Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 10 / 458
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
inzake
[Eisers] te [plaatsnaam],
gemachtigde mr. R.M.J. Martens
eisers,
tegen
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Venray, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[belanghebbende].
Procesverloop
Verweerder heeft op verzoek van en ten behoeve van de derde-partij (vergunninghouder) van 11 december 2009 tot en met 21 januari 2010 een ontwerp projectbesluit voor het aanleggen van een natuurbegraafplaats aan de [naam gebied] (hierna: “het gebied”) ter inzage gelegd.
Bij besluit van 23 februari 2010 (verder: “het bestreden besluit”) heeft verweerder de tegen het ontwerp projectbesluit onder meer door eisers ingediende zienswijzen ongegrond verklaard, het projectbesluit als bedoeld in artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening (verder: Wro) vastgesteld en aan de derde-partij toestemming verleend voor het in gebruik nemen van de natuurbegraafplaats. Tegen dat besluit is door eisers bij deze rechtbank beroep ingesteld.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 5 oktober 2010. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De derde-partij is verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door F. Vossen.
Ter zitting hebben partijen ingestemd met een verwijzing naar mediation. Daarop is het onderzoek ter zitting geschorst.
Op 2 februari heeft de rechtbank bericht ontvangen dat mediation zonder succes was beëindigd. Daarop heeft de rechtbank de partijen verzocht om toestemming voor het sluiten van het onderzoek zonder nader onderzoek ter zitting. Partijen hebben de verzochte toestemming verleend, waarop de rechtbank het onderzoek op 30 maart 2011 heeft gesloten.
Overwegingen
1. Het bestreden besluit behelst een projectbesluit ten behoeve van en toestemming voor de aanleg van een zogenaamde “natuurbegraafplaats” in het gebied. Het gebied is in het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1e herziening’ bestemd als ‘Bosgebied’ en ‘Agrarisch gebied met hoge landschappelijke waarden (AG-HL)’. Het gebruik (mede) als natuurbegraafplaats is onder het bestemmingsplan niet toegestaan, zodat in zoverre sprake is van strijd met het bestemmingsplan.
Met toepassing van artikel 3.10, eerste lid, van de Wro kan de gemeenteraad ten behoeve van de verwezenlijking van een project van gemeentelijk belang een projectbesluit nemen. Ingevolge het tweede lid moet een projectbesluit zijn voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing.
Artikel 5.1.3 van het Besluit ruimtelijke ordening (verder: “Bro”) bevat een uitwerking van de elementen waaraan de goede ruimtelijke onderbouwing moet voldoen. Deze behelzen onder andere:
- de uitkomsten van het met toepassing van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht verrichte onderzoek naar de relevante feiten en de af te wegen belangen;
- de inzichten over de uitvoerbaarheid van het projectbesluit.
Verder volgt uit artikel 5.1.3 van het Bro dat, tenzij een milieu-effectrapport is opgesteld, in de ruimtelijke onderbouwing ondere andere de volgende onderdelen moeten zijn opgenomen:
- een beschrijving van de wijze waarop met de in de grond aanwezige of te verwachten monumenten rekening is gehouden;
- voor zover nodig een beschrijving van de wijze waarop rekening is gehouden met overige waarden van de in het besluit begrepen gronden en de verhouding tot het aangrenzende gebied.
2. Hieronder is per beroepsgrond het oordeel van de rechtbank weergegeven. Hierbij zal waar noodzakelijk ook het standpunt van verweerder en de derde-partij worden betrokken. De rechtbank zal het verzoek van eisers weigeren om de (overige) zienswijzen opgenomen in bijlage 15 als herhaald en ingelast te beschouwen en volstaan met een verwijzing naar de verwerping daarvan door verweerder. Voor zover het hier zienswijzen betreft die niet zijn herhaald in het beroep, zijn deze immers door verweerder gemotiveerd verworpen in het eindrapport zienswijzen. Zij hadden daarom door eisers nader onderbouwd moeten worden om voor een inhoudelijke (her)beoordeling door de rechtbank in aanmerking te komen. Relevante details met betrekking tot de in het beroepschrift wel gemotiveerde beroepsgronden heeft de rechtbank wel betrokken bij de beoordeling van deze gronden.
3. Ten aanzien van de beroepsgrond van eisers over de onzorgvuldige en onvolledige terbeschikkingstelling van de relevante documenten volgt de rechtbank het standpunt van verweerder dat de belangen van eisers hierdoor niet zijn geschaad. Immers, zoals verweerder heeft aangevoerd, is de compensatielocatietekening wel digitaal ter beschikking gesteld. Verder is het ondernemingsplan weliswaar niet beschikbaar gesteld via de gemeentelijke website, maar heeft het wel ter inzage gelegen bij de schriftelijke stukken. Later is het plan alsnog digitaal ter beschikking gesteld en daarbij is inderdaad per abuis pagina 9 niet opgenomen. De verschillende aspecten uit het ondernemingsplan waren echter (ook) in andere documenten uitgewerkt. Alle relevante stukken zijn dus in elk geval schriftelijk ter inzage gelegd. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
4. Met betrekking tot de grond dat het projectbesluit afwijkt van de beoordeling van de zienswijzen constateert de rechtbank met eisers dat het projectbesluit inderdaad niet vermeldt dat één zienswijze deels gegrond is verklaard. Het betreft hier naar het oordeel van de rechtbank echter een omissie van beperkte aard. Immers, zoals verweerder heeft aangevoerd, wordt in het projectbesluit verwezen naar het rapport zienswijzen. De belangen van eisers zijn derhalve op geen enkele wijze geschaad en dit onderdeel van de beroepsgrond kan dus niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden.
5. Voor wat betreft de grond dat de voorwaarde ten aanzien van de archeologische bescherming niet in het projectbesluit is opgenomen heeft verweerder dienaangaande weliswaar aangevoerd dat in het projectbesluit wordt verwezen naar het rapport zienswijzen en dat daarmee de voorwaarde deel uitmaakt van het projectbesluit, maar dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende als het gaat om het opnemen van een voorschrift of beperking als bedoeld in artikel 3.10, derde lid, van de Wro. Dergelijke voorschriften en beperkingen dienen in het kader van de rechtszekerheid kenbaar en duidelijk beschreven te zijn. Verder dienen zij op het project te zijn toegesneden (ABRvS 1 september 2010, LJN: BN5725). Het in de beoordeling van de zienswijzen toegezegde voorschrift dat archeologisch onderzoek is vereist bij bodemverstorende activiteiten die groter dan
2 vierkante meter en meer dan 50 centimeter diep zijn had dan ook in het projectbesluit moeten worden opgenomen. Derhalve slaagt de grond dat het projectbesluit onzorgvuldig is voor wat betreft het niet opnemen van de voorschriften en beperkingen ten aanzien van de archeologische bescherming. Het bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd.
6. Eisers hebben voorts, ook in verband met de archeologie, betoogd dat het behoud van archeologische waarden niet is gewaarborgd. Volgens het rapport bij de ruimtelijke onderbouwing diende verder onderzoek met proefsleuven plaats te vinden. Verweerder was weliswaar van mening dat dat toch niet noodzakelijk zou zijn, maar op grond van het Verdrag van Malta komt verweerder deze keuze niet toe. Hij had de plicht in het projectbesluit op te leggen dat een erkend bureau het onderzoek zou uitvoeren, aldus eisers.
6.1. Verweerder stelt zich daartegen op het standpunt dat het Verdrag van Malta in Nederland is geïmplementeerd door in de bestemmingsplan- en ontheffingsprocedures archeologie een onderdeel van het afwegingskader te maken. Archeologisch onderzoek en de beoordeling daarvan zijn geregeld in de Kwaliteitsnorm Nederlandse Archeologie (KNA). De adviezen worden voor verweerder verzorgd door een senior archeoloog van de SRE Milieudienst. Deze heeft voor wat betreft het bos geadviseerd dat vervolgonderzoek onwenselijk en onrealistisch is. Van het advies om wel een proefsleuvenonderzoek te verrichten op het gedeelte waar de entree/receptie en de parkeerplaats zijn voorzien, is afgeweken omdat bij de aanleg van de parkeerplaats en de receptie geen verstoringen zullen plaatsvinden van de archeologisch relevante bodemlaag.
6.2. De rechtbank overweegt dat in het rapport naar aanleiding van het archeologisch bureau- en inventariserend veldonderzoek door Econsultancy van mei 2009 wordt aanbevolen een proefsleuvenonderzoek te doen op de maïsakker en op de plaats waar de receptie wordt gebouwd, dit afhankelijk van de werkzaamheden aldaar. Ten aanzien van het bebost en reliëfrijk gebied wordt vervolgonderzoek, ook proefsleuvenonderzoek, niet uitvoerbaar geacht. Wel blijft een meldingsplicht bestaan als er geen onderzoek wordt uitgevoerd. Door ARC BV is vervolgens een nader veld- en booronderzoek verricht (rapport 2009-96). Ook hierin wordt nader onderzoek gezien het terrein als niet uitvoerbaar betiteld. Naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder zich dan ook in redelijkheid op het standpunt stellen dat in het bos vooraf aan de uitvoering van het project geen nader onderzoek hoeft plaats te vinden.
6.3. Voor wat betreft de plek waar de parkeerplaats en de receptie zullen worden aangelegd, heeft de senior-archeoloog van de SRE-Milieudienst, die door verweerder is geraadpleegd ter beoordeling en advisering in het kader van de ruimtelijke onderbouwing, geadviseerd dat een proefsleuvenonderzoek zou moeten worden verricht. Onduidelijk is echter op grond waarvan hij tot dit advies is gekomen. Door Econsultancy werd immers gesteld dat dergelijk onderzoek alleen afhankelijk van de werkzaamheden ter plaatse zou moeten gebeuren en uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt dat voor de bouw van de receptie en de aanleg van de parkeerplaats geen archeologisch relevante ingrepen in de bodem plaats zullen vinden. Naar het oordeel van de rechtbank kon verweerder dan ook in redelijkheid voorbij gaan aan dit advies.
Eisers hebben in dit verband weliswaar nog aangevoerd dat de aard van de constructie van de receptie met zich brengt dat er wel degelijk sprake zal zijn van archeologisch relevante ingrepen in de bodem, maar de rechtbank acht deze bewering gegeven de afwezigheid van concrete bouwplannen, welke in deze procedure ook niet ter discussie staan, te speculatief om aan het standpunt van verweerder af te kunnen doen. Bovendien volgt uit rechtsoverweging 5 dat archeologisch onderzoek wel zal zijn vereist als er toch bodemverstorende activiteiten plaatsvinden die groter dan 2 vierkante meter en meer dan
50 centimeter diep zijn. In zoverre is de archeologische bescherming gewaarborgd als uit de uiteindelijke bouwplannen voor de receptie toch blijkt dat bodemverstorende activiteiten vereist zijn voor de bouw.
6.4. Uit het voorgaande volgt dat het standpunt van verweerder dat geen nader proefsleuvenonderzoek behoefde te worden uitgevoerd, kan worden gevolgd. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
7. Eisers hebben verder betoogd dat er geen sprake is van een natuurbegraafplaats. Volgens hen wijkt de voorziene begraafplaats zozeer af van de kenmerken waaraan een natuurbegraafplaats volgens het Alterra rapport “Terug naar de natuur – Mogelijke effecten en juridische aspecten t.a.v. natuurbegraven, asverstrooien en urnbijzettingen in natuurgebieden” uit 2009 (verder: het Alterra Rapport), moet voldoen, dat eerder sprake is van een normale begraafplaats zonder grafmonumenten dan van een natuurbegraafplaats.
7.1. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Volgens verweerder biedt het Alterra Rapport geen steun voor het betoog van eisers dat er geen sprake is van een natuurbegraafplaats als er meer dan 80 graven per hectare aanwezig zijn, nu uit het Alterra Rapport zelf blijkt dat een natuurbegraafplaats tot 3000 graven per hectare kan omvatten. Aan de overige punten die eisers als kenmerken van een natuurbegraafplaats opsommen, wordt voldaan, aldus verweerder.
7.2. De rechtbank overweegt dat de ruimtelijke onderbouwing bij het projectbesluit uitgaat van een project dat te bestempelen is als een natuurbegraafplaats. Voor het antwoord op de vraag of inderdaad sprake is van een natuurbegraafplaats is met name het Alterra Rapport relevant, gezien de relatie die het ondernemingsplan en dus, blijkens de verwijzing naar het ondernemingsplan, ook het projectbesluit daarmee leggen en gezien ook de standpunten van partijen. Dit rapport is opgesteld in opdracht van het (toenmalige) Ministerie van LNV ten behoeve van het nemen van weloverwogen beslissingen door gemeenten over onder meer de mate van verenigbaarheid met de ecologische waarden van een voorgenomen begraaflocatie (zie TK 31 700 XIV, nr. 140). Weliswaar betreft het hier geen officiële beleidsregels, maar het is de enige (overgelegde) kenbron voor de gewenste inrichting, omvang en impact van een natuurbegraafplaats op de lokale natuurwaarden waarmee deze immers wordt beoogd te stroken.
7.3. Op pagina 52 en verder van het Alterra Rapport wordt vanuit drie perspectieven nader ingegaan op de gewenste dichtheid van natuurbegraafplaatsen. Een vergelijking met (reguliere) begraafplaatstypen leidt tot “duidelijk minder” dan 200 graven per hectare voor natuurbegraafplaatsen. Op grond van ideële overwegingen zou men op 100 graven per hectare uitkomen. Indien men concentreert op het verstoorde oppervlakte acht Alterra, uitgaande dat de begraafplaats na 20 jaar vol is, een dichtheid van circa 80 graven per hectare “nog aanvaardbaar”. Op pagina 87 en verder van het rapport worden conclusies getrokken. Uitgaande van een verstoring van 5% van het terrein, komt het Alterra Rapport voor gemiddelde situaties indicatief uit op een maximum van 80 graven per hectare als toelaatbare grafdichtheid. Voor weinig kwetsbare natuurtypen is een hogere dichtheid van 100 tot 150 per hectare toelaatbaar, bij meer kwetsbare natuurtypen ligt een lagere dichtheid in de rede. De gewenste grafdichtheid wordt ook beïnvloed door factoren als de natuurwaarde en kwetsbaarheid van het bos en de snelheid waarmee de begraafplaats vol raakt. Als gezegd gaat het Alterra Rapport van 20 jaar uit.
7.4. De rechtbank constateert dat in het ondernemingsplan van de derde-partij, waarin wordt aangegeven hoe de natuurbegraafplaats zal worden geëxploiteerd, in de komende 25 jaar 2500 graven zijn voorzien en in de komende 50 jaar 5000 graven. Jaarlijks worden 70 tot 100 begrafenissen voorzien. Aldus komt de grafdichtheid in het projectgebied van 5,5 hectare uiteindelijk op ongeveer 900 graven per hectare uit. Ook de ruimtelijke onderbouwing gaat op pagina 7 van 910 graven per hectare uit. Dit getal kan echter niet, zoals eisers lijken te doen, direct vergeleken worden met het gemiddelde genoemd in het Alterra Rapport, dat immers van een periode van 20 jaar uitgaat. In aanmerking genomen dat in het plan de graven over een periode van 50 jaar worden aangelegd, zou de geplande grafdichtheid door 2,5 moeten worden gedeeld, wat neerkomt op 364 graven per hectare. Het plan voorziet echter ook dan nog in een grafdichtheid die 4,5 keer zo hoog is dan Alterra adviseert.
7.5. Op pagina 29 van het Alterra Rapport wordt verder opgemerkt dat op traditionele begraafplaatsen doorgaans verschillende voorzieningen aanwezig zijn, maar dat deze niet passen bij een natuurbegraafplaats zoals besproken in het rapport. Bijeenkomsten voor de overledene zouden buiten het bos- of natuurgebied gehouden moeten worden. Alleen in een “zeer beperkte parkeergelegenheid” zou kunnen worden voorzien. In het plan wordt echter uitgegaan van een amfitheater met 100 zitplaatsen in het bos, te gebruiken voor herdenkingsbijeenkomsten. Ook is een parkeerplaats conform de CROW normen voor begraafplaatsen en een toegangsweg voorzien.
7.6. De rechtbank concludeert dat voor de onderhavige begraafplaats de voorziene grafdichtheid sterk afwijkt van de dichtheden genoemd in het Alterra rapport. Ook de resulterende verstoring is daarmee veel groter dan waar het Alterra Rapport vanuit gaat. Verder worden ter plaatse voorzieningen getroffen die niet passen bij een natuurbegraafplaats. Weliswaar betreft het Alterra Rapport een verkenning en geeft het geen harde criteria, maar naar het oordeel van de rechtbank wijkt het plan zozeer van de in het rapport gegeven richtlijnen af, dat verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank niet in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat er sprake is van een natuurbegraafplaats.
7.7. Hetgeen verweerder heeft aangevoerd ten aanzien van de grafdichtheid op de twee bestaande begraafplaatsen, doet hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Weliswaar geeft het Alterra Rapport op pagina 26 inderdaad een overzicht van de bestaande natuurbegraafplaatsen en de daar geldende grafdichtheden van 3000 en 1500-1000 graven per hectare, maar op dezelfde plaats in het rapport wordt ook opgemerkt dat de 3000 graven per hectare een theoretisch maximum betreft dat in de praktijk niet gehaald zal worden. Ook betitelt het Alterra Rapport deze begraafplaatsen als “parkachtig” en als “een “bos”variant op het type pragmatische begraafplaats”. Daarnaast zijn bij de twee geplande natuurbegraafplaatsen die het rapport ook noemt, veel lagere grafdichtheden voorzien, namelijk respectievelijk 150 en 60-70 graven per hectare.
7.8. Dat er geen sprake zou zijn van een geplande (uiteindelijke) 1000 graven per hectare, maar van 500 dubbelgraven per hectare, zoals de derde-partij in dit opzicht nog heeft aangevoerd doet hier naar het oordeel van de rechtbank ook niet aan af. Dit blijkt namelijk niet uit het ondernemingsplan en bovendien stelt het Alterra Rapport op pagina 54 dat bij dubbele graven de gewenste grafdichtheid lager is, niet hoger, zoals de derde-partij impliceert. Daarnaast leveren 500 dubbelgraven per hectare, gecorrigeerd met dezelfde factor 2,5 nog altijd 200 graven per hectare op, wat 2,5 keer zoveel is dan het Alterra Rapport adviseert.
7.9. Verweerder kon zich daarom naar het oordeel van de rechtbank niet in redelijkheid op het standpunt stellen dat er sprake is van een natuurbegraafplaats. In zoverre is het projectbesluit niet voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. De beroepsgrond slaagt en het bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd.
8. Eisers hebben verder betoogd dat het plan verstrekkende gevolgen voor de flora en fauna heeft, die door verweerder onvoldoende worden onderkend.
Eisers hebben in dit verband in het bijzonder aangevoerd dat de impact van het plan op de lokale natuurwaarden aanleiding gaf voor onderzoek naar de gevolgen voor de leefomgeving van de das, nu het plangebied door de das intensief wordt gebruikt, en naar de waarschijnlijk ook aanwezige vleermuizen. Eisers betogen onder verwijzing naar de Ecologische Quickscan dat een ontheffing in het kader van de Flora- en Faunawet (Ffw) zal moeten worden gevraagd bij het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) en dat er gerede twijfel bestaat dat die zal worden verleend. Hierdoor komt de uitvoerbaarheid van het plan in gevaar.
8.1. Verweerder voert hiertegen aan dat er geen sprake is van een ruimtelijke ingreep. Het gebruik als natuurbegraafplaats blijft ondergeschikt aan de huidige hoofdbestemming bos en de activiteiten die op het plangebied plaats zullen vinden, zullen niet leiden tot de aantasting of beperking van de aanwezige natuurwaarden.
Verder voert verweerder aan dat de aantasting van de natuurwaarden wel degelijk voldoende is onderzocht en dat uit dit onderzoek geen beletselen in het kader van de Ffw voortvloeiden voor het plan. De uitvoering van het plan komt dus niet in gevaar.
8.2. De rechtbank overweegt allereerst dat uit het oordeel in rechtsoverweging 7 volgt dat het standpunt van verweerder dat de natuurbegraafplaats een zo kleine impact op de leefomgeving van de das zal hebben, dat deze verwaarloosbaar is, geen stand kan houden. In rechtsoverweging 7 is immers overwogen dat de geplande grafdichtheid zozeer afwijkt van de indicaties in het Alterra Rapport dat in redelijkheid niet meer gesproken kan worden van een natuurbegraafplaats. De verwijzing van verweerder naar het Alterra Rapport als ondersteuning voor het standpunt dat de impact op de lokale natuurwaarden gering zal zijn, kan dan ook niet worden gevolgd. Hetzelfde geldt voor het standpunt dat de situatie ter plaatse weinig zal veranderen ten opzichte van de oorspronkelijke, nu in het gebied voortdurend werkzaamheden zullen plaatsvinden rondom de aanleg van graven, het terrein aldus in toenemende mate zal worden beïnvloed, er meermalen per week begrafenissen zullen plaatsvinden die de rust onvermijdelijk zullen verstoren en gegeven het feit dat de bezette graven voortdurend bezoekers zullen trekken. Dat werpt de vraag op, of de Ffw mogelijk aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
8.3. In dit verband is van belang dat op grond van vaste jurisprudentie van de ABRvS de vraag of voor de uitvoering van een project een ontheffing of vrijstelling nodig is op grond van de Flora- en faunawet, en zo ja, of deze ontheffing of vrijstelling kan worden verleend, aan de orde komt in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Dat doet er niet aan af dat verweerder geen vrijstelling voor het project had kunnen verlenen indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid ervan in de weg zou staan. Voorts moet niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving reeds daarom worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van de Flora- en faunawet (ABRvS 14 maart 2007, BA0643; ABRvS 4 juni 2008, BD3097).
8.4. Ter bescherming van de in het wild levende dieren en planten geldt een verboden- en ontheffingsstelsel op grond van, onder meer, de Ffw, richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (verder: de Habitatrichtlijn) en richtlijn nr. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (verder: de Vogelrichtlijn). Onderdeel van dit stelsel is de aanwijzing van beschermde plant- en diersoorten op grond van de artikelen 3 tot en met 7 van de Ffw, mede ter uitvoering van de Habitatrichtlijn en Vogelrichtlijn. Op grond van artikel 75 kan vrijstelling of ontheffing worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 van de Ffw gestelde verboden.
8.5. Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (verder: het Vrijstellingsbesluit), in verbinding met Bijlage 1 behorende bij het Vrijstellingsbesluit, is de das een beschermde diersoort als bedoeld in artikel 75 van de Ffw. Vleermuizen zijn een beschermde diersoort op grond van artikel 4 van de Ffw en Bijlage IV van de Habitatrichtlijn. De Zwarte Specht is een beschermde diersoort op grond van artikel 4 van de Ffw en Bijlage 1 van de Vogelrichtlijn.
8.6. In het Vrijstellingsbesluit worden nadere regels gegeven over de ontheffingsverlening. Ook stelt het bepaalde activiteiten onder voorwaarden (deels) vrij van de verboden gesteld in de Ffw. Dit is onder meer het geval als er wordt gewerkt volgens de Gedragscode zorgvuldig bosbeheer (verder: de Gedragscode), die bij besluit van de minister van LNV van 2 maart 2005 is goedgekeurd.
Voor de onderhavige zaak is verder van belang dat op grond van artikel 1 van de Boswet als “dunning” wordt aangemerkt velling, welke uitsluitend als een verzorgingsmaatregel ter bevordering van de groei van de overblijvende houtopstand moet worden beschouwd.
8.7. Voor wat betreft het standpunt van verweerder dat er geen ontheffing nodig is omdat conform de Gedragscode zal worden gewerkt, overweegt de rechtbank als volgt. In de ruimtelijke onderbouwing, pagina 25-26, wordt dit standpunt mede gemotiveerd met de vermelding dat bij werken volgens de Gedragscode geen sprake is van overtreding van de verbodsbepalingen van de artikelen 8 tot en met 12 van de Ffw. Dit is echter, blijkens de tekst van de relevante bepalingen, waaronder met name artikel 16b, derde lid, van het Vrijstellingsbesluit (en ook blijkens de aanhef van de Gedragscode), in elk geval al onjuist voor wat betreft het verbod gesteld in artikel 10 van de Ffw, te weten het opzettelijk verontrusten van de soorten genoemd in Bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit, waaronder dus de das. De verwijzing naar de Gedragscode gaat ook niet op voor zover de werkzaamheden in het bos niet kunnen worden beschouwd als een verzorgingsmaatregel ter bevordering van de groei van de overblijvende houtopstand, dit op grond van artikel 16b, eerste lid, onder b, van het Vrijstellingsbesluit, in verbinding met artikel 1 van de Boswet. Wat dit betreft is van belang dat in het ondernemingsplan wordt aangegeven dat er wordt gedund ten behoeve van paden, de receptie en de parkeerplaats, activiteiten die niet zijn gericht op bevordering van de groei van het bos en die dus niet onder de Gedragscode Zorgvuldig Bosbeer vallen. Er is in elk geval in zoverre sprake van een ruimtelijke ontwikkeling, waarvoor op grond van artikel 16b, vierde lid, van het Vrijstellingsbesluit geen vrijstelling geldt. Aan dit standpunt van verweerder moet dan ook voorbij worden gegaan en het projectbesluit is in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd.
8.8. Voor wat betreft het standpunt van verweerder dat er voldoende onderzoek is gedaan, merkt de rechtbank op dat in de ecologische Quickscan wordt geconstateerd dat “het bosperceel van het landgoed deel uitmaakt van het foerageer- en leefgebied van de das. De aanleg van de natuurbegraafplaats heeft consequenties voor dit leefgebied, ondanks het feit dat deze niet verloren zal gaan. De voorgenomen activiteiten zijn dan ook ontheffingsplichtig”. Verder wordt geconstateerd dat het landgoed deel uitmaakt van het leefgebied van zowel de beschermde “zwarte specht”, een extra beschermde Vogelrichtlijnsoort, en waarschijnlijk vleermuizen, waarvan de broedbomen niet gekapt mogen worden. In de Quickscan wordt dus uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat er een verstoring van de leefomgeving van de das plaats zal vinden waarvoor een ontheffing vereist is. Verder gaf de Quickscan aanleiding tot een nader onderzoek naar de zwarte specht en vleermuizen.
8.9. Daarnaast constateert de rechtbank dat de Quickscan, zoals de naam ook suggereert, een weinig diepgravende inventarisatie van de ter plaatse voorkomende flora- en fauna betreft. De opsteller van het rapport pretendeert dit ook niet, nu op pagina 7 van de Quickscan expliciet wordt aangegeven dat “om een volledig beeld te krijgen (…) een jaarrond onderzoek uitgevoerd moet worden, maar binnen deze opdracht en gezien de aard van de plannen een dergelijk onderzoek te uitgebreid is en niet noodzakelijk.”
8.10. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de keuze van verweerder te volstaan met dergelijk weinig diepgravend onderzoek, dat bovendien expliciet stelt dat er een ontheffing ten aanzien van de das benodigd is en dat aanleiding gaf tot nader onderzoek naar de zwarte specht en de vleermuis, de aan het projectbesluit ten grondslag liggende besluitvorming onzorgvuldig. Hieruit volgt ook dat ten tijde van het bestreden besluit onvoldoende deugdelijk onderzoek naar de voorkomende diersoorten voorhanden was om redelijkerwijs te kunnen inzien dat de Ffw niet aan de uitvoerbaarheid van het projectbesluit in de weg staat (zie hiertoe ook de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 maart 2010, LJN: BM0146, rechtsoverweging 21.3 tot en met 21.8).
8.11. De rechtbank gaat ten slotte voorbij aan de verwijzing van verweerder naar de correspondentie tussen de derde-partij en het ministerie, waaruit zou blijken dat het plan niet ontheffingsplichtig is. Deze correspondentie heeft het karakter van een open informatievoorziening, waarin het ministerie de nodige slagen om de arm houdt voor wat betreft de ontheffingsplichtheid van het project. Sterker nog, in deze correspondentie wordt vanwege het ministerie, desgevraagd door de derde-partij, expliciet aangegeven dat een ontheffing officieel aangevraagd moet worden alvorens officieel bepaald kan worden dat deze niet benodigd is.
8.12. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de ruimtelijke onderbouwing niet deugdelijk gemotiveerd is voor zover deze er vanuit gaat dat er geen sprake is van een ruimtelijk relevante ingreep. De ruimtelijke onderbouwing is ook ondeugdelijk gemotiveerd voor zover deze er vanuit gaat dat het werken volgens de Gedragscode leidt tot vrijstelling van artikel 10 van de Ffw en voor zover de dunningswerkzaamheden ten behoeve van paden, de receptie en de parkeerplaats kunnen worden aangemerkt als werken volgens de Gedragscode dat leidt tot vrijstelling van de artikelen 8, 9, 11, en 12 van de Ffw. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat het volstaan met de Quickscan onzorgvuldig was en dat verweerder enkel op basis van de quickscan niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de Flora- en faunawet niet aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg zou staan. Het bestreden besluit wordt daarom in zoverre vernietigd.
9. Eisers achten het besluit van verweerder onbegrijpelijk, aangezien er kortgeleden nog een gebiedsvisie was opgesteld waarin stond dat sprake zou zijn van een ecologische verbindingszone en aangezien de website van verweerder vermeldt dat hij zich gebonden acht aan hetgeen is opgenomen in de structuurvisie. Verder is volgens eisers onduidelijk waarom de parkeerplaats en het bezoekerscentrum op bosgebied worden aangelegd en niet op het weiland.
9.1. Verweerder voert daartegen aan dat het plangebied niet als onderdeel van een ecologische verbinding is opgenomen in het uitvoeringsprogramma bij de Gebiedsvisie Loobeek en in het Masterplan Loobeek en dat het ook landelijk en provinciaal deze status niet heeft. Los hiervan kan het gebied ecologisch feitelijk zoals nu blijven functioneren en als ecologische verbinding kan gaan functioneren.
9.2. Verweerder voert ten slotte aan dat hij om twee redenen is afgeweken van het ambtelijke advies de randvoorzieningen zoals ontsluitingsweg, parkeervoorziening en gebouwen in het aangrenzende weiland te bouwen. Allereerst kon gebruik gemaakt worden van een reeds bestaande open plek en kon voor de ontsluitingsweg en parkeervoorziening gebruik gemaakt worden van de bestaande infrastructuur. Ten tweede hebben de plekken waar de randvoorzieningen worden gerealiseerd slechts geringe actuele natuurwaarden. De compensatie dient daarmee niet om verloren bestaande natuurwaarde te compenseren, maar om toekomstige/potentiële natuurwaarde te compenseren. Dat er gecompenseerd wordt op het weiland volgt uit de plicht dat compensatie dient te geschieden aansluitend aan de plek van aantasting. Dit onderdeel van het besluit is dus niet onbegrijpelijk, aldus verweerder.
9.3. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat dit onderdeel van het besluit niet onbegrijpelijk is. Deze beroepsgrond kan dus niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
10. Eisers hebben ook betoogd dat verweerder een te beperkte taakopvatting hanteert door te stellen dat een aanvraag moet worden beoordeeld zoals die wordt ingediend en dat alternatieve locaties niet ter zake doen. Er moet namelijk bij uitbreiding of verandering van activiteiten worden getoetst of er significante gevolgen zijn voor de gebieden. Volgens eisers had verweerder moeten bekijken of er dwingende redenen van groot openbaar belang zijn, te weten of er een alternatieve locatie is en of de natuur elders gecompenseerd kan worden.
10.1. Uit vaste jurisprudentie van de ABRvS (bijvoorbeeld: ABRvS 15 februari 2006, LJN: AV1763; ABRvS 14 februari 2007, LJN: AZ8448) volgt dat het bestaan van alternatieve locaties slechts dan tot het onthouden van medewerking kan aanzetten, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. In de onderhavige zaak is echter niet gebleken van een alternatieve locatie met aanmerkelijk minder bezwaren en eisers hebben ook niet een dergelijke locatie voorgesteld. Daarnaast heeft verweerder met de derde-partij een “mitigatie- en compensatieovereenkomst” gesloten, waarbij de derde-partij onder meer wordt verplicht tot het realiseren van een compensatielocatie en tot het opstellen van een natuurcompensatieplan. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
11. Voorts hebben eisers aangevoerd dat de ruimtelijke onderbouwing onvoldoende en onvolledig is, omdat nergens een financiële onderbouwing van het plan wordt gegeven. Verder is de beschrijving van de markt voor natuurbegrafenissen feitelijk onjuist. Er wordt namelijk uitgegaan van een onjuist bevolkingsaantal en een onjuist sterftecijfer. Het totaal aantal natuurbegrafenissen in Nederland is ongeveer 150 per jaar, zodat het onaannemelijk is dat er 1070 begrafenissen per jaar in het gebied gaan plaatsvinden. Er is bovendien geen planschadeovereenkomst opgesteld en de kosten daarvan zijn ten onrechte niet meegewogen bij de financiële uitvoerbaarheid. Eisers hebben ook nog aangevoerd dat voor de toetsing van de economische uitvoerbaarheid van belang is dat op 21 april 2010 in de krant heeft gestaan dat de gemeente Venray de wenselijkheid van het zelf aanleggen van een natuurbegraafplaats gaat onderzoeken. Volgens eisers kan dit de financiële uitvoerbaarheid van het project fors aantasten.
11.1. De rechtbank overweegt dat in deze procedure de financiële uitvoerbaarheid van het project op zichzelf niet ter discussie staat. Zoals ook uit de jurisprudentie van de ABvRS volgt (zie bijvoorbeeld ABvRS 14 december 2005, LJN: AU7993, rechtsoverweging 2.1.9), is, gezien artikel 5.1.3 eerste lid, onder f van het Bro de financiële uitvoerbaarheid niettemin van belang voor de rechtmatigheidstoets van het projectbesluit, in die zin dat indien op voorhand moet worden getwijfeld aan de financiële uitvoerbaarheid van het project dat met het projectbesluit wordt voorbereid, de ruimtelijke onderbouwing niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In dit verband merkt de rechtbank op dat er marktonderzoek is uitgevoerd en dat het ondernemingsplan uitgebreid aandacht besteedt aan het verwachte aantal begrafenissen en dat wordt geconcludeerd dat het plan economisch uitvoerbaar is. Hierbij is ook overwogen dat eventuele planschade beperkt zal zijn en dus niet aan de uitvoerbaarheid in de weg zal staan. Verweerder mocht in beginsel uitgaan van de prognoses van belanghebbende. Hier doet niet aan af dat volgens eisers uitgegaan moet worden van een lager totaal aantal natuurbegrafenissen per jaar dan de door de derde-partij geprognosticeerde 1070, nu onduidelijk is op welke bron zij zich in dit verband baseren. Verder doet hier ook niet aan af dat bij de berekening van de bevolkingscijfers binnen de 20- en 30-kilometerzones dorpen en steden zijn betrokken die strikt genomen buiten die zones vallen. Op een uitzondering na gaat het hier namelijk telkens om slechts beperkte afstanden die dus niet fundamenteel raken aan de economische onderbouwing van het plan. Ten slotte doen hieraan de plannen in het krantenartikel niet af. Dit artikel is immers verschenen nadat het bestreden besluit tot stand was gekomen en betreft bovendien weinig concrete plannen.
11.2. Naar het oordeel van de rechtbank was er voor verweerder dan ook geen grond op voorhand te twijfelen aan de financiële haalbaarheid en voldoet de ruimtelijke onderbouwing voor wat betreft de financiële uitvoerbaarheid aan de eisen. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.
12. Ten aanzien van de beroepsgrond dat de bezoekersdrukte en de begrafenissen gevolgen zullen hebben voor de verkeersdrukte en verkeersveiligheid volgt de rechtbank het onderbouwde standpunt van verweerder in het rapport zienswijzen dat de toename van het verkeer zich pieksgewijs zal voordoen, namelijk ten tijde van een begrafenis, en dat door de verschillende aanrijroutes het verkeer wordt gespreid. Verder volgt de rechtbank het standpunt van verweerder dat buiten de (op jaarbasis maximaal 70 tot 100) begrafenissen de verkeersintensiteit nauwelijks toeneemt, omdat het bos voorheen ook al door wandelaars en natuurliefhebbers werd bezocht. Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder in beginsel concluderen dat er geen sprake zou zijn van een ontoelaatbare toename van de verkeersdrukte. Nu eisers hun betoog overigens enkel hebben onderbouwd met een voorbeeld van een druk bezochte begrafenis die dateert van na het bestreden besluit, moet daarom aan deze beroepsgrond voorbij worden gegaan.
13. Eisers hebben ten laatste aangevoerd dat er op grond van artikel 3.10 van de Wro sprake moet zijn van een gemeentelijk belang bij een projectbesluit. De reeds in de gemeente aanwezige begraafplaatsen bieden echter voldoende ruimte. Hierom en omdat relatief weinig van de natuurbegrafenissen van inwoners van de gemeente zullen zijn, is het belang eerder regionaal dan gemeentelijk. Een dergelijk belang wordt niet beschermd door artikel 3.10 van de Wro.
13.1. Verweerder heeft hiertegen aangevoerd dat de kwalificatie gemeentelijk belang in de Wro is opgenomen omdat onder meer ook provinciale projectbesluiten door de provincie kunnen worden genomen. Verweerder wijst er verder op dat een functie als begraafplaats uitstekend in het buitengebied past. De gemeente Venray hecht veel waarde aan behoud van natuur en natuurbegraven is een vorm van begraven waarbij verbondenheid met natuur en milieu centraal staat. Ook natuur- en milieuorganisaties zijn hierover positief. De aanvraag past in het beleid van verweerder en er is geen reden om geen medewerking te verlenen.
13.2. De rechtbank overweegt dat de formulering in de Wro voor wat betreft het “gemeentelijk belang” gelezen moet worden in relatie met de bevoegdheid van de Minister en provinciale staten om respectievelijk rijksprojectbesluiten (artikel 3.27 van de Wro) en provinciale projectbesluiten (artikel 3.29 van de Wro) te nemen. Het is bedoeld als een bevoegdheidsafbakening: verweerder is enkel bevoegd ten aanzien van projecten met een gemeentelijk belang, in tegenstelling tot projecten met provinciaal of rijksbelang. Dat dit laatste het geval zou zijn, is aangevoerd noch gebleken. Daarentegen is duidelijk dat de natuurbegraafplaats in de gemeente is gevestigd en aldaar het voorzieningenniveau hoger maakt. Verweerder is dan ook bevoegd tot het nemen van het onderhavige projectbesluit. Verder is de motivering die verweerder heeft gegeven voor het gebruik maken van die bevoegdheid naar het oordeel van de rechtbank voldoende. Dat er in de gemeente reeds andere begraafplaatsen voorhanden zijn, doet hier niet aan af, nu daarbij geen sprake is van natuurbegraafplaatsen en deze nieuwe begraafplaats derhalve in een behoefte kan voorzien die nog niet binnen de gemeente geboden werd. Deze beroepsgrond slaagt dus niet.
14. De slotsom is dat het bestreden besluit wordt vernietigd, nu – kort gezegd – niet voldaan is aan het vereiste van een goede ruimtelijke onderbouwing voor wat betreft het nalaten de voorwaarde ten aanzien van de archeologie op te nemen, voor wat betreft de aanduiding van het project als een natuurbegraafplaats en voor wat betreft de onderbouwing van het standpunt van verweerder dat de Flora- en faunawet niet aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg zou staan.
Verweerder heeft verzocht ten aanzien van de voorwaarde betreffende de archeologie de bestuurlijke lus op grond van artikel 8:51a van de Awb toe te passen. Nu dit echter niet het enige gebrek is dat aan het bestreden besluit kleeft en het herstellen van de overige gebreken zich gezien de complexiteit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende leent voor toepassing van een bestuurlijke lus, zal de rechtbank volstaan met de vernietiging van het bestreden besluit.
15. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
16. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eisers begroot op € 874,00 (wegens kosten van rechtsbijstand) te betalen aan eisers;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mrs. P.J. Voncken (voorzitter), A.W.P. Letschert en C.M. Nollen, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Zwiers als griffier en in het openbaar uitgesproken op
1 juli 2011
w.g. mr. M.W. Zwiers,
griffier w.g. mr. P.J. Voncken,
voorzitter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer gronden tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.