De officier van justitie heeft het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van strijd met de beginselen van goede procesorde, in casu strijd met het gelijkheidsbeginsel, en evenmin van willekeur.
Anders dan in de zaken [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (waarin de rechtbank het bezwaarschrift tegen de dagvaarding gegrond heeft verklaard) is hier geen sprake van een categorie I zaak op grond van de ATV-richtlijnen van 2006, maar van een categorie II zaak, gezien het berekende fiscale nadeel. Afgezien daarvan is toentertijd door het tripartiet overleg terecht besloten over te gaan tot strafrechtelijke vervolging in verband met het bijzondere aspect van ‘evenwichtige rechtshandhaving’.
In onderling overleg tussen het openbaar ministerie, de Belastingdienst en de Fiod/ECD is zowel in het onderzoek Black Fruit I als in het onderzoek Black Fruit II bepaald dat bij een belegd vermogen of een gestort bedrag op een buitenlandse bankrekening van € 250.000,-- of meer vervolging van een betrokken belegger mogelijk was. Het bedrag van € 250.000,-- is vanuit een oogpunt van rechtsgelijkheid gebaseerd op de vervolgingsdrempel uit de eerste gecoördineerde landelijke actie in het kader van het opsporen van buitenlands vermogen, bekend onder de naam KB-Lux. Vanwege het capaciteitsbeslag konden niet alle beleggers die aan deze norm voldeden in het strafrechtelijk onderzoek worden betrokken. Daarom zijn aanvullende criteria opgesteld, te weten: posten met het hoogste vermogen per categorie (bijv. gebruikmaking van een coderekening, aanhouden van een ‘witte’ rekening naast een ‘zwarte’ rekening) en posten waar objectief bezien specifiek kan worden benoemd wat in de aangiften IB/premie volksverzekeringen en/of aangiften vermogensbelasting onjuist is aangegeven. In casu overtreft het buitenlands vermogen van verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] ruimschoots de vervolgingsdrempel (namelijk € 474.699,--) en voldoen zij aan de selectiecriteria.
Strafrechtelijk optreden kan wenselijk zijn om de gestelde norm te handhaven of om een norm te bevestigen. Met een evenwichtige rechtshandhaving wordt gedoeld op rechtshandhaving in het kader van normhandhaving of normbevestiging met het oog op grotere achterliggende te beschermen rechtsbelangen. Alle handhavingsinspanningen zijn gericht op de naleving van wet- en regelgeving en het bevorderen van compliant (gewenst) gedrag. Strafrechtelijk vervolgen van belastingplichtigen die opzettelijk aanzienlijke vermogensbestanddelen buiten het zicht van de fiscus hebben gehouden leidt tot compliant gedrag in vergelijkbare zaken. Zo was te zien dat na de KB-Lux onderzoeken grote groepen belastingplichtigen alsnog gebruik hebben gemaakt van de inkeerregeling. Die ontwikkeling heeft zich ook in de jaren daarna doorgezet.
Ten onrechte is de rechtbank bij de beslissing van 29 juli 2010 uitgegaan van de veronderstelling dat met het merendeel van de hoofdverdachten onderhandelingen zijn gevoerd over buitengerechtelijke afdoening, terwijl de mogelijkheid tot buitengerechtelijke afdoening niet wordt geboden aan de uitlopers. De hoofdverdachte in Black Fruit I en II, [medeverdachte 4], is strafrechtelijk vervolgd en inmiddels door het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch veroordeeld voor medeplichtigheid aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften. De hoofdverdachte in Black Fruit II, [medeverdachte 5], wordt strafrechtelijk vervolgd. Slechts met hoofdverdachte [medeverdachte 6] (verdachte in Black Fruit I) zijn, gezien zijn medische problemen, besprekingen gevoerd over een buitengerechtelijke afdoening en is inmiddels een transactiebedrag betaald. Met (hoofd)verdachten [medeverdachte 7], [medeverdachte 8] en met [medeverdachte 9] moeten nog besprekingen gevoerd worden over een mogelijke buitengerechtelijke afdoening. De uitkomst daarvan is nog ongewis. Indien de verdachten niet tot overeenstemming komen ter zake een transactie, worden zij alsnog gedagvaard. Volgens het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen [medeverdachte 4] van 03 december 2008 kan betaling van een transactiebedrag gelijk gesteld worden met een strafrechtelijke vervolging. De verdachten [medeverdachte 10] (bediende), [medeverdachte 11] (belastingadviseur) en [medeverdachte 12] (kantoormanager) hebben allen een taakstraf door het openbaar ministerie opgelegd gekregen in de zaak Black Fruit I.
Er is derhalve geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel op grond van de veronderstelling dat er met het merendeel van de hoofdverdachten wel besprekingen zijn gevoerd over buitengerechtelijke afdoening en met de beleggers, in casu verdachten, niet. Met een aantal beleggers is een transactiebedrag vastgesteld en/of een aantal van hen heeft een fiscale boete opgelegd gekregen. In nagenoeg alle gevallen heeft dit te maken met onder meer de hoogte van het fiscale nadeel.
Ten aanzien van de verdachten [verdachte]/[medeverdachte 1] enerzijds en de hoofdverdachten anderzijds, maar ook ten aanzien van de beleggers onderling, kan niet gesproken worden van gelijke gevallen, omdat de hoofdverdachten geen gelijke rol vervulden binnen het feitencomplex en evenmin gelijk aan verdachten en de overige beleggers hebben gehandeld. Tussen de individuele beleggers bestaan verschillen betreffende de hoogte van het berekende fiscale nadeel, de langere of kortere periode dat men over een ‘zwarte’ rekening beschikte enzovoorts.
Evenmin is er sprake van willekeur. Het openbaar ministerie heeft een discretionaire bevoegdheid om personen, die verdacht worden van het plegen van een strafbaar feit, te vervolgen. Gezien het overleg tussen het openbaar ministerie, de Belastingdienst en de FIOD/ECD en de zorgvuldige en afgewogen besluitvorming (het opstellen van selectiecriteria) om tot vervolging van een aantal beleggers, waaronder verdachte, over te gaan en welke beslissing het openbaar ministerie in alle redelijkheid heeft kunnen nemen gezien die zorgvuldigheid, is er geen sprake van willekeur. Op basis van voornoemde criteria is een aantal ‘uitlopers’ geselecteerd voor strafrechtelijke vervolging. Een aantal uitlopers is veroordeeld door deze rechtbank. In die strafzaken varieerde het fiscale nadeel van € 21.276,-- tot € 65.000,-- en in die zaken heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van het (geringe) fiscale nadeel tezamen met één van de bijzondere aspecten – welke zijn weergegeven in de ATV-richtlijnen – het tripartiet overleg heeft kunnen besluiten de zaak strafrechtelijk af te doen. In de zaak tegen verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] is het gezamenlijke fiscale nadeel vastgesteld op € 133.000,-- (€ 82.021,-- ten laste van verdachte en € 27.439,-- ten laste van [medeverdachte 1]). Op grond van het vermoedelijk eerder beraamde geringere nadeel zou de strafzaak onder categorie I van de ATV-richtlijnen 2006 vallen, maar tezamen met het bijzondere aspect van evenwichtige rechtshandhaving is naar het oordeel van het openbaar ministerie terecht besloten om tot vervolging over te gaan.