Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM
Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
Reg.nrs: PREMIE 97/1282 RIP en 99 /2345 ZZ
Uitspraak
in het geding tussen
[eiser] h.o.d.n. [naam bedrijf] , wonende te [woonplaats] , eiser,
gemachtigde P.H. Manneken, van administratiekantoor P.H. Manneken B.V. te Maassluis,
en
het Landelijk instituut sociale verzekeringen (vertegenwoordigd door GAK Nederland BV), verweerder.
1.Ontstaan en loop van de procedure
Bij drie besluiten/correctienota’s van 19 augustus 1996 heeft de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid ambtshalve premies inzake de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet en de Ziekenfondswet over de jaren 1993 tot en met 1995 van eiser nagevorderd. Bij aanvullende correctienota’s van 3 en 16 september 1996 is de nota over 1995 gewijzigd.
Hiertegen heeft eisers gemachtigde bij brief van 12 augustus 1996 bezwaar gemaakt.
Bij besluiten/boetenota’s van 26 augustus 1996 (2x) en 6 november 1996 (lx) heeft de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid over de jaren 1993 tot en met 1995 boetes van 100% van de over die jaren ambtshalve vastgestelde premies opgelegd.
Hiertegen heeft eisers gemachtigde bij brief van 24 september 1996, ingekomen bij verweerder op 26 september 1996, bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 17 februari 1997 (kenmerk: ARA pbz/Ver BV-011.102.376.80-01-01 P.024.015/017.55) heeft de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid het bezwaar tegen de boetenota over het jaar 1994 deels gegrond verklaard en de boete over dit jaar teruggebracht tot 50% van de ambtshalve vastgestelde premie over dat jaar en de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eisers gemachtigde bij brief van 17 maart 1997 beroep ingesteld.
Bij brief van 16 juni1997 is een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 1 oktober 1999 heeft verweerder, als rechtsopvolger van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, het besluit op bezwaar van 17 februari 1997 gewijzigd en eisers bezwaren tegen de correctienota’s alsnog deels gegrond verklaard en de te corrigeren premielonen over 1993 en 1995 lager vastgesteld. De oorspronkelijke correctienota over 1994 heeft verweerder gehandhaafd. Verder heeft verweerder bij dit besluit eisers bezwaren tegen de boetenota’s alsnog deels gegrond verklaard en de boetes over 1993 tot en met 1995 verlaagd tot 50% van de ambtshalve vastgestelde premie.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2001. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Prins. Verder was aanwezig de door eiser meegebrachte getuige [naam getuige] .
2.Overwegingen
Verweerder heeft bij besluit van 1 oktober 1999 zijn besluit van 17 februari 1997 gewijzigd. Hiermee is niet geheel aan eisers beroep tegemoetgekomen. Gelet op de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het beroep ingesteld tegen het besluit van 17 februari 1997 mede gericht geacht tegen het besluit van 1 oktober 1999.
De rechtbank stelt vast dat het bezwaarschrift tegen de boetenota 1995 prematuur is. Dit bezwaarschrift van 24 september 1996 terwijl de boetenota 1995 dateert van 6 november 1996. Het bezwaarschrift is derhalve voor het begin van de bezwaartermijn ingediend. Nu zich - anders dan ten aanzien van het bezwaar van 12 augustus 1996, toen eiser gelet op genoemde correspondentie mocht menen dat het besluit tot looncorrectie al genomen was - geen van de in artikel 6:10 van de Awb genoemde situaties voordoen - ten tijde van de indiening was het besluit a) reeds tot stand gekomen of b) nog niet tot stand gekomen, maar de indiener kon redelijkerwijs menen dat dit wel reeds het geval was - is er geen grond om niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaarschrift achterwege te laten. Nu verweerder dit wel heeft gedaan dient het beroep in zoverre gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit op dit punt vernietigd. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank doen wat verweerder had behoren te doen en het bezwaarschrift tegen de boetenota over 1995 alsnog niet-ontvankelijk verklaren.
Ten materiële overweegt de rechtbank het volgende.
Eiser exploiteert een las- en constructiebedrijf. Ten tijde van de in geding zijnde jaren nog als eenmanszaak, vanaf 29 maart 1996 in de vorm van een besloten vennootschap. Eiser heeft een aantal vaste werknemers in dienst en maakt daarnaast gebruik van diensten van derden. De meeste werkzaamheden worden voor [opdrachtgever] in Hoek van Holland verricht.
In 1995 en 1996 heeft het GAK bij eiser onderzoek gedaan. Verweerder heeft bij eisers grootste opdrachtgever, [opdrachtgever] , informatie ingewonnen. Uit deze informatie heeft verweerder geconcludeerd dat eiser heeft gewerkt op uurbasis. Op basis van de bij de opdrachtgever verkregen informatie en eisers loonadministratie heeft verweerder berekend hoeveel uren in totaal namens eiser is gewerkt voor deze grootste opdrachtgever, hoeveel uren zijn gewerkt door eigen personeel en voor hoeveel uur derden zijn ingezet. Op basis van deze berekening, waarvan verweerder een voorbeeld heeft gegeven in zijn wijzigingsbesluit van 1 oktober 1999, heeft verweerder een verschil van 4000 uren over de jaren 1993 tot en met 1995 geconstateerd, dat niet verklaard kan worden. Hierbij heeft verweerder een veiligheidsmarge van 1000 uren per jaar aangehouden, waarin tevens overwerk is begrepen. Voorts heeft verweerder bij deze berekening geen rekening gehouden met de eventueel door eiser zelf meegewerkte uren, omdat verweerder zich op grond van een door [opdrachtgever] gedane mededeling op het standpunt stelt dat eiser bij haar geen werkzaamheden heeft verricht. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de brief van [opdrachtgever] van 22 mei 1996.
Voorts heeft verweerder op basis van de geschoonde omzet - zijnde de aan de hand van de opdrachtbevestigingen bij eisers opdrachtgever vastgestelde omzet minus de kosten van aan derden uitbesteed werk, de feitelijk door eiser bij zijn opdrachtgever in rekening gebrachte kosten voor materiaal en een bedrag van f 108.000,-- aan beloning voor eiser zelf - de door eiser gerealiseerde loon omzetverhouding over de jaren 1993 tot en met 1995 uiteindelijk berekend op 47%, 48% en 53%.
Verweerder acht deze door eiser gerealiseerde loon-omzetverhouding niet reëel.
Op grond van de resultaten van zijn onderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat eiser te weinig uren en loon heeft verantwoord en niet heeft voldaan aan de loonopgaveverplichting van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (hierna: CSV). Verweerder heeft de verschuldigde premies ambtshalve vastgesteld op basis van een schatting aan de hand van de hem bekende gegevens. Uitgaande van een wij constante eigen personeelsbezetting, gelet op het feit dat het steeds gaat om werkzaamheden voor dezelfde opdrachtgever, geen grote prijsverschillen tussen de opdrachten en het ruimschoots naar beneden afwijken van de in de branche gebruikelijke loon-omzetverhouding van 60%, alsmede gelet op het feit dat eiser geen urenadministratie heeft overgelegd waarmee de afwijking van het branchepercentage verklaard zou kunnen worden, heeft verweerder de loonsommen aangevuld.
Zoals uit het wijzigingsbesluit van 1 oktober 1999 blijkt heeft verweerder de te corrigeren premielonen uiteindelijk berekend op basis van het verschil tussen het door eiser verantwoorde loon en het op grond van de in de branche gebruikelijke loon-omzetverhouding verwachte loon, zijnde 60% van de geschoonde omzet.
Verweerder heeft voorts boetes opgelegd van - na wijziging van zijn besluit - 50% van de ambtshalve vastgestelde verhogingen.
Eiser kan zich hiermee niet verenigen. Hij is van mening dat hij wel heeft voldaan aan de loonopgaveverplichting en dat verweerder niet heeft aangetoond dat hij niet in de loonadministratie verwerkte werknemers voor hem heeft laten werken en op welke wijze deze zouden zijn betaald.
Eiser bestrijdt dat hij alleen werkzaamheden op uurbasis heeft verricht, aangezien hij daarnaast ook werkte op basis van aanneming van werk.
Eiser acht verweerders urenberekening onvoldoende, incorrect en te globaal en stelt dat verweerder daarbij van onjuiste uitgangsposities gebruik heeft gemaakt. Eiser is van mening dat bij deze berekening ten onrechte het overwerk niet is meegenomen, terwijl dit op de loonstaten afzonderlijk vermeld staat. Ter zitting heeft eiser gesteld dat de overwerkbeloning op de loonslips is vermeld onder de noemer bijzondere beloning. Volgens eiser is het verder onmogelijk om de werkzaamheden inzake aangenomen werk en werk op uurbasis te splitsen. Eiser heeft een eigen urenberekening gemaakt en ter onderbouwing daarvan een groot aantal facturen overgelegd. Op grond van deze berekening concludeert eiser tot een urenoverschot in plaats van een urentekort.
Eiser is van mening dat verweerder bij zijn berekening rekening dient te houden met een opslag van 25% over de materialen, opgebouwd uit een opslag van 10% die eiser tegenover zijn opdrachtgever hanteert en een korting van 15 tot 20% van de bruto-prijs die eiser van de materiaalverkoper krijgt.
Eiser stelt voorts dat hij zelf heeft meegewerkt en dat daarmee rekening dient te worden gehouden bij de berekening van het aantal uren en bij de berekening van de loon-omzetverhouding.
Eiser meent dat de besluitvorming ten aanzien van het jaar 1995 onzorgvuldig is, omdat verweerder zijn conclusies ten aanzien van dat jaar heeft getrokken, zonder inzage te hebben in de jaarstukken van 1995.
Eiser wijst er ook op dat de belastingdienst het rapport van de looninspecteur vooralsnog te onduidelijk en niet voldoende onderbouwd vindt om tot oplegging van navorderingsaanslagen over te gaan.
De rechtbank overweegt het volgende.
Ingevolge het bij en krachtens artikel 10, tweede lid, van de CSV bepaalde dient de werkgever aan verweerder opgave te doen van het door de werknemer genoten loon.
In artikel 12, eerste lid, van de CSV is bepaald dat indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting verweerder ambtshalve het verschuldigde bedrag aan premie vaststelt.
In artikel 12, derde lid, van de CSV is bepaald dat een verhoging, bedoeld in het tweede lid, volgens door de Minister te stellen regels geheel of gedeeltelijk kan worden kwijtgescholden.
Deze regels waren ten tijde hier van belang gesteld in het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (hierna: ABC-besluit).
In artikel 5, eerste lid, van het ABC-besluit is bepaald dat indien er sprake is van opzet of grove schuld en de werkgever voor de eerste, dan wel de tweede maal in verzuim is, de verhoging tot op respectievelijk 25% en 50% wordt kwijtgescholden.
De rechtbank stelt voorop dat eiser de in of krachtens artikel 10, eerste lid, van de CSV aan hem opgelegde loonopgaveverplichting niet is nagekomen. Met name heeft hij geen urenadministratie overgelegd. Nu er twijfel is gerezen over de juistheid van de urenopgave mocht verweerder het premieloon schattenderwijs, zo nauw mogelijk aansluitend bij de voorhanden zijnde gegevens, vaststellen. Het voor zijn eigen berekening gehanteerde uitgangspunt om aan de hand van de inkoopopdrachten en de opdrachtbevestigingen het aantal uren te bepalen acht de rechtbank niet onjuist. Ook het uitgangspunt van verweerder dat de gebruikelijke loon/omzetverhouding in de branche waarin eiser werkt 60% zou moeten zijn acht de rechtbank niet onjuist.
De rechtbank wijst er in dit verband met nadruk op dat indien door een werkgever niet aan de loonadministratieverplichtingen is voldaan, het volgens vaste rechtspraak niet afdoende is om tegenover het besluit van verweerder eenvoudigweg een andere berekening te zetten. Indien een deugdelijke administratie - juist door toedoen van de werkgever - ontbreekt, zijn nu eenmaal verschillende berekeningen mogelijk. Van verweerder mag in deze omstandigheden verwacht worden dat de - als gezegd - toegestane schatting binnen redelijkheidsgrenzen blijft.
Hier nu van uitgaande acht de rechtbank de berekeningsopzet door verweerder gegeven in zijn wijzigingsbesluit van 1 oktober 1999 te liggen binnen redelijkheidsgrenzen.
Voor de berekening van de loon/omzetverhouding heeft verweerder een bedrag voor materialen buiten aanmerking gelaten. Partijen verschillen van mening of hiervoor het bedrag dat eiser zijn opdrachtgever in rekening heeft gebracht genomen moet worden of dat daarbij moet worden opgeteld een opslag ter hoogte van de korting die eiser bij inkoop verkrijgt. Het komt de rechtbank voor dat bij het schonen van de omzet slechts het koopbedrag in mindering wordt gebracht. De inkoopkorting, die kennelijk niet doorberekend werd bij verkoop, heeft geen invloed op het bedrag van de omzet bij Resins. Derhalve is terecht geen rekening gehouden met de inkoopkorting.
Ten aanzien van eiseres stelling met betrekking tot het overwerk overweegt de rechtbank dat het in de loonslips opnemen van overwerkbeloningen - zo uitbetaald - onder de categorie “bijzondere beloning” te vaag en te algemeen is. Onder deze - ruime - categorie kunnen immers ook allerlei andere soorten “bijzondere” loonvormen vallen. Juist in verband met het ontbreken van een urenadministratie blijft zo volstrekt onduidelijk door wie, op welke dagen, hoeveel overwerk is verricht.
Verweerder had het desbetreffende bezwaar van eiser derhalve zonder meer kunnen verwerpen; verweerders beroep op de veiligheidsmarge van 1000 uur per jaar ziet de rechtbank dan ook eerder als een beroep op een meer algemeen in zaken als deze gebruikelijke marge teneinde eventuele te harde gevolgen van het schattenderwijs vaststellen van het loon te verzachten.
Ten aanzien van het niet meenemen van het loon van de eigenaar overweegt de rechtbank dat zelfs als sprake zou zijn van een misverstand bij de lijst met namen in de brief van 22 mei 1996 van [opdrachtgever] , zoals overigens eerst ter zitting - onder andere door de door eiser meegebrachte getuige - betoogd is, verweerder dan nog door een marge te nemen van 1000 uur per jaar in voldoende mate aan de veilige kant is gebleven.
Met betrekking tot eisers verwijzing, ter onderbouwing van zijn standpunt dat het rapport van de looninspecteur ondeugdelijk is, naar het feit dat door de belastingdienst op basis van dat rapport vooralsnog niet is overgegaan tot het opleggen van aanslagen merkt de rechtbank op dat dit niet afdoet aan verweerders eigen bevoegdheid tot het ambtshalve vaststellen van premies ingevolgde de werknemersverzekeringen.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep met betrekking tot de ambtshalve vastgestelde verhogingen van de premies over de jaren 1993 tot en met 1995 ongegrond is.
Ten aanzien van de beroepen inzake de boetenota’s 1993 en 1994 overweegt de rechtbank dat zij met verweerder van oordeel is dat er sprake is van met grove schuld op één lijn te stellen ernstige onachtzaamheid. De vaststelling van een boete van 50% van de ambtshalve vastgestelde premies over deze jaren is in overeenstemming met het hiervoor aangehaalde ABC-besluit.
Het beroep met betrekking tot de over 1993 en 1994 uiteindelijk opgelegde boetes is derhalve ongegrond.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.
3.
Beslissing
Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden besluiten voorzover het betreft de boetenota over 1995,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het tegen de boetenota over 1995 gerichte bezwaarschrift alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard,
bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van f 55,00 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1.775,00 en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden,
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Riphagen. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 23 mei 2001.
De griffier De rechter:
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.