Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector kanton
Zaaknummer: 294671 \ CV EXPL 11-75
Vonnis van de kantonrechter te Venlo d.d. 11 januari 2012
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. [X],
gevestigd te [verstigingsplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser 3],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
gemachtigde: mr. J.H. Kolenbrander,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MultiVlaai Retail B.V.,
gevestigd te Bunschoten en kantoorhoudende te Sevenum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: dw. M.M.J. Hafkamp (H&P Venlo).
Partijen zullen hierna [eisers] en MultiVlaai worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 11 mei 2011 en de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties
van MultiVlaai;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie met
producties van [eisers];
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met producties
van MultiVlaai;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte overlegging producties in
conventie met producties van [eisers];
- de akte uitlating producties in conventie met een productie van MultiVlaai.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in conventie en in reconventie
2.1. MultiVlaai is franchisegever van de franchiseformule ‘Multivlaai’.
2.2. [eiser 2] en [eiser 3] zijn vennoten van V.O.F. [X].
2.3. In 2005 hebben partijen gesprekken gevoerd over de overname van de exploitatie van de vlaaienwinkel aan de [adres] te [verstigingsplaats] (hierna: de vlaaienwinkel) onder de franchiseformule ‘Multivlaai’ door [eisers] [eisers] dreef op dat moment in het pand gelegen naast de vlaaienwinkel een koffiewinkel onder de franchiseformule ‘Kaldi’.
2.4. In het kader van die gesprekken heeft MultiVlaai [eisers] een exploitatieprognose verstrekt. Dit overzicht vermeldt wat betreft de verwachte verkoop:
- voor 2006: een aantal van gemiddeld 450 vlaaien per week, hetgeen correspondeert met
een jaarlijkse omzet van EUR 199.368,--;
- voor 2007: een aantal van gemiddeld 525 vlaaien per week, hetgeen correspondeert met
een jaarlijkse omzet van EUR 258.258,--;
- voor 2008: een aantal van gemiddeld 600 vlaaien per week, hetgeen correspondeert met
een jaarlijkse omzet van EUR 297.648,--.
Verder heeft MultiVlaai een brochure over de franchiseformule aan [eisers] verstrekt.
2.5. Deze exploitatieprognose heeft MultiVlaai gebaseerd op haar praktijkervaring, waaronder haar ervaring met de vlaaienwinkel.
2.6. De gesprekken tussen partijen hebben geresulteerd in twee overeenkomsten: een franchiseovereenkomst en een huurovereenkomst.
2.7. De franchiseovereenkomst is in werking getreden op 5 september 2005. Het einde van deze overeenkomst hebben partijen bepaald op 31 oktober 2011.
2.8. In de kern behelst de franchiseovereenkomst, dat tegen betaling van een vergoeding [eisers] gerechtigd is tot het gebruik van de formule ‘Multivlaai’ (handelsnaam, woord- en beeldmerken, reclamemiddelen, gebruik specifieke apparatuur, materialen, gebruik specifieke inrichting en aankleding bedrijfsruimten). Daar staat tegenover dat MultiVlaai -kort gezegd- gehouden is zich in te zetten voor de ontwikkeling en continuïteit van de formule, de bekendheid van de keten te bevorderen door middel van reclame en ondersteuning dient te verlenen aan franchisenemers, bijvoorbeeld door middel van bedrijfsbezoeken.
2.9. MultiVlaai hanteert een handboek. Dit handboek, waarin onder meer allerlei (gebruiks)voorschriften als de wijze van inrichting van een Multivlaai vestiging staan opgenomen, maakt onderdeel uit van de franchiseovereenkomst. Het handboek bevat onder andere een hoofdstuk ‘Vestigingsbeleid’. In dat hoofdstuk staat vermeld, dat MultiVlaai als basis voor het vestigingsbeleid neemt, dat een acceptabel ondernemersinkomen moet kunnen worden behaald. Naar het handboek vermeldt, betekent dit dat ongeveer 600 vlaaien per week moeten kunnen worden verkocht.
2.10. De huurovereenkomst is in werking getreden op 5 september 2005 en ziet op onderhuur van de winkelruimte staande en gelegen aan de [adres] te [verstigingsplaats] door MultiVlaai aan [eisers]
2.11. Ingevolge artikel 2 van Pro de huurovereenkomst is de winkelruimte uitsluitend bestemd voor de verkoop van vlaaien conform de franchiseovereenkomst (formule ‘Multivlaai’).
2.12. Bij brief van 14 juni 2010 heeft de advocaat van [eisers] MultiVlaai aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet hebben uitgevoerd van een zorgvuldig markt- en vestigingsplaatsonderzoek en het niet hebben verleend van voldoende bijstand. [eisers] heeft verder meegedeeld, dat zij heeft moeten vaststellen dat de exploitatieprognose niet reëel is (te optimistisch), zodat zij heeft
gedwaald, waardoor de franchise- en huurovereenkomst vernietigbaar zijn. Namens [eisers] is verzocht om overleg.
2.13. In juli 2010 heeft het door MultiVlaai ingeschakelde bedrijf ‘Knowledge in Store’ alsnog een vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd: een verkoop van gemiddeld 635 vlaaien per week zou haalbaar moeten zijn.
2.14. [eisers] heeft vervolgens MKB Adviseurs ingeschakeld met het verzoek een vestigingsplaatsonderzoek uit te voeren, zo veel mogelijk naar de situatie in 2005/2006 (start exploitatie door [eisers]): een verkoop van gemiddeld 407 vlaaien per week zou haalbaar moeten zijn.
2.15. Per brief van 15 oktober 2010 heeft [eisers] MultiVlaai geconfronteerd met de rapportage van MKB Adviseurs. [eisers] heeft MultiVlaai (nogmaals) aansprakelijk gesteld voor alle schade die het gevolg is van het verstrekken van een ondeugdelijke prognose. De huurovereenkomst werd -voor zover nodig- opgezegd tegen 14 oktober 2011.
2.16. MultiVlaai heeft vervolgens een tweede vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren, door European Franchise Consultants (EFC). EFC heeft in oktober 2010 gerapporteerd, dat een omzet van EUR 325.000,-- op termijn haalbaar zou moeten zijn. Dit komt overeen met een verkoop van om en nabij de 600 vlaaien per week.
2.17. [eisers] heeft haar bedrijfsactiviteiten per 1 januari 2011 gestaakt. Sinds 17 januari 2011 exploiteert een nieuwe franchisenemer, de heer [A], de vlaaienwinkel.
2.18. [eisers] heeft MultiVlaai per brief meegedeeld, dat zij primair de franchise- en huurovereenkomst wenst te vernietigen wegens dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, subsidiair de beide overeenkomsten per 1 januari 2011 wenst te ontbinden wegens wanprestatie zijdens MultiVlaai en meer subsidiair de beide overeenkomsten wenst op te zeggen per de eerst mogelijke datum. [eisers] heeft daarbij aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vordert -samengevat-:
primair
te verklaren voor recht dat de franchise- en huurovereenkomst buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel deze overeenkomsten te vernietigen, dan wel te verklaren voor recht dat de huurovereenkomst nooit tot stand is gekomen op grond van artikel 2 van Pro de huurovereenkomst als de franchiseovereenkomst wordt vernietigd (geacht te zijn), dan wel te bepalen dat de huurovereenkomst per eerst mogelijke datum maar uiterlijk op 15 oktober 2011 zal eindigen door opzegging, dit alles met veroordeling van MultiVlaai tot betaling van een schadeloosstelling van EUR 278.500,--;
subsidiair
te verklaren voor recht dat de franchise- en huurovereenkomst per 1 januari 2011 buitengerechtelijk zijn ontbonden, dan wel de franchiseovereenkomst alsnog te ontbinden per 1 januari 2011, dan wel een in goede justitie te bepalen datum, en de huurovereenkomst op grond van artikel 2 te Pro ontbinden op het moment dat de franchiseovereenkomst wordt beëindigd (geacht te zijn), dan wel een in goede justitie te bepalen datum, dan wel te bepalen dat de huurovereenkomst per eerst mogelijke datum maar uiterlijk op 15 oktober 2011 zal eindigen door opzegging, dit alles met veroordeling van MultiVlaai tot betaling EUR 193.472,-- ter zake van schadevergoeding;
meer subsidiair
te verklaren voor recht dat MultiVlaai onrechtmatig heeft gehandeld en te bepalen dat de huurovereenkomst per eerst mogelijke datum maar uiterlijk op 15 oktober 2011 eindigt door opzegging, met veroordeling van MultiVlaai tot betaling EUR 193.472,-- ter zake van schadevergoeding;
meer subsidiair
de franchise- en huurovereenkomst te ontbinden met terugwerkende kracht per de datum van ondertekening van de overeenkomsten op grond van onvoorziene omstandigheden, dan wel per 1 januari 2011, dan wel per een in goede justitie vast te stellen datum, dan wel -wat betreft de huurovereenkomst- op grond van artikel 2 van Pro de huurovereenkomst per de datum waarop de franchiseovereenkomst wordt beëindigd (geacht te zijn), dan wel te bepalen dat de huurovereenkomst per eerst mogelijke datum maar uiterlijk op 15 oktober 2011 eindigt door opzegging, dit alles met veroordeling van MultiVlaai tot betaling EUR 193.472,-- ter zake van schadevergoeding;
meest subsidiair
te verklaren voor recht dat MultiVlaai in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en te bepalen dat de huurovereenkomst per eerst mogelijke datum maar uiterlijk op 15 oktober 2011 eindigt door opzegging, met veroordeling van MultiVlaai tot betaling EUR 193.472,-- ter zake van schadevergoeding;
een en ander met nevenvorderingen als rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten als nader in de dagvaarding omschreven.
3.2 [eisers] legt -kort samengevat- aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag.
primair
3.2.1. [eisers] beroept zich primair op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden en daarmee samenhangend op vernietiging van de franchise- en huurovereenkomst.
3.2.2. [eisers] dient vervolgens als gevolg van het onrechtmatige handelen van
MultiVlaai althans op grond van de redelijkheid en billijkheid in de positie te worden gebracht als ware er nooit een franchise- en huurovereenkomst geweest, hetgeen tot een schadeloosstelling van EUR 278.500,-- zou moeten leiden.
subsidiair
3.2.3. Subsidiair geldt, dat MultiVlaai toerekenbaar tekort is geschoten, primair in de nakoming van de franchiseovereenkomst in samenhang met hetgeen in het handboek is bepaald, subsidiair in de nakoming van de haar rustende zorgplicht zoals die voortvloeit uit de Europese Erecode inzake Franchising en meer subsidiair in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht op grond van de geldende jurisprudentie. MultiVlaai is daarom gehouden de schade van [eisers] ten bedrage van EUR 193.472,-- te vergoeden.
meer subsidiair
3.2.4. MultiVlaai heeft onrechtmatig gehandeld en is daarom gehouden de schade van [eisers] ten bedrage van EUR 193.472,-- te vergoeden.
meer subsidiair
3.2.5. Meer subsidiair beroept [eisers] zich op onvoorziene omstandigheden. Ontbinding met terugwerkende kracht leidt tot een betalingsverplichting van
EUR 193.472,-- ter zake van betaalde fee, huurpenningen en schade.
meest subsidiair
3.2.6. Meest subsidiair beroept [eisers] zich op de eisen van redelijkheid en billijkheid. MultiVlaai heeft zich niet conform de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen. Dit leidt tot een schadevergoedingsplicht van EUR 193.472,--.
3.3. MultiVlaai heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4. De stellingen van partijen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
in reconventie
3.5. MultiVlaai vordert -samengevat- na vermindering van eis betaling door [eisers] van EUR 65.875,07, te vermeerderen met rente en kosten als nader in de dagvaarding omschreven.
3.6. MultiVlaai legt aan haar vorderingen -kort samengevat-
het volgende ten grondslag. [eisers] is tekortgeschoten in de nakoming van de franchise- en huurovereenkomst. Er is sprake van achterstallige huur- en feetermijnen.
Verder is [eisers] uit hoofde van geldlening nog een bedrag van EUR 12.215,-- verschuldigd aan MultiVlaai. Tot slot heeft [eisers] de openstaande schuld van haar voorganger overnomen, zodat zij uit dien hoofde nog een bedrag aan MultiVlaai is verschuldigd van EUR 12.128,82.
3.7. [eisers] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.8. De stellingen van partijen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
4. De beoordeling
in conventie
Rechtsverlies door niet-tijdig protesteren
4.1. Samengevat verwijt [eisers] MultiVlaai vijf zaken: er is een onjuiste exploitatieprognose verstrekt, er ligt geen deugdelijk onderzoek aan de exploitatieprognose ten grondslag, er is bij het aangaan van de overeenkomsten relevante informatie verzwegen, er is onvoldoende bijstand geboden, onder meer toen bleek dat [eisers] de geprognosticeerde omzetten niet haalde, en MultiVlaai heeft de formule te weinig geïnnoveerd.
4.2. Het meest verstrekkende verweer van MultiVlaai bestaat erin, dat [eisers] niet tijdig heeft geprotesteerd, waardoor al haar vorderingsrechten zijn komen te vervallen. MultiVlaai beroept zich daarbij op artikel 7:23 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en 6:89 BW.
4.3. Hoewel sprake is van een vijftal verwijten, richt dit verweer van MultiVlaai zich inhoudelijk alleen tegen het verwijt dat sprake is van een onjuiste prognose. De kantonrechter wijst bijvoorbeeld op de punten 11, 15 en 16 van de conclusie van antwoord in conventie en op de punten 5, 10, 11 en 20 van de conclusie van dupliek in conventie. Ten aanzien van de andere verwijten heeft MultiVlaai in dit verband niet tot nauwelijks iets gesteld. Het verweer wordt dan ook geacht enkel te zijn gericht tegen de verstrekte exploitatieprognose, waarvan [eisers] stelt dat deze onjuist is.
4.4. Het standpunt van MultiVlaai komt erop neer, dat van meet af aan, maar zeker na afloop van het eerste jaar, voor [eisers] zichtbaar was, moet zijn geweest, dat de behaalde omzet achterbleef bij de geprognosticeerde omzet. Op dat moment had bij haar het vermoeden moeten rijzen dat de prognose ondeugdelijk was en had [eisers] onderzoek moeten (laten) doen. Door pas in juni 2010 te klagen, heeft [eisers] niet tijdig geklaagd.
4.5. [eisers] betwist, dat niet tijdig zou zijn geklaagd. Zij stelt daartoe, dat zij toen
zij constateerde dat de behaalde omzet achterbleef bij de geprognosticeerde omzet eerst andere mogelijke oorzaken als het feit dat sprake was van een opbouwperiode, recessie en bouwwerkzaamheden in de binnenstad van [verstigingsplaats] heeft onderzocht. Pas toen [eisers] zich in 2010 wendde tot haar advocaat, kwam bij haar het besef dat de verstrekte omzetprognose mogelijk ondeugdelijk was. Zij heeft vervolgens bij brief van haar advocaat van 14 juni 2010 tijdig geklaagd. Verder stelt zij, dat feitelijk sprake is van een garantie zijdens MultiVlaai, inhoudende dat een verkoop van 600 vlaaien per week haalbaar is. MultiVlaai komt bovendien geen beroep toe op artikel 6:89 BW Pro uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid. Dit nu MultiVlaai moedwillig onjuiste dan wel onvolledige informatie verstrekte aan [eisers] Daarmee heeft MultiVlaai de op haar rustende mededelingsplicht geschonden. [eisers] bestrijdt verder, dat artikel 7:23 BW Pro van toepassing is.
4.6. De kantonrechter verwerpt het verweer van MultiVlaai en komt daartoe als volgt.
4.7. Artikel 7:23 BW Pro is niet van toepassing. Nog los van het feit dat geenszins is gebleken dat sprake is van een koopovereenkomst tussen MultiVlaai en [eisers], zijn de vorderingen van [eisers] niet gegrond op enige koopovereenkomst, maar op de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst. De bepalingen van koop zijn dus niet ter zake doende.
4.8.1. Artikel 6:89 BW Pro is evenmin van toepassing. Op grond van artikel 6:89 BW Pro kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Op grond van vaste rechtspraak (onder andere HR 23 november 2007, LJN: BB3733) geldt dit artikel voor iedere rechtsvordering die feitelijk is gegrond op de stelling dat de geleverde prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Voor toepasselijkheid van dit artikel, of de vordering nu gegrond is op wanprestatie, onrechtmatig handelen of dwaling, is dus vereist dat het afgeven van een exploitatieprognose is aan te merken als een prestatie die door MultiVlaai moest worden uitgevoerd. Daarvan is geen sprake, gelet op het volgende.
4.8.2. MultiVlaai heeft in het stadium van onderhandelingen een exploitatieprognose verstrekt. Ten tijde van het verstrekken van de exploitatieprognose bestond tussen partijen nog geen enkele overeenkomst, zodat van een contractuele gehoudenheid tot het verstrekken van een exploitatieprognose niet kan worden gesproken. Partijen bevonden zich ten tijde van de verweten handeling nog in de precontractuele fase. Overigens is ook in de na de onderhandelingen gesloten franchiseovereenkomst met handboek geen verplichting te vinden voor MultiVlaai om een omzetprognose te verstrekken.
4.8.3. In dit opzicht zij nog opgemerkt, dat -anders dan door [eisers] is gesteld- geen sprake is van een garantie. Het aan [eisers] verstrekte overzicht (productie 1B bij dagvaarding) vermeldt expliciet dat het gaat om een prognose. In die zin is, ook volgens de stellingen van [eisers], ook gesproken over dit overzicht. Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben gesproken over een garantie. Inherent aan een prognose is verder, en dat zal [eisers] die reeds ondernemer was toen zij in zee ging met MultiVlaai bekend zijn, dat het slechts een uitspraak is over het vermoedelijke verloop van toekomstige gebeurtenissen.
4.8.4. Op grond van vaste rechtspraak (bijvoorbeeld HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31) is het verder zo, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid evenmin meebrengen dat op MultiVlaai een verbintenis rust om een exploitatieprognose te verstrekken.
4.8.5. Waar geen sprake is van een door MultiVlaai te verrichten prestatie, mist
artikel 6:89 BW Pro dus toepassing. Resteert in het licht van de stellingen van MultiVlaai de vraag of sprake is van rechtsverwerking. Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend. Enkel tijdsverloop is voor rechtsverwerking onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Die omstandigheden kunnen onder andere aanwezig worden geacht wanneer de positie van de schuldenaar onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. De stellingen van MultiVlaai gaan in deze richting. MultiVlaai stelt immers, dat zij in haar bewijspositie is benadeeld en dat door het dralen van [eisers] de beweerdelijke omzetachterstand onnodig hoog is opgelopen.
4.8.6. Aan MultiVlaai kan worden toegegeven, dat [eisers] zich in zekere zin laat bij MultiVlaai heeft gemeld. Uit het dossier blijkt namelijk, dat pas ruim anderhalf jaar na afloop van de periode waarop de exploitatieprognose zag, [eisers] bij monde van haar advocaat over de (on)juistheid van de exploitatieprognose heeft geklaagd. Dat MultiVlaai daardoor onredelijk is benadeeld, zodanig dat dit tot rechtsverwerking zou moeten leiden, is echter niet het geval. Wat betreft de vraag of de verstrekte cijfers juist in de zin van deugdelijk waren, geldt dat die vraag ook nu nog door deskundigen moet kunnen worden beantwoord. Wat betreft het oplopen van de gestelde omzetachterstand, geldt dat indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat MultiVlaai aansprakelijk is voor schade van [eisers] het tijdsverloop meegenomen zou kunnen worden bij de begroting van de schade. Op die manier zou MultiVlaai gecompenseerd kunnen worden. De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel, dat een beroep op rechtsverwerking niet kan slagen.
4.8.7. Ten overvloede zij nog opgemerkt, dat zelfs indien artikel 6:89 BW Pro wel van toepassing was geweest, de kantonrechter het verweer van MultiVlaai niet zou hebben gehonoreerd. In dat geval acht de kantonrechter het beroep van MultiVlaai op artikel 6:89 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het staat namelijk vast, dat MultiVlaai aan de verstrekte omzetprognose geen onderzoek ten grondslag heeft gelegd. Naar de eigen stellingen van MultiVlaai is de omzetprognose gebaseerd op haar praktijkervaring. Wat er verder van de juistheid van de cijfers zij, MultiVlaai heeft op dat moment het risico aanvaard, dat de verstrekte cijfers onjuist zouden blijken te zijn. Dit geldt temeer, nu vaststaat dat in de vier jaren voorafgaand aan het verstrekken van de exploitatieprognose niet meer dan rond de 400 vlaaien per week zijn verkocht. Hierbij past niet, dat MultiVlaai [eisers] zou kunnen tegenwerpen dat zij niet meer tegen de verstrekte exploitatieprognose zou kunnen opkomen.
Verjaring
4.9. MultiVlaai doet voor zover de vorderingen van [eisers] zijn gegrond op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden een beroep op verjaring. Zij baseert zich daarbij op artikel 7:23 BW Pro en 3:52 BW. Volgens MultiVlaai was [eisers] er rond 31 december 2005, maar in ieder geval vóór 14 juni 2007 van op de hoogte dat zij minder vlaaien verkocht dan geprognosticeerd.
4.10. [eisers] voert gemotiveerd verweer. Artikel 7:23 BW Pro is niet van toepassing. Wat betreft het beroep op artikel 3:52 BW Pro geldt, dat nog geen sprake is van verjaring. Het bedrog is pas ontdekt in december 2010 tijdens het telefoongesprek met de heer [B]. De dwaling is pas ontdekt in oktober 2010 door lezing van de rapportage van MKB Adviseurs. Wat betreft misbruik van omstandigheden geldt gezien het feit dat het een duurovereenkomst betreft, dat de invloed tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst nooit is opgehouden te werken. Subsidiair beroept [eisers] zich erop, dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien MultiVlaai zich zou kunnen beroepen op verjaring, gezien haar laakbare gedrag.
4.12.1. Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden oordeelt de kantonrechter, dat [eisers] geen feiten heeft aangedragen, die enige vordering op grond van misbruik van omstandigheden zouden kunnen dragen. [eisers] heeft wel gesteld, dat MultiVlaai misbruik zou hebben gemaakt van haar onervarenheid, maar heeft dat beroep niet voldoende handen en voeten gegeven. De kantonrechter acht hier van belang, dat [eisers] al eens eerder met eenzelfde bijltje heeft gehakt: zij exploiteerde ten tijde van de onderhandelingen met MultiVlaai op grond van een franchiseovereenkomst een koffiewinkel. De kantonrechter ziet op basis van de stellingen van [eisers] geen grond voor toewijzing van enige vordering wegens misbruik van omstandigheden. Of een beroep op verjaring gehonoreerd zou moeten worden, is daarmee niet langer relevant. De vorderingen voor zover gegrond op misbruik van omstandigheden worden afgewezen.
4.12.2. Ten aanzien van het beroep op dwaling en bedrog oordeelt de kantonrechter, dat geen sprake is van verjaring. Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub c BW Pro is bepalend voor aanvang van de verjaringstermijn de ontdekking van de dwaling respectievelijk van het bedrog. In het licht van de stellingen van MultiVlaai gaat het bij de gestelde dwaling om de (on)juistheid van de exploitatieprognose. Dit dient te worden onderscheiden van het gegeven dat van meet af aan het aantal verkochte vlaaien afweek van wat geprognosticeerd was. Dat volgens de stellingen van [eisers] een steeds grotere discrepantie ontstond tussen wat werd verkocht en wat was geprognosticeerd, zou relevant kunnen zijn, indien de verjaringstermijn ook zou kunnen aanvangen op het moment van ‘redelijkerwijze had moeten ontdekken’. Dat criterium is hier echter niet van toepassing. Het bewijsaanbod van MultiVlaai is dan ook niet ter zake doende. Feiten waaruit volgt dat [eisers] de door haar gestelde dwaling (onjuiste prognose) al vóór 14 juni 2007 heeft ontdekt, of zelfs feiten waaruit blijkt dat voor die tijd al de gerede twijfel bestond dat de exploitatieprognose onjuist was, heeft MultiVlaai niet gesteld. [eisers] heeft onweersproken gesteld, dat in juni 2010 toen zij zich tot haar advocaat wendde de eerste twijfel ontstond omtrent de juistheid van de exploitatieprognose. De kantonrechter dient daarvan uit te gaan en moet dan vaststellen dat nog geen sprake kan zijn van verjaring. Hetzelfde geldt in wezen voor het beroep op bedrog. MultiVlaai heeft geen feiten gesteld, die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat al vóór 24 december 2007 (drie jaren voor uitbrengen dagvaarding, waarin zover de kantonrechter kan nagaan voor het eerst een beroep op bedrog is gedaan) het gestelde bedrog (verzwijgen relevante informatie) al aan [eisers] bekend was.
4.12.3. Gezien het vorengaande wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak.
Primaire grondslag: dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden
4.13. [eisers] heeft haar primaire vorderingen gegrond op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden. De eerste vraag die gelet hierop beantwoord moet worden, is of sprake is van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden.
4.14. Uit wat de kantonrechter hiervoor in 4.12.1. heeft overwogen en beslist, volgt reeds dat voor zover de vorderingen zijn gegrond op misbruik van omstandigheden, deze worden afgewezen.
4.15.1. Resteren dwaling en bedrog.
4.15.2. Aan haar beroep op dwaling heeft [eisers] -kort gezegd- ten grondslag gelegd, dat MultiVlaai een onjuiste exploitatieprognose heeft verstrekt (de verstrekte cijfers zijn te optimistisch) en dat MultiVlaai bij het aangaan van de overeenkomsten heeft meegedeeld dat een deugdelijke en adequate ondersteuning zou worden geboden, hetgeen niet het geval bleek te zijn. Zou [eisers] een juiste voorstelling van zaken hebben gehad, dan zou zij de overeenkomsten niet, in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden, hebben gesloten.
4.15.3. Aan haar beroep op bedrog heeft [eisers] ten grondslag gelegd, dat MultiVlaai opzettelijk relevante informatie heeft verzwegen: MultiVlaai heeft [eisers] niet verteld dat de toenmalige franchisemanager [B] nadat de voorganger van [eisers] de exploitatie had gestaakt aan de directie van MultiVlaai had geadviseerd om de vlaaienwinkel geen derde keer te gaan exploiteren, omdat een verkoop van 600 vlaaien per week niet haalbaar was, en MultiVlaai heeft [eisers] verteld dat haar voorganger de exploitatie vanwege echtscheiding wilde beëindigen, terwijl de reden van staking de tegenvallende financiële resultaten waren. MultiVlaai heeft [eisers] er verder niet over geïnformeerd, dat de voorganger van [eisers] een aanzienlijke schuld aan MultiVlaai had. Zou [eisers] van deze zaken op de hoogte zijn geweest, dan zou zij de overeenkomsten niet hebben gesloten.
4.16. MultiVlaai betwist, dat sprake is van een onjuiste prognose en dat zij geen deugdelijke en adequate bijstand zou hebben verleend. Zij betwist verder, dat [B] zou hebben geadviseerd om de exploitatie van de vlaaienwinkel te staken. Tot slot betwist MultiVlaai, dat de voorganger van [eisers] de exploitatie heeft beëindigd vanwege tegenvallende resultaten. De reden van staking was gelegen in persoonlijke problemen (echtscheiding).
Exploitatieprognose
4.17. Uit vaste rechtspraak (onder meer HR 25 januari 2002, NJ 2003, 31) volgt, dat indien een franchisenemer in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten in een exploitatieprognose, de overeenkomst in beginsel vernietigbaar is. Daaraan zij toegevoegd, dat eveneens vaste rechtspraak is, dat een franchisenemer in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van een verstrekte exploitatieprognose.
4.18.1. Wil (bevestiging van) vernietiging aan de orde kunnen komen, dan dient dus vast te komen staan, dat de verstrekte exploitatieprognose fouten bevat en wel zodanig dat aangenomen mag worden dat [eisers] de franchise- en huurovereenkomst niet zou hebben gesloten indien zij kennis zou hebben gehad van een deugdelijke exploitatieprognose. De kantonrechter kan dat op basis van wat zich nu in het dossier bevindt nog niet vaststellen.
4.18.2. Aan [eisers] kan worden toegegeven dat het op zijn minst vragen oproept, dat in de vier jaren voorafgaand aan het verstrekken van de prognose niet méér vlaaien dan maximaal ongeveer 400 per week zijn verkocht. Dat maakt de vraag op basis waarvan een verkoop van 600 vlaaien per week mogelijk zou zijn, van des te groter belang en mag daar des te kritischer naar gekeken worden. In dit licht acht de kantonrechter het onzorgvuldig, dat een exploitatieprognose is verstrekt zonder dat daaraan een deugdelijk onderzoek ten grondslag is gelegd, temeer nu voor een dergelijk onderzoek gezien de historie alle reden was. Het gaat echter te ver reeds op basis van de historie te concluderen, dat de verstrekte exploitatieprognose onjuist is. In dat opzicht kan aan MultiVlaai worden toegegeven, dat meerdere factoren van invloed zijn op de daadwerkelijk behaalde omzet.
4.18.3. In het dossier bevinden zich verder drie rapporten waarin uitspraken worden gedaan over de vraag wat voor een omzet haalbaar zou moeten zijn. Deze rapporten bieden onvoldoende duidelijkheid ten aanzien van de vraag of de verstrekte prognose (on)juist is. Zo liggen de conclusies van deze rapporten aanzienlijk uit elkaar. Zo komt enerzijds MKB Adviseurs uit op een gemiddelde verkoop van 407 vlaaien per week en anderzijds KiS op 635 vlaaien per week en EFC op 600 vlaaien per week. Een belangrijk mankement aan de rapporten van KiS en EFC is bovendien dat niet blijkt, dat is beoordeeld welke omzet haalbaar zou moeten zijn in de jaren 2006, 2007 en 2008. Het lijkt er veeleer op, dat per de datum opstellen rapport (tweede helft 2010) is beoordeeld wat voor een omzet haalbaar zou moeten zijn. Die beoordeling is echter voor deze procedure op zichzelf niet van belang.
4.18.4. De kantonrechter acht ter zake van de vraag of de verstrekte exploitatieprognose juist in de zin van reëel is, voorlichting door een onafhankelijke deskundige noodzakelijk. Aan de deskundige zal worden gevraagd te beoordelen of naar de feitelijke omstandigheden en maatstaven zoals die ten tijde van het verstrekken van de exploitatieprognose golden (tweede helft 2005) een reële exploitatieprognose is verstrekt. Aan de deskundige zal daarbij worden gevraagd aan te geven tot welke prognose voor de jaren 2006-2008 hijzelf komt.
4.19. De kantonrechter ziet aanleiding het voorschot voor een deskundigenonderzoek ten laste van MultiVlaai te brengen. Dit gelet op de omstandigheid dat MultiVlaai geen onderzoek aan de exploitatieprognose ten grondslag heeft gelegd, hetgeen de situatie waarin partijen thans verkeren mogelijk had kunnen voorkomen, en terwijl voor zo’n onderzoek gezien de behaalde omzet in de voorgaande jaren alle reden was.
Ondersteuning
4.20. Voor zover het beroep op dwaling is gebaseerd op mededelingen rondom de door MultiVlaai te verstrekken ondersteuning, wordt dit beroep verworpen. Het staat tussen partijen niet ter discussie, dat MultiVlaai adequate en deugdelijke ondersteuning diende te verlenen. De stellingen van [eisers] komen er in wezen op neer, dat sprake is van een discrepantie tussen wat is beloofd en wat in de praktijk gebeurde. Haar stellingen leveren daarmee grond op voor een beroep op wanprestatie, niet voor dwaling. Waarin de onjuiste voorstelling van zaken zou schuilen is niet gesteld en evenmin gebleken.
Advies [B]
4.21. Indien de toenmalige franchisemanager inderdaad na staking van de exploitatie door de voorganger van [eisers] aan (de directie van) MultiVlaai zou hebben geadviseerd om de exploitatie van de vlaaienwinkel niet voort te zetten, omdat een omzet van circa 600 vlaaien per week niet haalbaar was, levert dat in beginsel grond op voor bedrog. Het staat alsdan immers vast, MultiVlaai heeft het niet betwist, dat zij [eisers] niet heeft ingelicht over dit advies. Integendeel, MultiVlaai heeft een omzetprognose afgegeven, die regelrecht in strijd is met het gestelde door [B] gegeven advies, zodat een opzettelijke verzwijging die ten doel had het door [eisers] aangaan van een overeenkomst alsdan mag worden aangenomen. Of [B] een dergelijk advies heeft afgegeven, is dus een relevant feit, dat MultiVlaai heeft betwist.
4.22. Bewijslevering is gezien de betwisting door MultiVlaai nodig. De bewijslast
rust op [eisers] [eisers] beroept zich immers op de rechtsgevolgen van deze stelling. [eisers] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden en zal daartoe worden toegelaten.
Informatie omtrent voorganger [eisers]
4.23. De kantonrechter ziet geen grond om nader onderzoek te doen naar de door MultiVlaai betwiste stellingen van [eisers] (reden staking en ontstane schuldenlast), gelet op het volgende. Zelfs als zou komen vast te staan, dat de voorganger van [eisers] is gestopt vanwege tegenvallende financiële resultaten en toen te kampen had met een aanzienlijke schuld, brengt dat naar het oordeel van de kantonrechter nog geen bedrog mee, dat tot vernietiging van de overeenkomst zou kunnen leiden. Nog los van de vraag of het hier wel gaat om feiten die MultiVlaai verplicht zou zijn mee te delen, kunnen meerdere redenen bestaan voor tegenvallende financiële resultaten en het ontstaan van schulden. Tegenvallende financiële resultaten kunnen alleszins worden veroorzaakt door factoren die op zichzelf niets met het potentieel van de onderneming van doen hebben. Voor zover de vorderingen van [eisers] rusten op deze stelling, worden zij afgewezen.
Gevolgen
4.24. De kantonrechter houdt partijen naar aanleiding van het hiervoor overwogene nog het volgende voor. Voorlopig zijn partijen als zij hun zaak aan de kantonrechter overlaten nog niet van elkaar af. Indien na het deskundigenbericht en de bewijslevering de primaire vorderingen zouden worden afgewezen, resteert nog de beoordeling van de subsidiaire, meer subsidiaire, etc, vorderingen, waarbij mogelijk nader onderzoek naar de voor die grondslagen aangevoerde stellingen (bijvoorbeeld gebrek aan ondersteuning en innovatie) noodzakelijk is. In het andere geval, dwaling en/of bedrog wordt aanwezig geacht, zijn partijen er ook nog niet. De financiële afwikkeling vraagt alsdan nog de nodige inspanningen. Het rechtsgevolg van vernietiging is immers, dat de over en weer verrichte prestaties onverschuldigd zijn verricht en in beginsel ongedaan moeten worden gemaakt. Sluit de aard van de prestatie uit dat deze ongedaan wordt gemaakt, en dat is bijvoorbeeld het geval wat betreft het toestaan van het gebruik van de franchiseformule en de verschaffing van het huurgenot, dan kan onder omstandigheden een verbintenis tot waardevergoeding ontstaan (artikel 6:210 lid 2 BW Pro). Partijen kunnen verder te maken hebben met reeds verrichte prestaties die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Partijen zullen hier nog met elkaar aan het werk moeten. Dan is er nog de gevorderde schadeloosstelling, waarvan omvang en causaal verband nog niet vaststaan. Relevant in dit kader is bovendien nog de door [eisers] daadwerkelijk behaalde omzet, die door MultiVlaai gemotiveerd wordt betwist. Ook op dit punt zal nader onderzoek moeten plaatsvinden.
4.25. Daarbij komt, dat met een deskundigenonderzoek de nodige tijd en vaak aanzienlijke kosten gemoeid zijn. Voordat de kantonrechter daartoe overgaat, zal zij partijen daarom in de gelegenheid stellen om gelet op hetgeen in dit vonnis is overwogen en beslist een minnelijke regeling te beproeven. De kantonrechter zal de zaak daarom verwijzen naar de rol van 25 januari 2012 voor een akte zijdens beide partijen, waarbij zij aan kunnen geven of zij willen doorprocederen, een regeling hebben getroffen dan wel meer tijd voor het beproeven van een regeling nodig hebben. Indien geen regeling tot stand komt, zal als hiervoor in 4.13. tot en met 4.23. worden voortgeprocedeerd.
4.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.27. In afwachting van de uitkomst van de procedure in conventie, die van invloed is op de uitkomst in reconventie, zal iedere beslissing worden aangehouden.
5. De beslissing
de kantonrechter
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 januari 2012 voor het nemen van een akte door beide partijen, waarbij partijen dienen aan te geven of zij een regeling hebben bereikt, meer tijd wensen voor het beproeven van een regeling dan wel wensen voort te procederen;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
5.3. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Boekhorst, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 11 januari 2012 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.