Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 09 / 1938
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[eiser 1] en [eiser 2] te [plaatsnaam], eisers,
gemachtigde mr. A.L. Stegeman,
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 27 november 2009 heeft verweerder beslist op het bezwaar van eisers tegen de oplegging van een bestuurlijke boete als gevolg van een beboetbaar feit ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Tegen eerstgenoemd besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan eisers gezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 april 2010, waar [eiser 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en waar verweerder zoals vooraf aangekondigd niet is verschenen.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:68 van de Awb is het onderzoek heropend en heeft de rechtbank bepaald dat [eiser 2], de boekhouder van de onderneming [onderneming],
[getuige 1], en de (toenmalige) werknemer van de onderneming, [getuige 2], als getuigen zullen worden gehoord.
De getuigen [eiser 2] en [getuige 1] zijn gehoord ter zitting van de rechtbank van
6 september 2010, waar voorts [eiser 2] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door M. Znabet. [getuige 2] is met bericht van verhindering niet verschenen.
2. Overwegingen
2.1. [eiser 1] had een eenmanszaak, genaamd [onderneming], gevestigd op het adres [adres] te [plaatsnaam]. Op 1 januari 2009 is de eenmanszaak omgezet naar een vennootschap onder firma (hierna V.O.F.) met de naam [onderneming]. Eisers waren de enige vennoten van de V.O.F.
2.2. Op 24 mei 2009 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie een controle in het kader van de Wav uitgevoerd op het adres [adres] te [plaatsnaam]. In het boeterapport is beschreven dat in de keuken zich een persoon bevond met een rode vieze schort om, die bezig was om geraspte worteltjes en zilveruitjes uit twee potten bij elkaar te doen in een grote emmer. Het betrof [vreemdeling]. De onderneming [naam onderneming] beschikte niet over een tewerkstellingsvergunning voor voornoemde persoon. De inspecteurs hebben vervolgens een boeterapport opgemaakt.
2.3. Op 25 mei 2009 heeft [eiser 1] in het Handelsregister op laten nemen dat de V.O.F. [naam onderneming] per 30 april 2009 was omgezet naar een eenmanszaak, welke voor zijn rekening werd gedreven.
2.4. Het boeterapport is op 30 juni 2009 aan eisers is verzonden. Bij brief van
11 augustus 2009 zijn eisers op de hoogte gesteld van het voornemen hen een bestuurlijke boete op te leggen. Eisers hebben hun zienswijze tegen dit voornemen kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 24 augustus 2009 (hierna: het primaire besluit) aan eisers, in hun hoedanigheid van voormalige vennoten van de V.O.F. [naam onderneming], een boete van € 8.000,00 opgelegd. Eiser hebben hiertegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder bij besluit van 27 november 2009 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond is verklaard.
2.5. Eisers voeren in beroep onder meer het volgende aan.
Verweerder heeft de onderneming ten onrechte als V.O.F. aangemerkt. Ten tijde van het beboetbaar feit, voor zover daarvan sprake is, werd de onderneming gedreven als eenmanszaak. De V.O.F. tussen eisers heeft slechts bestaan van 1 januari 2009 tot
30 april 2009. Sinds 30 april 2009 exploiteert [eiser 1] de onderneming als eenmanszaak. Dat op 24 mei 2009 de vermelding in het Handelsregister niet was aangepast, doet aan de feitelijke situatie niets af. De V.O.F. is immers feitelijk en juridisch geëindigd op het moment dat de vennoten dat zijn overeengekomen. Verweerder valt niet onder de derden die door vermeldingen in het Handelsregister worden beschermd. De boete is daarom ten onrechte opgelegd aan eisers, als voormalige vennoten.
2.6. Verweerder heeft zich ten aanzien van voormelde beroepsgrond op het volgende standpunt gesteld.
De onderneming is terecht als V.O.F. aangemerkt. In het Handelsregister stond de onderneming ten tijde van de controle op 24 mei 2009 geregistreerd als V.O.F. Verweerder behoort tot de kring van personen die door artikel 25 van de Handelsregisterwet (Hrw) worden beschermd en mocht derhalve uitgaan van die gegevens.
2.7. De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In het tweede lid van dit artikel en in artikel 3 van de Wav zijn uitzonderingen op dit verbod neergelegd.
Het niet naleven van artikel 2 is in artikel 18, eerste lid van de Wav aangemerkt als beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Dergelijke beleidsregels zijn vastgesteld in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (Staatscourant 8 oktober 2008, nr. 195, pag. 3, hierna: de Beleidsregels). Ingevolge het eerste artikel van de Beleidsregels worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd. Het boetenormbedrag dat ingevolge de bij de Beleidsregels behorende tarieflijst is gesteld op een beboetbaar feit op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt voor een rechtspersoon € 8.000,00 per feit. Voor een natuurlijk persoon geldt een bedrag van € 4.000,00 per feit.
2.8. Aan eisers is, in hun hoedanigheid van voormalige vennoten van de V.O.F. [naam onderneming], een boete in het kader van de Wav opgelegd. Voor de beoordeling daarvan is in de eerste plaats van belang of, als sprake is van een beboetbaar feit, het feit is begaan door de V.O.F. of de eenmanszaak met de handelsnaam [naam onderneming], gedreven door [eiser 1]. Immers kan enkel aan de (rechts)persoon die een beboetbaar feit heeft begaan, een bestuurlijke boete worden opgelegd. Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie ABRvS 21 maart 2007, LJN: BA1198) en de Beleidsregels is de gekozen rechtsvorm tevens van belang voor de hoogte van de op te leggen boete. In de lijn van de uitspraak van de ABRvS van 14 juni 2006, LJN: AX8523, wordt een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor wat betreft de hoogte van een op te leggen boete immers met een rechtspersoon gelijkgesteld.
2.9. In het Handelsregister stond de onderneming ten tijde van de controle op 24 mei 2009 als V.O.F. geregistreerd. [eiser 1] heeft de rechtsvorm van de onderneming op 25 mei 2009 in het Handelsregister aan laten passen van een V.O.F. naar een eenmanszaak, per 30 april 2009. Op grond van artikel 31 Handelsregisterwet (Hrw) juncto artikel 40 Handelsregisterbesluit dient de ontbinding van een V.O.F. te worden ingeschreven in het Handelsregister. Artikel 25, derde lid van de Hrw bepaalt dat degene aan wie een onderneming toebehoort, de ingeschreven rechtspersoon of degene die enig feit heeft opgegeven of verplicht is enig feit op te geven, aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving of van de in artikel 24 bedoelde mededeling kan tegenwerpen. De rechtbank leidt uit de wetsgeschiedenis van de Hrw af dat voormelde bescherming in de Hrw is opgenomen, ter bevordering van vlot handelsverkeer. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat artikel 25, derde lid van de Hrw niet geldt ten overstaan van niet-handelscrediteuren, zoals verweerder. Zie in dit verband ook HR 27 juni 2008, LJN: BD5467, waarin is overwogen dat de Belastingdienst niet behoort tot de kring van derden die door artikel 25 van de Handelsregisterwet worden beschermd. Gelet hierop, mocht verweerder voor de vraag of de onderneming ten tijde van het gestelde beboetbaar feit een V.O.F. of een eenmanszaak was, niet enkel afgaan op de gegevens uit het Handelsregister. De registratie in het Handelsregister mocht voor verweerder wel een aanknopingspunt vormen, maar hij had niet, zonder nader onderzoek, er vanuit mogen gaan dat de onderneming als V.O.F. werd gedreven, nadat dit door eisers was betwist. Voor verweerder is niet de in het Handelsregister gepubliceerde, maar de werkelijke rechtssituatie maatgevend. Het bestreden besluit is om die reden in strijd met de zorgvuldigheid genomen en zal worden vernietigd. In het kader van een mogelijke finale beslechting van het geschil, heeft de rechtbank de getuigen [eiser 2] en [getuige 1] ter zitting van de rechtbank gehoord, om de vraag te kunnen beantwoorden of ten tijde van het gestelde beboetbaar feit de onderneming als V.O.F. of als eenmanszaak werd gedreven.
2.10. [eiser 2] heeft ter zitting van de rechtbank op 6 september 2010 onder meer als volgt verklaard:
“Ik ben in april gestopt met werken, omdat we vaak ruzie hadden en [eiser 1] dacht dat ik niets deed. Ik wist ook weinig over de zaak. De administratie regelde [eiser 1] allemaal en hij had ook alle contacten met de accountant. Toen ik stopte met werken, hebben we niet besproken hoe het verder zou gaan met de onderneming. Het enige wat ik hoorde over de zaak, hoorde ik via de accountant. Ook hij heeft me niet verteld wat het feit dat ik stopte met werken betekende voor de onderneming. Ik wilde er gewoon niet meer werken, omdat we teveel ruzie hadden. [eiser 1] was het daar mee eens. Wat [eiser 1] tegen de accountant heeft gezegd, nadat ik ben gestopt met werken, weet ik niet. (...) Ik weet dus ook niet wanneer [eiser 1] de accountant heeft verteld dat de V.O.F. weer een eenmanszaak zou worden. Ik had geen verstand van de administratie en alles wat daarmee te maken had. Ik heb [eiser 1] niet meer gesproken nadat ik ben gestopt met werken. Ik heb wel contact met hem gehad over de boete. Ik heb toen tegen hem gezegd dat ik vind dat ik geen boete hoef te betalen, omdat ik er al niet meer werkte toen de controle plaatsvond en ik er dus ook niets mee te maken had. Hij had het immers zelf gedaan. (…)
Op vragen van Mr. Stegeman:
De beëindiging van de samenwerking vond plaats op 30 april 2009, zo is het begin april afgesproken.”
2.11. [getuige 1] heeft ter zitting van de rechtbank op 6 september 2010 onder meer als volgt verklaard:
“Op het moment dat [eiser 2] vennoot werd, was ik accountact voor de V.O.F. Ik zag [eiser 1] eenmaal per maand, steeds in de tweede week van elke maand. Op een gegeven moment zei [eiser 1] tegen mij dat de samenwerking in de V.O.F. niet meer goed ging en dat hij deze wilde beëindigen. Hij zei dat [eiser 2] niet tevreden was over de hoeveelheid werk, in verhouding tot de geringe verdiensten. Hij zei dat hij de V.O.F. per eind april wilde beëindigen en dat hij nog met [eiser 2] wilde bespreken per wanneer precies. [eiser 2] is in april 2009 gestopt met werken en is daarna niet meer terug gekomen. Feitelijk was zij dus vanaf half april 2009 geen vennoot meer. Na het gesprek in de tweede week van april heb ik niets meer van [eiser 1] gehoord over de beëindiging van de V.O.F. In de tweede week van mei heeft hij mij gezegd dat de V.O.F. met ingang van 30 april 2009 zou worden beëindigd. Ik heb niet gevraagd of hij daar inmiddels met [eiser 2] over had gesproken. Ik heb wel gezegd dat hij met spoed naar de Kamer van Koophandel (KvK) moest gaan om de beëindiging daar in te schrijven in het Handelsregister. Rond 27 mei 2009 heeft [eiser 1] de registratie in de KvK laten wijzigen van een V.O.F. naar een éénmanszaak. (…)”
2.12. De rechtbank overweegt dat de verklaringen van zowel [eiser 2] als [getuige 1] onder ede zijn afgelegd en consistent zijn. [getuige 1] heeft bovendien geen (werk)relatie (meer) met eisers. De rechtbank heeft dan ook geen reden om aan de inhoud van deze verklaringen, in samenhang bezien, te twijfelen en heeft besloten dat geen aanleiding bestaat [getuige 2] alsnog te horen als derde getuige. Uit voornoemde getuigenverklaringen blijkt dat [eiser 2] op enig moment in april 2009 is gestopt met werken voor de onderneming [naam onderneming] en dat de V.O.F. in elk geval voor 24 mei 2009 feitelijk was ontbonden en de onderneming op dat moment als eenmanszaak werd gedreven. Dit komt overeen met hetgeen [eiser 1] heeft verklaard over de omzetting van de V.O.F. naar een eenmanszaak. Los van de vraag of sprake is van een beboetbaar feit, kon verweerder gelet op het voorgaande in elk geval geen boete in het kader van de Wav opleggen aan eisers, in hun hoedanigheid van voormalig vennoten van de V.O.F. [naam onderneming]. De V.O.F. bestond immers niet meer ten tijde van het gestelde beboetbaar feit en op dat moment werd de onderneming als eenmanszaak gedreven. Verweerder had uit moeten gaan van die feitelijke situatie. Het primaire besluit zal worden herroepen.
2.13. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2,5 punten (indienen beroepschrift, verschijnen ter zitting en bijwonen getuigenverhoor) toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eisers begroot op € 1.092,50 (wegens kosten van rechtsbijstand), te betalen aan eisers;
bepaalt dat verweerder aan eisers het door of namens deze betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. T.M. Schelfhout in tegenwoordigheid van M.B.G. Cox-Vorage als griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2010.
w.g. M.B.G. Cox-Vorage,
griffier w.g. mr. T.M. Schelfhout,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
verzonden op: 8 oktober 2010
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer gronden tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.