Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 90619 / HA ZA 08-886
Vonnis van 23 december 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRAND BIERBROUWERIJ B.V.,
gevestigd te Wijlre,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. J.A. Wagenaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...] BEHEER B.V.,
gevestigd te Molenhoek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KASTEEL HATTEM B.V.,
gevestigd te Molenhoek,
3. [...],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. H.J.J.M. van der Bruggen.
Partijen zullen hierna Brand, Heineken, Beheer, Hattem en [...] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 18 maart 2009
- de conclusie van repliek
- de rolbeslissing van 16 september 2009
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 30 juli 2007 is tussen onder andere Brand en [...] Restaurant B.V. een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst is meeondertekend door Beheer. In die overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
‘artikel 3. [...] zal voor ondertekening van deze overeenkomst een bedrag groot EUR 55.823,71 inclusief B.T.W. aan Brand betalen ter zake openstaande huurtermijnen tot en met 31 maart 2007, voor welke betaling de medeondergetekende [...] Beheer B.V. zich jegens Brand hoofdelijk aansprakelijk stelt, waarbij Brand zal afzien van rente en kosten terzake de betaling van de huur.’
2.2. Op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst had er nog geen betaling van het daarin genoemde bedrag plaats gevonden. Van het bedrag van EUR 55.823,71 is een bedrag ter hoogte van EUR 15.960,25 onbetaald gebleven.
2.3. In het kader van de exploitatie van Kasteel Hattem te Roermond zijn door Brand aan Hattem dranken verkocht en geleverd.
2.4. Op 15 november 2004 is tussen Brand en Hattem een overeenkomst van geldlening gesloten ten bedrage van EUR 100.000,00. In die overeenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
‘1.5. …….De administratie van de brouwerij strekt, behoudens tegenbewijs, tot volledig bewijs van het door de ondernemer aan de brouwerij verschuldigde.
2.2. Deze overeenkomst kan door de brouwerij met onmiddellijke ingang worden beëindigd in de in artikel 2.3 genoemde gevallen. Het door de ondernemer verschuldigde kan alsdan zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk in één som worden opgeëist en dient binnen 7 dagen zonder korting of verrekening te zijn voldaan…..
2.3. Beëindiging door de brouwerij kan plaats vinden indien ……..het in het pand uitgeoefende bedrijf, of een gedeelte daarvan wordt gestaakt, vervreemd, verhuurd of onder welke titel ook aan een derde in gebruik wordt gegeven……’.
2.5. Tussen Brand en [...] is op 15 november 2004 een overeenkomst van borgtocht gesloten. In die overeenkomst wordt Kasteel Hattem B.V. aangeduid als de hoofdschuldenaar en [...] als de borg en is onder andere het volgende opgenomen:
‘Artikel 1. De borg stelt zich hierdoor……..jegens de brouwerij tot borg voor het 50/100 (vijftig honderdste) gedeelte voor de voldoening van hetgeen de brouwerij van de hoofdschuldenaar uit hoofde van het krediet te vorderen heeft en/of nog te vorderen zal krijgen, voor een bedrag groot maximaal EUR 50.000,00 (vijftigduizend euro), vermeerderd met rente en kosten op de inning van de vordering, zowel bij de hoofdschuldenaar als bij de borg vallende. Het bedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken daalt naar rato van de vermindering van de hoofdsom.
artikel 3. Tegenover de borg strekt een door de brouwerij getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs van het beloop en de omvang van hetgeen de hoofdschuldenaar aan de brouwerij schuldig is, behoudens door de borg geleverd tegenbewijs.’
2.6. Op de lening van EUR 100.000,00 is inmiddels een bedrag van EUR 25.743,65 afgelost.
2.7. Hattem heeft de exploitatie van Kasteel Hattem met ingang van 7 februari 2007 overgedragen aan de heren [A] en [B].
2.8. Heineken heeft aan City Leisure Investments B.V. (City) een geldlening verstrekt ter hoogte van EUR 26.031,75.
3. Het geschil
3.1. Brand vordert na wijziging van eis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis samengevat – om:
1. Beheer te veroordelen tot betaling aan Brand van een bedrag van EUR 15.960,25 primair te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar, vervolgens te vermeerderen met de dagrente ad EUR 6,34 vanaf 31 oktober 2008, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 juli 2007,
2. Beheer te veroordelen tot betaling aan Brand van een bedrag van EUR 1.632,85 ter zake proceskosten uit hoofde van het op 31 januari 2007 gewezen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
3. Hattem te veroordelen wegens drankleveranties tot betaling aan Brand van een bedrag van EUR 3.769,49, te vermeerderen met een bedrag van EUR 824,71 ter zake van contractuele rente tot 30 oktober 2008, te vermeerderen met contractuele dagrente ad EUR 1,51 vanaf 31 oktober 2008,
4. Hattem te veroordelen ter zake van overeenkomst van geldlening tot betaling aan Brand van een bedrag van EUR 74.256,35, te vermeerderen met een bedrag van EUR 10.904,54 ter zake van contractuele rente tot 31 oktober 2008, vervolgens te vermeerderen met de contractuele dagrente ad EUR 16,28 vanaf 1 november 2008, althans te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 20 mei 2008,
5. [...] te veroordelen ten titel van borgtocht uit hoofde van de overeenkomst van geldlening tot betaling aan Brand van een bedrag van EUR 37.128,18, te vermeerderen met een bedrag van EUR 5.452,27 ter zake van contractuele rente tot en met 31 oktober 2008, vervolgens te vermeerderen met de verdere contractuele dagrente ad EUR 8,14 vanaf 1 november 2008, althans te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 20 mei 2008,
6. [...] te veroordelen ten titel van primair borgtocht en subsidiair hoofdelijkheid tot betaling aan Heineken van een bedrag van EUR 26.031,75, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 november 2008,
met veroordeling van Beheer, Hattem en [...] in de proceskosten.
3.2. Beheer, Hattem en [...] voeren verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. vaststellingovereenkomst (vordering onder 1 en 2)
4.1.1. Brand heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de vaststellingsovereenkomst diende Beheer uit hoofde van haar uit de vaststellings-overeenkomst voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid aan Brand op uiterlijk 30 juli 2007, zijnde de datum van ondertekening van de overeenkomst, het bedrag van EUR 55.823,71 te hebben betaald, waarbij Brand alsdan zou afzien van rente en kosten ter zake de betaling van huur, waaronder begrepen de proceskosten genoemd in het vonnis van de rechtbank Roermond van 31 januari 2007 (productie 3 bij de dagvaarding) ten bedrage van EUR 1.632,85. Taalkundige uitleg van de overeenkomst alsmede de redelijkheid en de billijkheid leiden ertoe, dat de aanspraak op rente en kosten is blijven bestaan, nu Beheer het genoemde bedrag niet voor de datum van ondertekening van de overeenkomst heeft voldaan.
Beheer heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het bedrag van EUR 55.823,71 erkend. Tevens heeft zij haar aansprakelijkheid voor betaling van het restantbedrag van EUR 15.960,25 erkend. Zij heeft betwist dat het overeengekomen bedrag diende te zijn voldaan voor ondertekening van de overeenkomst. Immers de overeenkomst is ondertekend op het moment dat nog geen betaling had plaats gevonden, zodat Brand heeft ingestemd met een latere betaling. Beheer betwist dat zij vervolgens in verzuim is gekomen.
4.1.2. De rechtbank overweegt het volgende. De overeenkomst van 30 juli 2007 betreft een vaststellingsovereenkomst. Ingevolge artikel 7:900 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) binden partijen zich middels een vaststellingsovereenkomst, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Een vaststellingsovereenkomst is derhalve naar zijn aard bedoeld om een einde te maken aan een geschil tussen partijen en eenduidig de rechtsverhouding van partijen tot elkaar te regelen. Dit betekent dat de inhoud van voorgaande overeenkomsten die betrekking hebben op het geschil dat regeling vindt in de vaststellingsovereenkomst wordt vervangen door de vaststellingsovereenkomst. Die voorgaande overeenkomsten komen als het ware te vervallen en hebben derhalve geen relevantie meer. De rechtbank zal bij haar beoordeling dan ook de vaststellingsovereenkomst als uitgangspunt nemen.
4.1.3. In de vaststellingsovereenkomst is voor Beheer de verplichting tot betaling van het bedrag van EUR 55.823,71 opgenomen. Beheer heeft haar aansprakelijkheid met betrekking tot het nog niet betaalde gedeelte daarvan ter hoogte van EUR 15.960,25 erkend, zodat die vordering kan worden toegewezen.
4.1.4. Tegenover de verplichting van Beheer tot betaling van genoemd bedrag staat de verplichting van Brand om af te zien van rente en kosten ter zake de betaling van huur. De stellingen van Brand komen erop neer, dat zij wel nakoming vraagt van de verplichting van Beheer maar daartegenover niet gehouden wil worden aan nakoming van haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting. De stellingen van Brand gaan er derhalve aan voorbij dat haar vordering een vordering tot nakoming betreft, waarbij de verplichtingen over en weer voor alle bij de vaststellingsovereenkomst betrokken partijen dus ook die van haarzelf onverminderd blijven bestaan. Verder kan de rechtbank het betoog van Brand erop neerkomende, dat het voortbestaan van haar verplichting terwijl Beheer niet geheel aan haar betalingsverplichting voldoet in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, niet volgen nu de vordering van Brand juist ertoe strekt dat Beheer haar betalingsverplichting in haar geheel nakomt.
De rechtbank zal dan ook de vordering met betrekking tot genoemde proceskosten ten bedrage van EUR 1.632,85 afwijzen.
4.1.5. Brand heeft verder nog betaling van de contractuele rente vanaf de respectievelijke data van de vervallen huurtermijnen gevorderd althans de wettelijke handelsrente vanaf 30 juli 2007. De rechtbank overweegt, dat zoals hiervoor aangegeven de vaststellings-overeenkomst het uitgangspunt voor de beoordeling vormt. In de vaststellingsovereenkomst is geen contractuele rente opgenomen, zodat die vordering zal worden afgewezen.
Met betrekking tot de gevorderde wettelijke handelsrente overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 6:119a, eerste lid, BW de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling. Brand heeft in dat verband – betwist door Beheer – gesteld, dat Beheer uiterlijk voor ondertekening van de overeenkomst diende te hebben betaald. De rechtbank overweegt dat ondertekening van de overeenkomst heeft plaats gevonden op het moment dat nog geen betaling door Beheer had plaats gevonden. De rechtbank concludeert daaruit, dat Brand heeft ingestemd met betaling op een later tijdstip. Niet gesteld noch anderszins is gebleken dat daarbij een uiterste dag van betaling zoals bedoeld in artikel 6:119a BW is overeengekomen. Bij gebreke van een concreet aanknopingspunt met betrekking tot de uiterste dag van betaling zal de rechtbank ter zake aansluiten bij de datum van dagvaarding van 28 november 2008.
De rechtbank zal de wettelijke handelsrente vanaf 28 november 2008 toewijzen.
4.2. (dranken)leveranties (vordering onder 3)
4.2.1. Brand heeft ter zake van leveranties van drank en een koelmeubel een bedrag van EUR 3.769,49 gevorderd.
Hattem heeft de verschuldigdheid van de facturen ten bedrage van EUR 2.670,89 en EUR 241,81 erkend. Zij heeft de verschuldigdheid van de facturen ten bedrage van EUR 136,85, EUR 138,85 en EUR 139,85 betwist, aangezien in verband met die facturen geen diensten zijn geleverd. Tevens heeft zij de verschuldigdheid van de factuur ten bedrage van EUR 714,00 betwist, omdat het koelmeubel waarop de factuur betrekking heeft door de heren [A] en [B] is besteld en aan hen is geleverd.
4.2.2. De rechtbank overweegt het volgende. Hattem heeft de verschuldigdheid van de facturen ten bedrage van totaal EUR 2.912,70 erkend. De rechtbank zal de vordering van dat bedrag toewijzen.
4.2.3. Met betrekking tot de factuur ter zake van levering van het koelmeubel staat tussen partijen staat vast dat het koelmeubel door de heren [A] of [B] is besteld en ontvangen. Brand heeft niet gesteld op grond waarvan Hattem aansprakelijk zou zijn voor door [B] en/of [A] gedane bestellingen en aan hen geleverde diensten en goederen. De enkele mededeling dat de levering heeft plaats gevonden voor de datum van de overname is daartoe onvoldoende. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Brand op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat zij aan haar stelling voorbij zal gaan. Derhalve is de aansprakelijkheid van Hattem met betrekking tot deze factuur niet komen vast te staan.
De rechtbank zal de vordering met betrekking tot die factuur afwijzen.
4.2.4. Met betrekking tot de overige betwiste facturen overweegt de rechtbank dat Brand ter onderbouwing van de door haar gestelde verschuldigdheid van Hattem met betrekking tot die facturen heeft verwezen naar de door haar overgelegde facturen en de daarbij behorende offertes (productie 9.2 bij de conclusie van repliek). De rechtbank constateert, dat de betreffende offertes niet door Hattem voor akkoord zijn ondertekend. Verder constateert de rechtbank dat de bedragen van de facturen niet overeenkomen met de gevorderde bedragen alsmede dat voor zover het bedrag wel overeenkomt (EUR 136,85) de datum van de factuur niet overeenstemt met de datum opgenomen in het als productie 9.1 van de conclusie van repliek overgelegde overzicht. Brand heeft tevens nog verwezen naar een van haarzelf afkomstige brief van 2 november 2007 (productie 11 bij conclusie van repliek), waaruit een toezegging van [...] (namens Hattem zo leest de rechtbank de stelling) ten aanzien van betaling van openstaande posten zou moeten blijken. De rechtbank is van oordeel dat er zonder nadere aanduiding, welke in de brief ontbreekt, niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat een toezegging in 2007 – zo daar al sprake van zou zijn – ziet op facturen uit 2005. Verder overweegt de rechtbank nog dat het betoog van Brand onder verwijzing naar artikel 7 van Pro haar leverings- en betalingsvoorwaarden, dat Hattem niet tijdig heeft gereclameerd, faalt, nu de reclamatie volgens artikel 7 ziet Pro op geleverde goederen terwijl het verweer van Hattem er nu juist op neer komt dat zij de betreffende leveranties nimmer heeft ontvangen.
Op grond van bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat Brand haar vordering met betrekking tot de betwiste facturen onvoldoende heeft onderbouwd, zodat de verschuldigdheid daarvan door Hattem niet is komen vast te staan.
De rechtbank zal de vordering met betrekking tot die facturen afwijzen.
4.2.5. Brand heeft nog betaling van de contractuele (dag)rente gevorderd. Hattem heeft de verschuldigdheid van de contractuele rente niet betwist.
De rechtbank zal de contractuele dagrente met betrekking tot de erkende facturen toewijzen. De rechtbank merkt daarbij op dat Brand een bedrag van EUR 824,71 aan contractuele rente tot en met 30 oktober 2008 heeft gevorderd. Dit bedrag ziet echter op rente met betrekking tot het gehele bedrag van de hoofdvordering waarvan slechts een gedeelte wordt toegewezen. Brand heeft de opbouw van dit bedrag niet nader gespecificeerd en evenmin aangegeven vanaf welke datum de contractuele rente verschuldigd zou zijn. Het is voor de rechtbank dan ook niet duidelijk welk bedrag aan rente Brand vordert met betrekking tot het gedeelte van de vordering dat voor toewijzing in aanmerking komt alsmede vanaf welke data. Derhalve zal de rechtbank de contractuele dagrente toewijzen met ingang van 31 oktober 2008.
4.3. lening van EUR 100.000,00 van Brand aan Hattem (vorderingen onder 4 en 5)
4.3.1. Brand heeft aan haar vordering jegens Hattem tot betaling van EUR 74.256,35 en jegens [...] tot betaling van 37.128,18 het volgende ten grondslag gelegd. Op 7 februari 2007 is de exploitatie van Kasteel Hattem alsmede de overeenkomst van geldlening van 15 november 2004 tussen haar en Brand door Hattem overgedragen aan de heren [A] en [B]. Brand heeft niet ingestemd met de overname van de overeenkomst van geldlening. Brand heeft vanwege de overdracht van de exploitatie de overeenkomst van geldlening beëindigd. Ingevolge die overeenkomst werd het restantbedrag van de lening daardoor onmiddellijk opeisbaar. Naast Hattem is [...] als borg aansprakelijk voor de helft van de restantschuld.
Hattem en [...] hebben als verweer aangevoerd, dat Brand heeft ingestemd met de overdracht van de overeenkomst van geldlening. Subsidiair hebben zij aangevoerd, dat de overeenkomst van geldlening niet is beëindigd, alsmede dat de uit de borgtocht voortvloeiende aansprakelijkheid ten hoogste een bedrag van EUR 24.256,35 beloopt. Verder hebben zij het bedrag van EUR 74.256,35 betwist.
4.3.2. De rechtbank overweegt ten aanzien daarvan het volgende. Op 7 februari 2007 is de overeenkomst van geldlening op de heren [A] en [B] overgegaan. Ingevolge het in artikel 6:155 BW Pro bepaalde heeft die schuldoverneming pas werking jegens de schuldeiser, in casu Brand, indien deze zijn toestemming geeft. De rechtbank overweegt dat die toestemming vormvrij is en ook in een gedraging besloten kan liggen. Hattem en [...] hebben betoogd, dat de instemming van Brand uit haar gedragingen kan worden afgeleid. In dat verband hebben Hattem en [...] onder andere het volgende aangevoerd: ‘Circa drie maanden nadat de heren [A] en [B] het restaurant in exploitatie hadden genomen, ontvingen zij van de heer [Medewerker] van Brand een offerte voor een nieuw drankafnamebeding. Uit die offerte blijkt, dat Brand aan [A] en [B] gelijke, althans zeer vergelijkbare kortingen op dranken aanbood als destijds met Kasteel Hattem waren overeengekomen…. Aldus was Brand wel bereid mee te werken aan overneming van de overeenkomst van geldlening, maar wilde zij het daarvan deel uitmakende drankafnamebeding wijzigen……Kasteel Hattem blijft van mening dat al met al [A] en [B] in haar plaats in de akte van geldlening zijn getreden, met dien verstande dat Brand en [A] en [B] nog geen volledige overeenstemming blijken te hebben bereikt over alle voorwaarden die Brand in dat verband aan [A] en [B] stelt…..Hoe het ook zij, het laatstelijk door Brand gedane aanbod om tot overeenstemming te komen, dateert van 21 augustus 2009. Dit aanbod met bijlagen wordt als productie 1 in het geding gebracht..….Voorts wordt als productie 2 in het geding gebracht de brief van Brand van 29 september 2009. Ook in die brief wordt met zoveel woorden gesproken over “het overnemen van de lening van Kastel Hattem B.V.’
De rechtbank is van oordeel dat bovenstaande gedragingen niet tot de conclusie kunnen leiden dat Brand reeds heeft ingestemd met de overname van de geldlening.
De rechtbank overweegt dat uit bovenstaande passages en uit de inhoud van de bij dupliek overgelegde producties 1 en 2 alsmede uit het overige in de dagvaarding en de conclusies verhandelde wel naar voren komt dat Brand en de heren [A] en [B] in onderhandeling zijn over de voorwaarden waaronder Brand bereid is (alsnog) met de overdracht van de lening in te stemmen. Echter ook daaruit kan niet de instemming van Brand met de overdracht van de overeenkomst van geldlening worden afgeleid. In tegendeel het feit dat er nog onderhandelingen terzake gaande zijn staat aan die conclusie in de weg.
De rechtbank is dan ook van oordeel, dat de instemming van Brand met de overname van de overeenkomst van geldlening niet is komen vast te staan, zodat Hattem met betrekking tot die overeenkomst nog steeds aansprakelijk is jegens Brand.
4.3.3. Brand heeft bij schrijven van 6 mei 2008 (productie 14 bij de conclusie van repliek) onder andere betaling van het bedrag van EUR 74.256,29 gevorderd. Brand heeft gesteld dat genoemd schrijven tevens de beëindiging door haar van de overeenkomst van geldlening impliceert, nu door middel van dat schrijven het gehele restantbedrag in haar geheel in één som werd opgeëist.
De rechtbank overweegt dat in de overeenkomst van geldlening (productie 4 bij de dagvaarding) in artikel 2.2 is bepaald, dat de overeenkomst kan worden beëindigd in de in artikel 2.3. genoemde gevallen – waaronder vervreemding en staking van de exploitatie – alsmede dat alsdan het resterende verschuldigde bedrag in één som kan worden opgeëist. Verder overweegt de rechtbank dat tussen partijen vaststaat en ook overigens uit de inhoud van de overeenkomst zelf naar voren komt, dat partijen beoogden dat de lening zou worden afgelost door middel van verrekening van door Brand aan Kasteel Hattem verschuldigde vaste reclame- en marketingvergoedingen, alsmede kortingen te verkrijgen bij de afname van dranken op basis van het drankafnamebeding. Gezien deze beoogde wijze van aflossing lag het alleszins in de rede, dat Brand – nu Hattem de exploitatie had gestaakt - gebruik zou maken van de haar in de overeenkomst van geldlening geboden mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen. Terzijde merkt de rechtbank nog op dat Hattem en [...] kennelijk in de inhoud van de brief van 6 mei 2008 geen aanleiding hebben gezien om opheldering te verzoeken omtrent het opeisen in één som van het gehele resterende bedrag. Op grond van bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst van geldlening door middel van het schrijven van 6 mei 2008 is beëindigd alsmede dat Hattem en [...] zulks ook hadden moeten begrijpen. Derhalve was Brand bevoegd om het resterende bedrag van de lening onmiddellijk in haar geheel op te eisen.
4.3.4. Met betrekking tot het betwiste bedrag van de restantschuld ad EUR 74.256,35 heeft Brand zich onder verwijzing naar het overzicht uit hun administratie (productie 8a bij de conclusie van antwoord) beroepen op artikel 1.5 van de overeenkomst van geldlening (productie 4 bij de dagvaarding) en artikel 3 van Pro de akte van borgtocht (productie 5 van de dagvaarding). De rechtbank overweegt dat in die artikelen is bepaald, dat de administratie van de brouwerij, behoudens tegenbewijs, strekt tot volledig bewijs van het door de ondernemer aan de brouwerij verschuldigde. Hattem en [...] hebben op dit punt volstaan met een blote betwisting en hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van het vereiste tegenbewijs. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de restantschuld ad EUR 74.256,35, zoals die uit de administratie van Brand blijkt, is komen vast te staan.
De rechtbank zal dan ook de vordering tot betaling van EUR 74.256,35 door Hattem toewijzen.
4.3.5. Brand heeft jegens Hattem tevens betaling van de contractuele rente tot en met 31 oktober 2008 bedragende EUR 10.904,54 en de contractuele dagrente ter hoogte van EUR 16,28 vanaf 1 november 2008 gevorderd.
Hattem heeft de verschuldigdheid alsmede de hoogte van de gevorderde rente niet betwist.
De rechtbank zal de vordering toewijzen.
4.3.6. Met betrekking tot de borgstelling door [...] is tussen partijen in geschil op welke wijze artikel 1 van Pro de overeenkomst van borgtocht van 15 november 2004 (productie 5 bij de dagvaarding) dient te worden uitgelegd. De rechtbank overweegt, dat in het eerste gedeelte van bedoeld artikel 1 is Pro bepaald, dat de borg zich jegens Brand tot borg stelt voor het 50/100 (vijftig honderdste) gedeelte voor de voldoening van hetgeen Brand van de hoofdschuldenaar uit hoofde van het krediet te vorderen heeft en/of nog te vorderen zal krijgen, voor een bedrag groot maximaal EUR 50.000,00. Vervolgens is bepaald, dat het bedrag waarvoor de borg kan worden aangesproken daalt naar rato van de vermindering van de hoofdsom. De rechtbank overweegt, dat indien de stelling van Brand zou worden gevolgd, zijnde dat [...] aansprakelijk is voor de helft van het resterende bedrag van EUR 74.256,35, de toegevoegde passage met betrekking tot ‘naar rato’ betekenisloos zou zijn, omdat de aansprakelijkheid voor de helft reeds voorvloeit uit het eerste gedeelte van
artikel 1. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk, dat de ‘naar rato vermindering’ ziet op het maximum bedrag van EUR 50.000,00. Brand heeft niet gesteld dat dan wel feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zij een andere uitleg van de bepaling mocht verwachten dan uit de tekst zelf voortvloeit. De rechtbank zal dan ook van de uit de tekst voortvloeiende betekenis uitgaan. Dit betekent dat het maximum bedrag van EUR 50.000,00 dient te worden verminderd met het inmiddels op de lening afgeloste bedrag van EUR 25.743,65, zodat een maximum bedrag resteert van EUR 24.256,35. Verder overweegt de rechtbank dat Hattem door middel van het schrijven van 6 mei 2008 (productie 14 bij de conclusie van repliek) met betrekking tot dit bedrag in gebreke is gesteld. Deze brief is tevens aan [...] gericht, zodat is voldaan aan het in artikel 7:855 BW Pro bepaalde.
Bovenstaande betekent dat [...] tot het maximum van EUR 24.256,35 aansprakelijk is voor de helft van het nog openstaande bedrag van EUR 74.256,35. Desalniettemin kan de rechtbank deze vordering gezien de wijze waarop de vorderingen in deze procedure zijn geformuleerd niet toewijzen. Immers in haar vordering onder 4 heeft Brand verzocht Hattem te veroordelen tot betaling van het gehele resterende bedrag van EUR 74.256,35, welke vordering zoals onder 4.3.4. aangegeven zal worden toegewezen. Indien de rechtbank daarnaast tevens de onderhavige vordering zou toewijzen, dan zou in totaal aan vorderingen meer toegewezen worden dan het bedrag waarop Brand met betrekking tot de lening totaal aanspraak kan maken. Indien Brand ter zake naast een veroordeling van Hattem een veroordeling van [...] wilde bewerkstelligen, dan had zij haar vordering anders dienen te formuleren, hetgeen zij niet heeft gedaan.
Op grond van bovenstaande zal de rechtbank de vordering jegens [...] afwijzen.
4.3.7. Brand heeft tevens betaling van de contractuele rente door [...] gevorderd. De rechtbank is van oordeel dat deze nevenvordering het lot van de hoofdvordering dient te volgen, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen.
4.4. lening van Heineken aan City Leisure Investments B.V. (vordering onder 6)
4.4.1. Heineken heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, dat [...] zich borg heeft gesteld voor de betaling van het door Heineken aan Leisure Investments B.V. geleende bedrag van EUR 26.031,75 uiterlijk op 31 december 2003. Tevens heeft zij aangevoerd dat de borgstelling een professionele borgtocht betreft.
[...] heeft ten verweer gevoerd dat tussen partijen onderhandelingen zijn gevoerd in verband met een particuliere borgtocht, welke borgtocht niet tot stand is gekomen, omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt omtrent de inhoud daarvan.
4.4.2. De rechtbank overweegt het volgende. Heineken heeft aan haar stelling met betrekking tot het bestaan van een professionele borgtocht geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd, waaruit de juistheid van die stelling zou kunnen blijken. Het enkele feit, dat [...] getrapt bestuurder zou zijn is daarvoor volstrekt onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank staat wel vast dat er onderhandelingen tussen partijen zijn geweest aangaande een borgstelling door [...]. Uit de overgelegde producties zoals onder andere de producties 16.4 en 16.5 bij de conclusie van repliek komt echter duidelijk naar voren dat die onderhandelingen een particuliere borgstelling betroffen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Heineken met betrekking tot de door haar gestelde professionele borgtocht niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zodat zij daaraan voorbij zal gaan.
Verder overweegt de rechtbank dat een particuliere borgtocht ingevolge het bepaalde in artikel 7:859 BW Pro tegenover de borg slechts door een door hem ondertekend geschrift bewezen kan worden. Tussen partijen staat vast, dat een zodanig geschrift niet voor handen is. De rechtbank is van oordeel dat de totstandkoming van een particuliere borgtocht bij gebreke van een zodanig geschrift en gezien de betwisting door [...] zelf niet kan komen vast te staan.
De rechtbank zal de vordering ten titel van borgtocht afwijzen.
4.4.3. Heineken heeft in dit verband nog subsidiair aangevoerd dat uit de overgelegde correspondentie voortvloeit dat de gesloten overeenkomst neer komt op een rechtshandeling strekkende tot de aanvaarding van hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:6 BW Pro. De rechtbank overweegt, dat Heineken niet specifiek aangeeft op welke correspondentie en overeenkomst zij doelt, noch specifiek feiten of omstandigheden noemt waaruit die beoogde hoofdelijkheid zou kunnen blijken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Heineken op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan zodat zij aan die stelling voorbij zal gaan en de vordering gebaseerd op die gestelde hoofdelijkheid zal afwijzen.
4.5. proceskosten
Aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt, met uitzondering van de kosten van de comparitie van 7 mei 2009, welke zoals in het proces-verbaal van comparitie staat aangegeven voor rekening van Brand en Heineken dienen te komen. Aangezien toen geen inhoudelijke behandeling heeft plaats gevonden zal de rechtbank daarvoor 0,5 punt rekenen.
De kosten aan de zijde van Beheer, Hattem en [...] voor de comparitie worden derhalve begroot op EUR 447,00 (0,5 punt x EUR 894,00).
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Beheer om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brand te betalen een bedrag van EUR 15.960,25 (vijftienduizendnegenhonderdzestig euro en vijfentwintig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 28 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt Hattem om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brand te betalen een bedrag van EUR 2.912,70 (tweeduizendnegenhonderdtwaalf euro en zeventig cent), te vermeerderen met de contractuele dagrente vanaf 31 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3. veroordeelt Hattem om aan Brand te betalen een bedrag van EUR 74.256,35 (vierenzeventigduizendtweehonderdzesenvijftig euro en vijfendertig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente van 8 procent per jaar, tot en met 31 oktober 2008 bedragende EUR 10.904,54 (tienduizendnegenhonderdenvier euro en vierenvijftig eurocent) en te vermeerderen met de contractuele dagrente vanaf 1 november 2008 ad EUR 16,28 (zestien euro en achtentwintig eurocent) tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4. veroordeelt Brand en Heineken in een gedeelte van de proceskosten aan de zijde van Beheer, Hattem en [...] begroot op EUR 447,00 (vierhonderdzevenenveertig euro),
5.5. compenseert voor het overige de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.M. Bomans en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2009.?