Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 104635 / HA ZA 10-819
Vonnis van 31 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLT BEHEER B.V.,
gevestigd te Horst aan de Maas,
eiseres,
advocaat mr. J.P.M. Steenberghe te Bosch en Duin,
tegen
1. de maatschap [de Notaris], handelende onder de naam [de Notaris],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Vennoot 1], in haar hoedanigheid van vennoot van de maatschap [de Notaris],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Vennoot 2], in haar hoedanigheid van vennoot van de maatschap [de Notaris],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
5. [Gedaagde 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam.
Partijen zullen hierna CLT Beheer en [de Notaris] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 februari 2011
- de akte van CLT Beheer van 12 april 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [de Notaris] biedt naast notariële ook fiscale diensten aan.
2.2. CLT Beheer is een toeleveringsbedrijf dat plaatstaalconstructies maakt die in andere industriële bedrijven worden verwerkt. CLT Beheer oefende haar bedrijf uit in het bedrijfspand dat in 2004 door haar is gebouwd nadat zij op 7 september 2004 een bedrijfskavel te Horst aan de Maas had gekocht (hierna verder het bedrijfspand).
2.3. De akte van levering van dat bedrijfskavel is op 16 september 2004 gepasseerd door [Gedaagde 4] van [de Notaris]. CLT Beheer was voor die levering BTW verschuldigd.
Die BTW mocht CLT Beheer op grond van een bepaling in de Wet OB 1968 in vooraftrek brengen omdat CLT Beheer nieuwbouw pleegde op dat kavel.
2.4. In de Wet OB 1968 is verder bepaald dat een ondernemer alsnog een gedeelte van de in vooraftrek gebrachte BTW aan de fiscus moet voldoen in het geval de onroerende zaak aan een derde wordt doorgeleverd binnen een herzieningsperiode van 9 boekjaren volgende op het lopende boekjaar van verwerving van de onroerende zaak (hierna de herzieningstermijn).
2.5. Volgens een taxatierapport van 21 januari 2009 bedroeg de onderhandse verkoopwaarde van het bedrijfspand toen € 1.220.000,--.
2.6. CLT Beheer heeft met Cornelissen/Derkx Beheer BV (hierna Cornelissen) onderhandeld over de verkoop van het bedrijfspand. Zij zijn tot overeenstemming gekomen dat Cornelissen het bedrijfspand van CLT Beheer zou kopen voor de taxatiewaarde plus eventueel € 10.000,-- voor over te nemen roerende zaken.
2.7. CLT Beheer heeft zich vervolgens tot [de Notaris] gewend voor de verdere afwikkeling van de koopovereenkomst. CLT Beheer is toen in contact gekomen met de heer [Notarisklerk], notarisklerk van [de Notaris] (verder [Notarisklerk]). [Notarisklerk] heeft CLT Beheer daarop een formulier van [de Notaris] gefaxt met het opschrift ‘voorovereenkomst tot koop’, dat door CLT Beheer is ingevuld en geretourneerd aan [Notarisklerk]. Het formulier is gedateerd 29 januari 2009 en de koopprijs bedraagt € 1.230.000,--. Er staat niet vermeld of die koopprijs in- of exclusief BTW is.
2.8. [Notarisklerk] heeft aan de hand van die voorovereenkomst en in overleg met de koper Cornelissen een koopovereenkomst opgesteld. Die is op 3 maart 2009 toegezonden aan partijen en door hen op 5 maart 2009 ondertekend. In de koopovereenkomst is de koopprijs van in totaal € 1.230.000,-- gesplitst in een bedrag van € 1.170.000,-- voor de onroerende zaak en € 60.000,-- excl. BTW voor de roerende zaken.
De levering is bepaald op uiterlijk 1 juni 2010.
CLT Beheer is niet betrokken geweest bij de splitsing van de koopprijs in een gedeelte voor de onroerende en roerende zaken.
Er is door CLT Beheer en Cornelissen in die koopovereenkomst ten aanzien van de levering van de onroerende zaak niet gekozen voor een met BTW belaste levering.
Cornelissen oefent een bedrijf uit en is BTW-plichtig.
2.9. [Gedaagde 4] schrijft in een brief van 24 februari 2010 aan CLT Beheer dat de akte van levering, waarvan het ontwerp aan CLT Beheer eerder is toegezonden, zal worden gepasseerd op 25 februari 2010 om 10.30 uur. In die brief staat verder onder meer het volgende.
De leveringsakte is ongewijzigd gebleven. De belastingdienst heeft mij inmiddels laten weten de overdracht als in deze leveringsakte opgenomen, niet als een zogenaamde algemeenheid van goederen te beschouwen. De lopende herzieningstermijn van verkoper gaat daarom niet op de koper over.
De heer Cornelissen heeft mij ook laten weten niet voor btw te willen opteren. Hij wil niet geconfronteerd worden met een herzieningstermijn. Hij gaf aan dat daarom in de koopovereenkomst ook expliciet alleen voor de roerende zaken is aangegeven dat deze met omzetbelasting worden geleverd.
2.10. CLT Beheer stelt de verantwoordelijke notaris [Gedaagde 4] per brief van 25 februari 2010 aansprakelijk voor de schade van CLT Beheer als gevolg van de onbelaste levering van het bedrijfspand, welke levering die dag heeft plaatsgevonden.
2.11. CLT Beheer heeft in maart 2010 een bedrag van € 94.629,-- aan eerder in vooraftrek gebrachte omzetbelasting betaald aan de fiscus.
3. Het geschil
3.1. CLT Beheer vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair gedaagden sub 1, 2 en 4 hoofdelijk te veroordelen:
A. tot betaling van € 94.629,-- met rente
B. tot betaling van € 3.391,89 met rente
en gedaagde sub 3 te veroordelen tot betaling van de helft van de onder A. en B. genoemde bedragen,
subsidiair - in het geval [Gedaagde 5] als verantwoordelijk notaris moet worden beschouwd - gedaagden sub 1, 3 en 5 hoofdelijke veroordelen:
A. en B tot betaling van zelfde bedragen als hiervoor bij primair staat vermeld
en gedaagde sub 2 te veroordelen tot de helft van die bedragen,
primair en subsidiair: gedaagden hoofdelijk in proceskosten te veroordelen met de wettelijke rente daarover.
3.2. Het bedrag van € 94.629,-- is de door CLT Beheer terugbetaalde BTW. Het bedrag van € 3.391,89 bestaat uit de kosten van de accountant van € 915,64 en die van de advocaat groot € 2.476,25.
3.3. CLT Beheer legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van een evidente beroepsfout van [de Notaris] omdat deze heeft nagelaten haar voor te lichten over de fiscale gevolgen van de verkoop aan Cornelissen en te achterhalen wat de wensen van CLT Beheer waren op het punt van de omzetbelasting. [de Notaris] had CLT Beheer er op moeten wijzen dat de beoogde overdracht tot gevolg zou hebben dat CLT Beheer een deel van de BTW die zij als voorbelasting bij de bouw van het pand in mindering heeft gebracht, zou moeten terugbetalen, tenzij voor een met BTW belaste levering zou worden geopteerd.
CLT Beheer stelt dat de verplichting tot voorlichting volgens artikel 4 Verordening beroeps- en gedragsregels (hierna de Verordening) ook geldt voor de koopovereenkomst voorafgaand aan de akte van levering. Een notaris moet volgens CLT Beheer op de hoogte zijn van de fiscale gevolgen voor de BTW van een overdracht van een bedrijfspand binnen de herzieningstermijn. [de Notaris] was bij de aankoop van het bedrijfspand in 2004 betrokken en wist dus dat de overdracht zou plaatsvinden binnen 10 jaar na de oplevering.
3.4. [de Notaris] voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De beroepsfout
4.1. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of sprake is van een beroepsfout van [de Notaris] bij het opstellen van de koopovereenkomst, waarbij op grond van de erkenning van de kant van [de Notaris] vaststaat dat [Notarisklerk] moet hebben gezien dat het bedrijfspand uit 2004 was en dat hij in strijd met de instructies en het beleid van [de Notaris] heeft gehandeld door bij het opstellen van de koopovereenkomst niet de problematiek rond de herzieningstermijn met CLT Beheer en Cornelissen te bespreken.
4.2. Het gaat dus niet om schending van de informatieplicht bij het passeren van de akte van levering, omdat tussen partijen vaststaat dat ten tijde van het passeren van de akte van levering op 25 februari 2010 deze problematiek bij CLT Beheer en de koper Cornelissen bekend was. Ten aanzien van de taak van een notaris bij het verlijden van een dergelijke akte geldt volgens vaste rechtspraak dat op een notaris een zwaarwegende zorgplicht rust terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 20 december 2002, LJN AF0198).
4.3. CLT Beheer stelt dat de hiervoor in 4.1 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord omdat [de Notaris] op grond van artikel 4 van de Verordening bij het opstellen van de koopovereenkomst voorafgaand aan de akte van levering verplicht was CLT Beheer voor te lichten over de fiscale gevolgen van de beoogde overdracht van het bedrijfspand.
4.4. [de Notaris] betwist dat sprake is van een beroepsfout omdat ten aanzien van het opstellen van de onderhandse koopovereenkomst op [de Notaris] in beginsel niet een (zwaarwegende) zorgplicht rust. Verder voert [de Notaris] aan dat overtreding van de door CLT Beheer bedoelde gedragsregel niet een grond oplevert voor haar civielrechtelijke aansprakelijkheid.
4.5. Artikel 4 lid 1 van de Verordening luidt als volgt.
De notaris is gehouden alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling, voor zover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt.
Volgens de Toelichting van 21 juni 2000 bij dit artikel strekt de informatieplicht van de notaris zich uit tot rechtshandelingen die niet in een notariële akte worden neergelegd, zoals de koopovereenkomst voorafgaand aan de akte van levering.
In de Toelichting staat verder nog het volgende.
Ook op dat moment dient de notaris al de benodigde voorlichting te geven opdat partijen zich bewust zijn van de gevolgen van de gemaakte afspraken terwijl tevens - met het oog op het bepaalde in lid 2 - getoetst zal kunnen worden of er sprake zou kunnen zijn van misbruik van juridische onkunde en feitelijk overwicht.
4.6. De rechtbank overweegt het volgende.
[de Notaris] moet als opdrachtnemer van CLT Beheer (en Cornelissen) bij haar werkzaamheden handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Die zorgplicht dient een notaris als [de Notaris] niet alleen in acht te nemen bij de uitoefening van in de wet aan een notaris opgedragen werkzaamheden, maar bij alle opdrachten die een notaris aanvaardt. Dus ook in het geval partijen zich vrijwillig tot een notaris wenden voor het opstellen van een koopovereenkomst voorafgaand aan een akte van levering van een onroerende zaak. De partijen moeten bij de gang naar de notaris niet alleen kunnen rekenen op een juiste juridische voorlichting, op een adequate vastlegging in een notariële akte, waar dat nodig is, maar ook op een zodanige begeleiding, dat de persoon die bij de notaris komt er op kan rekenen dat zijn belangen voldoende beschermd worden door de begeleiding van de notaris. Bij het uitoefenen van het ambt dient een notaris dan ook de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten en de belangen van alle betrokkenen bij een rechtshandeling te behartigen. Artikel 4 lid 1 van de Verordening kan in zoverre worden beschouwd als een norm volgens welke een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot te werk zou gaan.
4.7. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris moet niet alleen de juridische maar ook de fiscale belangen behartigen van de partijen die zich voor de afwikkeling van een koopovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot hem wenden. Een redelijk bekwaam notaris dient namelijk op de hoogte te zijn van de fiscale gevolgen van een dergelijke transactie. Ten aanzien van [de Notaris] geldt in het bijzonder nog dat zij uitdrukkelijk ook fiscale diensten aanbiedt.
4.8. Tussen partijen staat vast dat [Notarisklerk] de BTW problematiek niet heeft besproken met CLT Beheer en Cornelissen hoewel hij wist althans redelijkerwijs kon weten dat de koopovereenkomst nadelige fiscale gevolgen zou hebben voor CLT Beheer vanwege de verkoop tijdens de herzieningstermijn. Van [Notarisklerk] althans [de Notaris] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris verwacht mogen worden dat deze de BTW problematiek met de partijen zou hebben besproken ten einde zich er van te vergewissen of de partijen daarvan op de hoogte waren en of zij zich bewust waren van de nadelige fiscale gevolgen van de afspraken die zij hadden gemaakt. Door dit nalaten heeft [Notarisklerk] althans [de Notaris] in strijd gehandeld met de zorgplicht als opdrachtnemer. Dit levert op een aan [de Notaris] toerekenbare tekortkoming, op grond waarvan zij aansprakelijk is voor de schade die CLT Beheer daardoor lijdt.
4.9. Door [Gedaagde 4] is niet weersproken dat zij als verantwoordelijk notaris en haar praktijkvennootschap [Vennoot 1] (gedaagde sub 2) als verantwoordelijk vennoot mede aansprakelijk zijn voor de schade die CLT Beheer lijdt door de beroepsfout.
Verder is niet weersproken dat de medevennoot [Vennoot 2] (gedaagde sub 3) aansprakelijk is voor de helft van de schade die CLT Beheer lijdt door de beroepsfout.
Het causaal verband
4.10. CLT Beheer stelt zich op het standpunt dat [de Notaris] de stelplicht en bewijslast draagt van het ontbreken van het causaal verband tussen de beroepsfout en de gevorderde schade. CLT Beheer beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996 (NJ 1996, 607).
4.11. [de Notaris] meent dat de in dat arrest geformuleerde omkeringsregel niet van toepassing is omdat het in deze zaak gaat om schending van een algemene zorgplicht en niet om schending van een specifieke zorgplicht.
4.12. De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van [de Notaris] niet juist is en dat in deze zaak wel degelijk de bedoelde omkeringsregel geldt. De door CLT Beheer gestelde vereisten voor toepassing van de omkeringsregel zijn verwoord in het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996. De toepassing van de omkeringsregel is in latere arresten van de Hoge Raad (HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en HR 2 februari 2007, NJ 2007, 92) als volgt verduidelijkt.
Voor de toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
4.13. Uit wat hiervoor in rov. 4.8 is overwogen volgt dat vaststaat dat [Notarisklerk] althans [de Notaris] in strijd met de zorgplicht heeft verzuimd de BTW-problematiek met CLT Beheer en Cornelissen te bespreken teneinde zich er van te vergewissen of die partijen daarvan op de hoogte waren en of zij zich bewust waren van de nadelige fiscale gevolgen voor CLT Beheer van de afspraken die zij gemaakt hadden. Verder heeft CLT Beheer aannemelijk gemaakt dat het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt omdat vaststaat dat CLT Beheer alsnog de eerder in vooraftrek gebrachte BTW heeft moeten afdragen aan de belastingdienst. Dat betekent dat in beginsel het causaal verband tussen het verzuim en de aldus ontstane schade wordt aangenomen tenzij degene die op grond van dit verzuim wordt aangesproken, dus [de Notaris], bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304) – dat de bedoelde schade ook zonder dit verzuim zou zijn ontstaan.
4.14. Indien [de Notaris] dit tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren moet bij het oproepen van de getuigen er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt.
4.15. Indien [de Notaris] slaagt in dat tegenbewijs zal de vordering van CLT Beheer worden afgewezen.
4.16. In het geval [de Notaris] niet slaagt in het tegenbewijs overweegt de rechtbank reeds thans het volgende.
Eigen schuld
4.17. [de Notaris] voert aan dat de schade van CLT Beheer op de voet van het bepaalde in artikel 6:101 BW voor CLT Beheer dient te blijven. Volgens [de Notaris] dient CLT Beheer zich als professionele partij bewust te zijn van dit soort BTW problematiek. De rechtbank onderschrijft dit standpunt van [de Notaris] niet. Van een rechtspersoon die een onderneming drijft zoals CLT Beheer mag niet verwacht worden dat deze bekend is met de fiscale gevolgen van transacties betreffende haar onroerend goed. De rechtbank onderschrijft daarom ook niet het standpunt van [de Notaris] dat het primair op de weg van CLT Beheer had gelegen om in de onderhandelingen met Cornelissen te onderzoeken of deze wilde opteren voor een BTW-belaste levering en dat CLT Beheer aan [Notarisklerk] melding had moeten maken van de lopende herzieningstermijn.
4.18. [de Notaris] stelt ter onderbouwing van het beroep op eigen schuld verder dat CLT Beheer geheel vrijwillig heeft ingestemd met de uiteindelijke onbelaste levering.
CLT Beheer heeft zich er tegenover Cornelissen niet op beroepen dat tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond over de verschuldigdheid van BTW en heeft ook niet vanwege het misverstand een poging gedaan opnieuw over de prijs te onderhandelen. Ook heeft CLT Beheer niet aangedrongen op een uitstel van de levering vanwege de BTW-kwestie.
4.19. De rechtbank is van oordeel dat het debat tussen partijen op dit onderdeel nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Daarom zal CLT Beheer na afronding van de bewijslevering alsnog in de gelegenheid worden gesteld in de conclusie na enquête te reageren op het in de voorgaande rechtsoverweging vermelde standpunt van [de Notaris].
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat [de Notaris] toe bij wijze van tegenbewijs aannemelijk te maken dat de schade van CLT Beheer ook zonder het verzuim van [de Notaris] zou zijn ontstaan,
5.2. bepaalt dat, indien [de Notaris] het tegenbewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op een nader te bepalen terechtzitting van mr. M.M. Vanhommerig in het gerechtsgebouw te Roermond aan de Willem II Singel 67,
5.3. verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2011 voor opgave van de namen, voornamen, leeftijd, beroep en woon- of verblijfplaats van de te horen getuigen en voor opgave van de verhinderdata van beide partijen, hun advocaten en de getuigen,
5.4. bepaalt dat [de Notaris], indien zij het tegenbewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F. Oelmeijer, M.M. Vanhommerig en J. Schreurs-van de Langemheen en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2011.?