Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 103626 / KG ZA 10-191
Vonnis in kort geding van 8 oktober 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FERM LOGIC B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FERM RFID SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
eisers,
advocaat mr. H. den Besten te Almere,
tegen
de KAMER VAN KOOPHANDEL LIMBURG,
gevestigd te Venlo,
gedaagde,
advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond.
Partijen zullen hierna Ferm en de KvK genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 september 2010,
- de mondelinge behandeling op 5 oktober 2010,
- de pleitnota van Ferm,
- de pleitnota van de KvK.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De KvK heeft op 14 april 2010 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven, genaamd project RFID Application And Support (R.A.A.S.), waarop het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing is.
2.2. De aanbesteding is gericht op de selectie van een dienstverlener die (cumulatief) de navolgende diensten kan leveren:
- de ontwikkeling van een concept voor een de realisatie van een RFID-kenniscentrum in de agrologistiek;
- het verbinden van de R.A.A.S. projectpartners aan Nederlandse kant en het verbinden met nationale RFID-netwerken in Nederland en Noordrijn Westfalen;
- het bevorderen van de samenwerking tussen MKB-bedrijven op basis van de toepassing van RFID-systemen in het algemeen en in de agribusiness-sector in het bijzonder.
De gunningscriteria leggen de nadruk op de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
2.3. De onderhavige aanbesteding is op 19 april 2010 geplaatst op de website van de aanbestedingskalender.
2.4. Naar aanleiding van een eerste schriftelijke vragenronde is de aanbesteding op 8 juni 2010 gerectificeerd.
2.5. Blijkens het proces-verbaal van inschrijving d.d. 30 juli 2010 zijn door drie ondernemingen offertes in het kader van deze aanbesteding uitgebracht.
2.6. In artikel 3.7 van de aanbestedingsleidraad is de beoordelingsprocedure beschreven.
De beoordelingprocedure bevat de navolgende stappen:
"Stap 1
Beoordeling van de Inschrijving op:
a. tijdigheid - de Inschrijving is op tijd en op het juiste adres ingeleverd;
b. volledigheid - alle volgens deze Aanbestedingsleidraad voor inschrijving vereiste documenten zijn bijgevoegd bij de Inschrijving;
c. taal: zowel de inschrijving als de overige documenten zijn gesteld in de Nederlandse taal.
Inschrijvingen die niet voldoen aan de hierboven genoemde vereisten kunnen door de Aanbestedende Dienst terzijde worden gelegd.
Stap 2
Beoordeling van de geschiktheid van de Inschrijver aan de hand van de uitsluitingsgronden als genoemd in artikel 45 Bao en de in deze Aanbestedingsleidraad geformuleerde geschiktheidscriteria.
Indien op de inschrijver één of meer van de omstandigheden als bedoeld in artikel 45 Bao van toepassing is dan wel de Inschrijver niet voldoet aan één of meer van de in deze aanbestedingsleidraad geformuleerde geschiktheidscriteria kan deze van verdere deelname aan onderhavige aanbesteding worden uitgesloten.
Stap 3
Beoordeling van de Inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria. De inschrijvingen die stap 2 met goed gevolg doorlopen hebben, worden in stap 3 aan de hand van het programma van eisen en de gunningscriteria beoordeeld.
Gegund wordt aan de Inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving."
2.7. De uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria zijn opgenomen in artikel 4 van de aanbestedingsleidraad en gunningscriteria en de beoordeling zijn beschreven in artikel 5.
2.8. Bij brieven van 2 september 2010 heeft de KvK de inschrijvers bericht dat zij voornemens is de aanbesteding te gunnen aan Mieloo & Alexander B.V..
2.9. Bij brief van 23 september 2010 heeft de KvK aan Ferm bericht dat zij alle inschrijvingen nogmaals zorgvuldig heeft beoordeeld en dat uit die beoordeling is gebleken dat de inschrijving van Ferm niet voldoet aan de door de KvK gestelde eisen op het gebied van technische bekwaamheid. Op grond daarvan is de inschrijving van Ferm alsnog ongeldig verklaard.
3. Het geschil
3.1. Ferm vordert - samengevat - te bepalen dat de KvK geen uitvoering mag geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing R.A.A.S., project Kamer van Koophandel Limburg, 2010, 001 (gerectificeerd) d.d. 2 september 2010 en de KvK onder verbeurte van een dwangsom te verbieden om de inschrijving/aanbesteding te gunnen aan Mieloo & Alexander c.q. deze beslissing op te schorten totdat er in een bodemprocedure is beslist, met veroordeling van de KvK in de kosten van dit kort geding.
3.2. De KvK voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De stellingname van Ferm komt erop neer dat zij de indruk heeft dat de aanbestedingsprocedure niet naar behoren is verlopen. Deze indruk ontleent zij aan de volgende omstandigheden:
a. Tijdens de opening van de offertes bleek dat bij de stukken van [X] een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel ontbrak. De KvK erkent dit en zegt dat [X] in de gelegenheid is gesteld om dit gebrek te herstellen.
b. Tijdens deze opening ziet Ferm dat een referentie van Mieloo in het Engels was gesteld. Hoewel Ferm stelt dit zelf te hebben gezien en dat Mieloo er zelf van schrok, wordt dit door de KvK ontkend.
c. Tijdens een conferentie (na indiening van de offertes) zegt Ferm te hebben gezien dat op de Blackberry van [Y], zijnde het onafhankelijke RFID-lid van de beoordelingscommissie, naast wie hij op dat moment zat, een tweetal referenties in het Nederlands binnenkwamen.
d. Ferm zegt dat de concurrenten in deze kleine branche elkaar zeer goed kennen en dat hij ervan overtuigd is dat de referenties van de beide mede-inschrijvers (eveneens) niet aan de gestelde eisen voldoen. De KvK betwist dat.
e. Ferm zegt dat [Y] hem in vertrouwen zou hebben gezegd dat de aanbesteding door de KvK in haar visie niet volgens de regels was verlopen.
4.2. Teneinde haar bezwaren nader te kunnen onderbouwen, wenst Ferm inzage in de offertes van zowel [X] als Meiloo. Deze beide inschrijvers hebben daartoe evenwel geen toestemming verleend. Aan het verzoek van Ferm aan de KvK om de oorspronkelijke offerte van Meiloo aan de rechter ter inzage te geven, zodat deze kan beoordelen of de referenties daadwerkelijk in het Nederlands zijn gesteld of niet, heeft de KvK geen gehoor gegeven. De rechter heeft op de zitting aangegeven dat eventuele vragen over de offertes uitsluitend door een deskundige (met geheimhoudingsverplichting) kunnen worden beantwoord en dat Ferm een dergelijk onderzoek in elk geval zou moeten bekostigen. Ferm heeft aangegeven daartoe niet in staat te zijn en na telefonisch contact met [Y] als alternatief voorgesteld om haar een aantal vragen ter beantwoording voor te leggen, die zijn twijfel over de juistheid van de procedure nader kunnen onderbouwen.
4.3. De KvK heeft zich fel verzet tegen een nader onderzoek als door Ferm voorgestaan. Zij stelt dat Ferm geen belang heeft bij een dergelijk onderzoek nu gebleken is dat één of zelfs al haar referenties niet aan de gestelde eisen voldoen.
4.4. De rechter oordeelt als volgt. Een openbare aanbesteding onderscheidt zich van een rechtstreekse opdrachtverlening daardoor dat bij een aanbesteding (vooraf geformuleerde) objectieve gunningscriteria voorop staan terwijl bij een rechtstreekse opdrachtverlening meer subjectieve keuzefactoren een rol kunnen spelen. Degene die naar een opdracht meedingt in een openbare aanbesteding, moet erop kunnen vertrouwen dat de aanbestedingsprocedure zodanig wordt gevolgd dat de uiteindelijke keuze voor het verlenen van de opdracht daadwerkelijk op basis van de objectieve criteria is genomen. Een belangrijk beginsel is daarom dat de aanbesteder de offertes gelijk behandelt.
4.5. In onderhavige zaak heeft Ferm ernstige twijfel aan de precieze naleving van de gunningsprocedure geuit. Zij ontleent deze twijfel aan de hierboven onder 4.1 genoemde omstandigheden sub a-e. Het verweer van de KvK dat Ferm geen belang heeft bij een onderzoek naar de gegrondheid van die twijfel doordat zij in geen geval in aanmerking komt voor verkrijging van de opdracht, oordeelt de rechter in het onderhavige geval als te beperkt. Indien namelijk zou blijken dat de aanbestedingsprocedure niet volgens de regels is verlopen, zou een hernieuwde aanbesteding noodzakelijk kunnen zijn, waarbij Ferm opnieuw zou kunnen meedingen. Ferm heeft in dat verband gesteld ervan overtuigd te zijn dat ook de andere inschrijvers niet of in nog mindere mate dan zijzelf aan de referentie-eisen konden voldoen.
4.6. Los daarvan acht de rechtbank ook termen van algemeen belang aanwezig om aan een deelnemer van een openbare aanbesteding, die ernstige bezwaren tegen de procedure opwerpt, bij mogelijke gegrondheid daarvan, de gelegenheid te bieden om de gevolgde procedure aan enig objectief onderzoek te onderwerpen. De beperktere opvatting daarover van de KvK, namelijk dat daartoe alleen aanleiding is als die bezwaren voldoende onderbouwd zijn, zal in de praktijk ertoe leiden dat de door de aanbesteder gevolgde gunningsprocedure zelden tot nooit aan enige vorm van objectieve controle onderhevig is. Een inschrijver zal immers zelden de vereiste onderbouwing zal kunnen verstrekken; zo zal hij eventuele tekortkomingen in de gevolgde procedure slechts in uitzonderlijke gevallen kunnen blootleggen doordat hij daar niet bij was en de beoordeling van de offertes niet kan checken doordat hij daar niet over beschikt. Zowel het belang van elke inschrijver op een eerlijke gunningsprocedure als het algemeen belang bij een reële (kans op) controle op die procedure zijn er dus bij gebaat om een controle al toe te staan als de inschrijver gegronde redenen heeft om aan de correctheid van de procedure te twijfelen.
4.7. De rechter is van oordeel dat Ferm voldoende redenen heeft opgegeven die hem grond geven om aan de correctheid van de procedure te twijfelen. Naast de door Ferm hierboven onder 4.1 sub a-e genoemde omstandigheden weegt de rechter bij zijn oordeel mee dat naar aanleiding van gestelde vragen over de gunningscriteria deze door de KvK in aanmerkelijke mate zijn aangepast, hetgeen bij Ferm de indruk kan hebben gewekt dat de KvK weinig kennis van de markt bezat. Ten tweede kan de vaststelling ná de gunning dat een referentie van Ferm niet aan de criteria voldoet, bij Ferm de gerechtvaardigde vraag oproepen (zeker in combinatie met de eerdere noodzakelijke versoepeling van de criteria daaromtrent) of de KvK de referenties van de overige inschrijvers even streng heeft beoordeeld.
4.8. In het bovenstaande ziet de rechter voldoende aanleiding om Ferm in de gelegenheid te stellen om aan de hand van een aantal door hem op te stellen schriftelijke vragen [Y] de gelegenheid te bieden om daarop schriftelijk te reageren. Teneinde de betrouwbaarheid van deze vraagstelling en beantwoording zoveel mogelijk te waarborgen, wordt verondersteld dat dit via de advocaat van Ferm zal lopen.
4.9. De rechter wenst de procedure vervolgens aldus voort te zetten dat Ferm die vragen en antwoorden samen met een begeleidende conclusie aan de KvK en de rechter zal verstrekken (binnen vier weken na dit vonnis, uiterlijk 5 november 2010), waarna de KvK daarop bij conclusie kan reageren (binnen uiterlijk twee weken daarna, uiterlijk 18 november 2010). Vervolgens zal de rechter vonnis wijzen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. houdt met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.H. Dethmers en in het openbaar uitgesproken op
8 oktober 2010.?