het standpunt van verweerder dat het om redenen van doelmatigheid gerechtvaardigd kan zijn niet ten aanzien van elke afzonderlijke aanvraag onmiddellijk besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit te entameren. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan het om reden van efficiency bundelen van procedures van veiling of vergelijkende toets die naar aanleiding van verschillende aanvragen moeten worden gevolgd. Ook is denkbaar dat de internationale coördinatie van een aantal frequenties tegelijkertijd - en waar nodig in samenhang - ter hand wordt genomen. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat meer omvattende besluitvorming omtrent de verdeling van frequentieruimte aan de orde is. Voor dit laatste vindt de president steun in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 22 juni 1994 (Mediaforum 1994, nr. 9), waarin - onder de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) - is overwogen dat toewijzing van beschikbare frequenties kan worden geweigerd op grond van doelmatig ethergebruik gedurende de tijd welke redelijkerwijs noodzakelijk moet worden geacht om een beleid te ontwikkelen voor een meer definitieve besluitvorming terzake. Artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw laat voor deze benadering ruimte.
Die ruimte is echter niet onbegrensd. Wil een aanvraag op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw kunnen worden afgewezen, dan dient in de eerste plaats een reëel uitzicht te bestaan dat binnen een, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit wordt genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling of de vergelijkende toets binnen afzienbare tijd plaatsvindt. Het voorshands achterwege laten van besluitvorming overeenkomstig het stelsel van de Tw en het Frequentiebesluit mag echter - zulks in lijn met de ook onder de Tw op dit punt relevante vaste jurisprudentie van het College en de rechtbank onder de WTV - mede gelet op Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (Pb. EG 1997, L 117) - niet leiden tot het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van op zichzelf voor verdeling beschikbare frequenties. Is aan deze vereisten niet voldaan, dan kan een aanvraag om toewijzing van een frequentie niet op de hiervoor weergegeven grond met een beroep op artikel 3.6, aanhef en onder b, van de Tw worden afgewezen.
In het onderhavige geval doet zich de bijzondere omstandigheid van zero base voor. Gelet op het integrale, omvattende karakter van deze operatie en op het zeer omvangrijke en gecompliceerde proces van internationale coördinatie dat deze vergt, acht de rechtbank het door verweerder gekozen - beleidsmatige - uitgangspunt dat, na pakket I en pakket II, voorafgaand aan zero base geen tussentijdse verdeling van nieuwe frequenties meer zal plaatsvinden, in beginsel gerechtvaardigd. Dat geldt temeer, nu het kabinet zulks vanaf 1997 op consistente wijze heeft kenbaar gemaakt. Met inachtneming van de voorgeschiedenis kan naar het oordeel van de president niet worden gezegd dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, op welk tijdstip het kabinet uitging van (afronding van de) veiling in september 2001 en (afronding van de) implementatie omstreeks januari 2002, niet een reëel uitzicht bestond dat binnen een redelijke termijn een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit zou worden genomen en vervolgens ook de implementatie van de uitkomst van de veiling binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Evenmin kan worden gezegd dat op dat moment - al - sprake was van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. Verweerder mocht derhalve in beginsel dit uitgangspunt hanteren bij de beoordeling van de aanvraag van verzoeker.
De president wijst er overigens op dat het ten aanzien van de zero base-frequenties uitblijven van een besluit op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Frequentiebesluit en van zekerheid omtrent het tijdstip van (afronding van de) implementatie rechtens niet onbeperkt kan voortduren en op enig moment zal moeten leiden tot het oordeel dat inderdaad sprake is van het onnodig dan wel onevenredig lang ongebruikt blijven van frequenties. In dat geval zal aan een tussentijdse (her)verdeling van beschikbare frequenties niet kunnen worden ontkomen.
Anders dan verzoeker heeft betoogd is er geen reden waarom verweerder ten gunste van verzoeker een uitzondering op het hiervoor vermelde uitgangspunt had moeten maken. Daarvoor is allereerst van belang dat een dergelijke uitzondering er slechts toe zou kunnen leiden dat ten aanzien van een of meer van de door verzoeker genoemde frequenties alsnog een van de procedures veiling of vergelijkende toets zou moeten worden gevolgd. Daarmee is echter geenszins verzekerd dat verzoeker in die procedure ook daadwerkelijk een frequentie zou verwerven. De financiële positie van verzoeker - wat daarvan ook zij - vormt evenmin een grond om van het gehanteerde uitgangspunt af te wijken. Verzoeker heeft immers welbewust het (ondernemers)risico terzake genomen.
Schending van het vertrouwensbeginsel is niet aan de orde. Er is immers geen sprake van door het tot beslissen bevoegde bestuursorgaan gedane (expliciete) ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezeggingen, maar slechts van - hoezeer ook consistent geuite - voornemens van het kabinet. Dat verzoeker zijn handelen daarop heeft afgestemd, komt voor zijn risico.
Verzoekers beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt - daargelaten welke gevolgen aan een andersluidend oordeel zouden moeten worden verbonden - evenmin. De verdeling van frequenties onder niet-landelijke commerciële omroepen in het kader van pakket II, welke destijds onder de WTV heeft plaatsgevonden op basis van een verdelingsprocedure die voor alle gegadigden gelijke criteria kende, staat los van de onderhavige aanvraag. Ten aanzien van de frequenties 102.9 MHz en 103.8 MHz gaat het om aan de zenderexploitant CBT Electronics B.V. (Broadcast Partners) toegekende experimenteerfrequenties. De aanvraag van verzoeker heeft echter geen betrekking op een experimenteerfrequentie. Derhalve kan ook buiten bespreking blijven hetgeen verzoeker heeft aangevoerd omtrent de naar zijn oordeel inconsistente toepassing van verweerders beleid met betrekking tot de toekenning van experimenteerfrequenties. Het staat verzoeker overigens - uiteraard - vrij alsnog een experimenteerfrequentie aan te vragen.
Ten aanzien van de verzoeker bepleite uitgifte op non interference-basis - een discretionaire bevoegdheid van verweerder - acht de president verweerders standpunt dat daartoe, anders dan voor experimenten en optimalisaties, niet wordt overgegaan om het proces van internationale coördinatie in het kader van zero base niet onnodig te belasten, niet onredelijk. Bovendien kan uitgifte op non interference-basis niet het vereiste van het volgen van de procedure van veiling of vergelijkende toets doorbreken.
Of de door verzoeker in bezwaar naar voren gebrachte vier frequenties al dan niet beschikbaar zouden zijn of op korte termijn zouden komen, kan gelet op het hiervoor overwogene strikt genomen buiten bespreking blijven. Ten overvloede merkt de president op dat niet is gebleken dat hetgeen verweerder daaromtrent heeft overwogen, onjuist is. Het oordeel dat de frequentie 97.1 Leeuwarden niet beschikbaar is, berust in eerste instantie op het gegeven dat verweerder deze frequentie heeft gereserveerd voor - tijdelijke, kortdurende - uitgifte ten behoeve van evenementen, waarbij ervan wordt uitgegaan dat dan de hoofd(gebruiks)categorie overig aan de orde is, als gevolg waarvan de procedure op volgorde van binnenkomst van toepassing is. De president acht deze keuze van verweerder - althans voorafgaand aan verdeling van - ook - deze frequentie overeenkomstig het NFP in het kader van zero base - niet onrechtmatig.
Voorzover verzoeker heeft willen betogen dat ook de frequentie 103.8 MHz Tjerkegaast voor hem beschikbaar zou (moeten) zijn, gaat zulks buiten de aanvraag en daarmee ook buiten het bestreden besluit om.
Uit het voorgaande volgt dat in beroep het bestreden besluit naar verwachting in stand zal (kunnen) blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president ten slotte geen aanleiding.
Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.
3. Beslissing
De president,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. Th.G.M. Simons als president.
De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2001.