Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08 / 1024 en AWB 08 / 1025
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[naam bedrijf 1] gevestigd te [plaats 1],
en
[naam bedrijf 2] gevestigd te [plaats 2], eiseressen
gemachtigde mr. [naam 1]
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
Hierna zullen partijen [naam bedrijf 1], [naam bedrijf 2] en verweerder worden genoemd. Indien zowel [naam bedrijf 1] als [naam bedrijf 2] zijn bedoeld, wordt gesproken over eiseressen.
1. Procesverloop
1.1. Op 27 november 2007 heeft verweerder een boete opgelegd aan zowel [naam bedrijf 1] als [naam bedrijf 2] wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
1.2. Op 14 mei 2008 heeft verweerder in twee afzonderlijke besluiten (hierna: de bestreden besluiten) het door eiseressen gemaakte bezwaar (ten aanzien van beide boetebeschikkingen) van 21 december 2007 ongegrond verklaard.
1.3. Op 24 juni 2008 hebben eiseressen tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Awb ingezonden stukken en beide verweerschriften zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseressen toegezonden.
1.4. Op 20 november 2008 zijn eiseressen en verweerder ter comparitie verschenen. Vervolgens hebben eiseressen op 5 december 2008 een conclusie van repliek ingediend en op 18 december 2008 heeft verweerder een conclusie van dupliek ingediend.
1.5. Het beroep in beide zaken is op 23 april 2009 ter zitting behandeld. Namens eiseressen zijn [naam 4] en [naam 5] verschenen, bijgestaan door mr. [naam 1], terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. [naam 6].
2. Overwegingen
De feiten
2.1. Eiseressen zijn beide 100% dochterondernemingen van [naam bedrijf 3]. Eiseressen werken sinds geruime tijd samen met de Hongaarse besloten vennootschap [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4]) en eind 1999 heeft een andere dochteronderneming van [naam bedrijf 3]., te weten [naam bedrijf 5], 100% van de aandelen van [naam bedrijf 4] verworven.
2.2. In 2002 hebben eiseressen een plan opgesteld om door middel van managementondersteuning hun dochterbedrijf [naam bedrijf 4] te helpen zich te ontwikkelen tot een belangrijke leverancier van gereviseerde voedselmachines in Hongarije en andere Centraal- en Oosteuropese landen. Hiervoor hebben eiseressen subsidie ontvangen van de Nederlandse overheid, middels de Nederlandse Financieringsmaatschappij voor Ontwikkelingslanden (FMO).
2.3. Op 27 februari 2007 heeft verweerder een controle in het kader van de Wav uitgevoerd bij [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2]. Uit het op ambtseed/belofte door drie inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 juli 2007 blijkt dat één vreemdeling van de Hongaarse nationaliteit, namelijk [naam 7], ten tijde van de controle op 27 februari 2007 arbeid heeft verricht bij [naam bedrijf 1]. [naam bedrijf 1] was niet in het bezit van een tewerkstellings-vergunning voor [naam 7].
2.4. Op 27 februari 2007 heeft [naam 7] een verklaring afgelegd, in welke verklaring – onder meer – het volgende is opgenomen:
“Ik ben in het bedrijf aan het leren en aan het werken. (…) Ik ben nu al 13 maanden in Nederland aan het werk bij [naam bedrijf 1]. (…) Ik ben werknemer van de Hongaarse firma [naam bedrijf 4]. (…) We verrichten in Hongarije precies dezelfde arbeid als hier in Nederland (…).”
2.5. Op 8 maart 2007 heeft [naam 5], werkzaam als controller bij [naam bedrijf 1], een verklaring afgelegd in de zaak van [naam bedrijf 1], waarin hij – onder meer – heeft verklaard:
“Bij [naam bedrijf 1] is het de bedoeling dat de Hongaarse persoon [naam 7] wordt opgeleid en dat hij vervolgens in Hongarije zelfstandig kan werken. De algemene vaardigheden met betrekking tot roestvrij staal zoals lastechnieken worden [naam 7] bijgebracht hier in Nederland. Bij [naam 7] is geen scholingstraject opgesteld. Er is ook geen leerovereenkomst opgesteld en/of ondertekend. Ook de duur van het traject is niet bekend. (…) Het gaat om een praktische invulling te geven aan de scholing van de Hongaarse persoon. (…) Alle voorkomende werkzaamheden worden door de Hongaarse persoon uitgevoerd. De chef werkplaats stuurt de Hongaarse persoon aan. Op deze manier wordt het kennisniveau beetje bij beetje opgekrikt. Men leert door dingen te doen.”
2.6. Uit het op ambtseed/belofte door drie inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 juli 2007 kan worden afgeleid dat vreemdelingen van de Hongaarse nationaliteit tussen 27 februari 2005 en 27 februari 2007 arbeid hebben verricht bij [naam bedrijf 2]. Bij de controle op 27 februari 2007 heeft de heer [naam 5], eveneens als controller werkzaam bij [naam bedrijf 2], medegedeeld aan de inspecteurs dat drie personen met de Hongaarse nationaliteit op dat moment aan het werken waren in het bedrijf. [naam 5] heeft toen de kopieën van de Hongaarse identiteitsbewijzen overhandigd aan de inspecteurs. In het boeterapport is – onder meer – het volgende opgenomen:
“Op donderdag 8 maart 2007 hebben wij (…) een administratief onderzoek ingesteld op het adres [adres 1] te [plaats 3]. (…)
Tijdens de controle is uit de administratie gebleken bij de onderneming [naam bedrijf 2] (…) dat in de periode 27 februari 2005 tot en met 27 februari 2007 totaal 18 personen met de Hongaarse nationaliteit illegaal tewerkgesteld zijn geweest. (…)
Aan de hand van de verkregen urenoverzichten van de jaren 2005, 2006 en 2007 zagen wij (…) welke medewerkers met de Hongaarse nationaliteit, in dienst van de firma [naam bedrijf 4], wanneer en hoeveel uren gewerkt hadden bij de onderneming [naam bedrijf 2]. (…)
Aan de hand van de verkregen facturen van de onderneming [naam bedrijf 4] zagen wij (…) dat er voor de door de Hongaarse werknemers gewerkte uren een uurtarief gefactureerd werd door de firma [naam bedrijf 4].” Het uurtarief dat [naam bedrijf 4] factureerde aan eiseressen was EUR 18,15 per uur.
De identiteit van de 18 vreemdelingen werd vastgesteld aan de hand van kopieën van de identiteitsbewijzen uit de administratie van [naam bedrijf 2]. Uit deze kopieën hebben de inspecteurs afgeleid dat het ging om 18 personen met de Hongaarse nationaliteit.”
2.7. Op 8 maart 2007 heeft [naam 5] eveneens een verklaring afgelegd in de zaak van [naam bedrijf 2]. Hij heeft – onder meer – verklaard:
“Om het kennisniveau te verhogen werden er machines van [naam bedrijf 2] vanuit Nederland naar Hongarije gebracht om deze in Hongarije te reviseren. Vervolgens kwamen deze machines weer terug naar Nederland. We kwamen er op een gegeven moment achter dat de machines vaak niet goed functioneerden. Om dit probleem op te lossen hebben we besloten om de mensen in Hongarije naar Nederland te halen om samen met de Nederlandse medewerkers de machines te reviseren. (…) Het niveau bij de Hongaarse personen is inmiddels een stuk beter geworden. Want de Hongaarse personen draaien gewoon mee met het productieproces (…). Alle voorkomende werkzaamheden worden door de Hongaren ook uitgevoerd. (…) Voor de Hongaarse personen zijn geen scholingscontracten op papier gezet. (…) De chef werkplaats heeft zijn eigen systematiek met betrekking tot het beoordelen van de Hongaarse personen.”
2.8. Op 11 april 2007 heeft de heer [naam 4], eigenaar van [naam bedrijf 2], [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 4], een verklaring afgelegd in beide zaken.
“Ik heb nooit bij het CWI geïnformeerd of er regels en voorwaarden zijn voor scholingstrajecten (…) Ik noem het geen scholingstraject. Ik noem het werkend leren. (…) Op een gegeven moment wordt deze machine gecontroleerd in Nederland en dan blijkt dat er sommige dingen niet helemaal kloppen. Deze machine wordt dan opnieuw gerepareerd, samen met de Hongaarse persoon. (…) De woning waar de Hongaarse personen in verblijven, wordt door [naam bedrijf 2] betaald en door [naam bedrijf 4]. De reistijd die de Hongaarse personen maken vanuit Hongarije naar Nederland, is eigen tijd. De kosten voor benzine en eten is voor kosten van [naam bedrijf 4].”
2.9. Op 1 maart 2007 heeft verweerder een brief aan beide eiseressen gestuurd, waarin – onder meer – het volgende is aangegeven:
“Een eventuele boete zal alleen gematigd kunnen worden als de werkzaamheden alsnog binnen twee weken (…) worden gemeld bij de Centrale organisatie voor Werk en Inkomen (hierna: CWI). Deze zogeheten notificatie kan alleen gedaan worden door de buitenlandse dienstverlener bij wie de vreemdeling(en) in vaste dienst zijn. Daarbij dient tevens te worden voldaan aan alle vrijstellingsvoorwaarden zoals bedoeld in artikel 1e van het Besluit Wav.”
Eiseressen hebben geen werknemers gemeld bij de CWI en aldus niet gehandeld conform de notificatieregeling.
2.10. Op 27 november 2007 heeft verweerder aan [naam bedrijf 1] een boete van EUR 8.000,00 opgelegd en aan [naam bedrijf 2] een boete van EUR 144.000,00. Eiseressen hebben bezwaar gemaakt en op 14 mei 2008 heeft verweerder in beide zaken een beslissing op bezwaar genomen.
Wettelijk kader
2.11. Bij de beoordeling van deze zaak zijn de volgende bepalingen van belang.
Artikel 2, eerste lid, van de Wav
Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 3, eerste lid, van de Wav
Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Artikel 18, eerste lid, van de Wav
Als beboetbaar feit wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid (…)
Artikel 18b, eerste lid, van de Wav
Indien de toezichthouder vaststelt, dat een beboetbaar feit is begaan, maakt hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Artikel 1g, aanhef en onder b, van het Besluit Wav
Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, is niet van toepassing op de vreemdeling die:
In Nederland een beroepsopleiding volgt bij een instelling als bedoeld in artikel 1.1.1, onder b, van de Wet educatie en beroepsonderwijs of een instelling die een beroepsopleiding verzorgt waarvan op grond van artikel 1.4.1 Wet educatie en beroepsonderwijs aan de met goed gevolg afgelegde examens (…) een diploma of certificaat is verbonden, en in het kader van die beroepsopleiding te werk wordt gesteld op grond van een beroepspraktijkvormingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7.2.8 van de Wet educatie en beroepsonderwijs.
Paragraaf 23 van het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen
Practicanten
Voor vreemdelingen die naar Nederland komen om werkervaring op te doen, die voor hun toekomstig functioneren in hun herkomstland van belang is, kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend voor in de regel maximaal 24 weken zonder toepassing van artikel 8 lid 1, onder a en b, van de Wet arbeid vreemdelingen. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze practicanten reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd en op basis van een overeenkomst tussen een in het buitenland gevestigde onderneming en een in Nederland gevestigde onderneming in de laatstgenoemde bij wijze van onderricht bedrijfservaring opdoen.
Bij de aanvraag dient het leerplan te zijn bijgevoegd, alsmede een verklaring van de Nederlandse werkgever inhoudende dat de practicant geen reguliere arbeidsplaats inneemt en een verklaring van de buitenlandse werkgever dat hij de practicant na ommekomst van de praktijkperiode weer daadwerkelijk in dienst zal nemen. Het aantal practicanten staat in een redelijke verhouding tot het aantal werknemers dat bij een werkgever werkzaam is.
Artikel 49 van het Verdrag van de Europese Gemeenschappen (EG-Verdrag)
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Artikel 50 van het EG-Verdrag
In de zin van dit Verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden:
a) van industriële aard,
b) van commerciële aard,
c) van het ambacht,
d) van de vrije beroepen.
Onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
De beoordeling
2.12. Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat het begrip arbeid uit de Wav ruim moet worden opgevat. Zo hoeft er geen sprake te zijn van een loon- of dienstverband, is niet vereist dat de werkzaamheden een zekere tijd hebben voortgeduurd en doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake. Verweerder verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 11 juli 2007, LJN: BA9313, waarin de Afdeling heeft overwogen dat voor het feitelijk werkgeverschap voldoende is dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht. Ook werkend leren valt onder het begrip arbeid van de Wav en daarvoor is een tewerkstellingsvergunning vereist.
2.13. Eiseressen hebben ten aanzien van beide bestreden besluiten (grotendeels) gelijkluidende beroepsgronden aangevoerd, zodat deze gronden hieronder gezamenlijk worden gehandeld. De rechtbank stelt voorop dat eiseressen niet hebben betwist dat verschillende personen met de Hongaarse nationaliteit werkzaamheden bij hen hebben verricht. Evenmin is betwist dat zij niet over tewerkstellingsvergunningen beschikten voor deze personen.
Vrije verkeer van diensten
2.14. Eiseressen hebben in de eerste plaats aangevoerd dat zij een grensoverschrijdende dienst verlenen, namelijk het opleiden van Hongaarse werknemers van [naam bedrijf 4]. Nu eiseressen als leverancier van deze dienst in een ander land zijn gevestigd dan [naam bedrijf 4], is er sprake van een grensoverschrijdend element. Nederland heeft geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van het vrije verkeer van diensten en omdat deze situatie daaronder valt mag geen tewerkstellingsvergunning worden gevraagd. Weliswaar heeft deze dienstverlening tot gevolg dat in het kader van lerend werken arbeid wordt verricht, maar een tewerkstellings-vergunning zou een ongeoorloofde inbreuk betekenen op het vrije verkeer van diensten. De notificatieregeling van artikel 1e van het Besluit Wav is niet van toepassing, omdat [naam bedrijf 4] de dienstontvanger is en niet de dienstverlener.
Dat sprake is van dienstverlening in de vorm van het opleiden van werknemers van [naam bedrijf 4] blijkt uit een aantal omstandigheden, die – kort weergegeven – op het volgende neerkomen. Er was geen sprake van een normale inzet in het arbeidsproces van de Hongaarse werknemers, maar hun werkzaamheden vonden plaats in het kader van het managementondersteuningsproject waarvoor eiseressen subsidie hebben ontvangen. Zij werden onder supervisie tewerkgesteld en oefenden met name op voorbeeldmachines. Er was geen sprake van vervanging van Nederlanders in het arbeidsproces en de tewerkstelling was tijdelijk van aard. Enkele werknemers werkten weliswaar vrijwel het hele jaar door bij eiseressen, maar dit was noodzakelijk in het kader van het project. Om aan de loonbetalingsverplichting te kunnen voldoen, factureerde [naam bedrijf 4] aan eiseressen. Als grootaandeelhouder hadden eiseressen uiteindelijk profijt van de opleiding die in zoverre als een investering kan worden gezien. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseressen aangegeven dat de verloning heeft plaatsgevonden via [naam bedrijf 4].
2.15. In de verweerschriften in beide zaken heeft verweerder aangevoerd dat de beroepsgrond over de grensoverschrijdende dienstverlening niet bij de beoordeling van het onderhavige geschil mag worden betrokken gelet op de ex tunc toets in beroep. Deze grond is immers pas eerst in beroep is aangevoerd.
Vervolgens heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het beperken van de vrijheid van dienstverlening gerechtvaardigd kan zijn in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemers te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. Bij conclusie van dupliek heeft verweerder aangevoerd dat de stelling van eiseressen dat sprake is van het verlenen van diensten jegens [naam bedrijf 4] onhoudbaar is, omdat de werkzaamheden ten behoeve van de bedrijfsvoering van eiseressen werden verricht. Dit wordt bevestigd doordat eiseressen alle (loon)kosten voor hun rekening nemen. De stelling van eiseressen dat de vreemdelingen geen substantiële bijdrage leveren aan het productieproces wordt niet bevestigd door de verklaring van de heer [naam 5].
2.16. Allereerst overweegt de rechtbank dat, in tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft aangevoerd, deze beroepsgrond kan worden beoordeeld in beroep. Het aandragen van een grond die niet als bezwaargrond is aangevoerd, is immers in beginsel toegestaan, tenzij daarmee een grond wordt aangedragen tegen een onderdeel van het besluit dat in de bestuurlijke fase geheel niet aan de orde is gesteld. Met de door eiseressen aangedragen grond over strijd met het EG-recht is geen sprake van een dergelijke situatie, zodat het eiseressen vrijstond deze grond in de beroepsfase aan te voeren. De rechtbank zal daarom overgaan tot een inhoudelijke behandeling van deze beroepsgrond. Dat verweerder in het bestreden besluit niet op het door eiseressen aangevoerde aspect van de grensoverschrijdende dienstverlening is ingegaan, betekent niet dat de beslissing op bezwaar daarom onvoldoende is gemotiveerd.
2.17. Vanaf 1 mei 2004 is Hongarije lid van de Europese Unie en gelet op dit lidmaatschap, kan Hongarije vanaf die datum aanspraak maken op de vrijheden van verkeer, waaronder het vrije verkeer van personen en diensten. Echter – zoals bij het wettelijk kader is weergegeven – heeft Nederland bij de toetreding van Hongarije een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers. Gelet op dit voorbehoud was het verweerder toegestaan om het vrije verkeer van Hongaarse werknemers te beperken middels de regeling in de Wav. Als sprake is van arbeid in het kader van een opleiding, dan is in artikel 1g, aanhef en onder b, van het besluit Wav (“lerend werken”) bepaald dat dan geen tewerkstellingsvergunning is vereist. Ook in het kader van het opdoen van werkervaring is een speciale regeling opgesteld, de zogeheten “practicantenregeling”. Er moet dan wel een tewerkstellingsvergunning worden aangevraagd, maar de arbeidsmarkttoets komt te vervallen. De vreemdeling die onder die regeling valt is weliswaar werkzaam in Nederland, maar gelet op het doel waarvoor deze arbeid wordt verricht, namelijk het opdoen van werkervaring die voor hun toekomstig functioneren in hun herkomstland van belang is, gelden er minder stringente eisen.
Nederland heeft bij de toetreding van Hongarije tot de Europese Unie geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van het vrije verkeer van diensten, zodat deze vrijheid onverkort van toepassing is. Dit betekent dat indien sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, het in beginsel niet is toegestaan dit vrije verkeer van diensten aan beperkingen te onderwerpen. De vraag is nu in de eerste plaats of er – zoals eiseressen hebben betoogd – sprake is van een dienst die zij aan [naam bedrijf 4] heeft verleend.
2.18. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de feitelijke omstandigheden van deze zaak, eiseressen geen dienst hebben verleend aan de Hongaarse werknemers. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Eiseressen hebben betoogd dat zij een dienst verleenden in de vorm van het opleiden van de betrokken werknemers. Het geven van onderwijs kan een dienst zijn in de zin van de artikel 49 en 50 van het EG-Verdrag. De rechtbank is echter van oordeel dat eiseressen de Hongaarse werknemers niet hebben onderwezen. De begeleiding die eiseressen aan de Hongaarse werknemers hebben verschaft als ondersteuning van het werkproces kan niet als zodanig worden gezien. De nadruk lag immers op een gewone deelname aan het productieproces en dat gedurende het werkproces een bepaalde mate van begeleiding wordt geboden is vanzelfsprekend. Dat geen sprake was van het verlenen van onderwijs vindt bevestiging in het feit dat de Hongaren werden betaald door eiseressen. Weliswaar bleven zij in dienst van [naam bedrijf 4] en bleven zij opgenomen in de loonadministratie van [naam bedrijf 4], maar voor de werkzaamheden die de Hongaarse werknemers in Nederland verrichtten, werden zij betaald door eiseressen. Indien daadwerkelijk sprake was geweest van een opleidingssituatie had het meer voor de hand gelegen dat [naam bedrijf 4] het grootste deel van de kosten op zich had genomen. Dat met name op voorbeeldmachines zou zijn geoefend, vindt geen verdere steun in de diverse verklaringen die in deze zaak zijn afgelegd. En tot slot ligt het voor de hand dat bij een opleidingssituatie opleidingsplannen zijn opgesteld en dat een bepaalde beoordelingssystematiek wordt gehanteerd. Hiervan is evenmin gebleken.
2.19. Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat eiseressen geen dienst hebben verleend in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag, betekent dit dat een tewerkstellingsvergunning geen belemmering kan vormen voor het vrije verkeer van diensten. Nu de Hongaarse werknemers arbeid verrichtten voor eiseressen, hadden eiseressen over tewerkstellingsvergunningen moeten beschikken. Nu eiseressen niet over dergelijke vergunningen beschikten, hebben zij in strijd met de Wav gehandeld. Hoewel eiseressen misschien wel voor een minder strenge toets in aanmerking hadden kunnen komen in het kader van “de practicantenregeling”, is onbetwist dat eiseressen hiervoor geen aanvraag hebben gedaan.
Boekenonderzoek
2.20. In de tweede plaats heeft [naam bedrijf 2] aangevoerd dat nu verweerder bij [naam bedrijf 2] niet zelf heeft vastgesteld dat er vreemdelingen op de werkvloer aanwezig waren, de boeteoplegging onrechtmatig is. Verweerder heeft de identiteit van de vreemdelingen die werkzaam waren bij eiseressen vastgesteld aan de hand van kopieën van de paspoorten uit haar administratie. Dit betekent dat de identiteit niet op de juiste wijze is vastgesteld, zodat daarmee de mogelijkheid vervalt om een boete op te leggen.
2.21. Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om de constateringen van de inspecteurs naar aanleiding van het administratieve onderzoek in twijfel te trekken. Voor de vaststelling van een overtreding van de Wav is het niet vereist dat een vreemdeling op heterdaad wordt betrapt.
2.22. De rechtbank overweegt dat bij de rechterlijke beoordeling van de daarvoor van belang zijnde feiten, voorop moet worden gesteld dat aan de bewijsvoering van een sanctiebesluit met een punitief karakter als hier aan de orde zware eisen moeten worden gesteld. Het bestuursorgaan mag echter wel uitgaan van de juistheid van het op ambtseed opgemaakte boeterapport. De beweerdelijk overtreder heeft wel de mogelijkheid om aan te tonen dat in het boeterapport onjuistheden voorkomen, dan wel dat er anderszins reden is om aan het boeterapport geheel of deels voorbij te gaan.
2.23. De rechtbank is van oordeel dat hetgeen [naam bedrijf 2] heeft aangevoerd niet met zich meebrengt dat moet worden voorbij gegaan aan het boeterapport. Indien onjuistheden voorkomen in het rapport, had [naam bedrijf 2] dit kunnen aantonen. Echter, eiseres heeft niet betwist dat er Hongaren werkzaam waren in haar bedrijf, maar heeft dit zelfs erkend. Dat de vreemdelingen niet al werkend door de inspecteurs zelf zijn waargenomen is geen omstandigheid om aan het boeterapport voorbij te gaan. Er is immers geen regel waarin is neergelegd dat enkel op grond van eigen waarneming van een toezichthouder mag worden geconcludeerd dat een vreemdeling arbeid heeft verricht. Evenmin is bepaald op welke wijze de vaststelling van de identiteit dient te geschieden, zodat zulks middels kopieën mocht geschieden.
Hoogte van de boete
2.24. Ten slotte hebben eiseressen betoogd dat de opgelegde boete van in totaal
EUR 152.000,00 moet worden gematigd. Het evenredigheidsbeginsel vereist een indringender toets dan de uiterst marginale toets langs artikel 4:84 van de Awb. De ernst van de overtredingen is dermate gering, en de intenties van de overtreders van een dermate geringe verwijtbaarheid, dat de opgelegde boetes niet evenredig kunnen worden genoemd in het licht van de ernst en de verwijtbaarheid van de gedragingen. Immers, het element dat eiseressen mensen opleidden is een bijzondere omstandigheid. Voor de situatie “lerend werken” is een aparte regeling opgenomen in de Wav, waarbij de arbeidsmarkttoets vervalt. Deze arbeidsmarkttoets vervalt ook bij “de practicantenregeling”. Materieel gezien voldoen eiseressen aan de “practicantenregeling”.
2.25. Verweerder heeft hieromtrent aangevoerd dat hij in beginsel overeenkomstig de beleidsregels dient te handelen en dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden om van deze beleidsregels af te wijken. Onbekendheid met de regelgeving is geen grond om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen.
2.26. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 28 februari 2008, LJN: BC6046, en naar de jurisprudentie van de Afdeling over de toepassing van de beleidsregels oordeelt de rechtbank als volgt. De in de Beleidsregels opgenomen categorie-indeling en de daaraan gekoppelde boetenormbedragen zijn als uitgangspunt niet onredelijk, maar de rechter dient aan de hand van de omstandigheden van de gedraging na te wegen of de mate van verwijtbaarheid van het gedrag en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert, aanleiding geven om te oordelen dat van de boetenormbedragen moet worden afgeweken.
De door verweerder opgelegde boete is in overeenstemming met het vastgestelde beleid. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van omstandigheden om de door verweerder opgelegde boete te matigen. Het betoog van eiseressen dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid, omdat materieel is voldaan aan de vereisten van “lerend werken” slaagt niet. Het staat immers vast dat eiseressen ook materieel niet geheel voldoen aan deze regeling, waarbij vooral in het oog springt dat geen leerplan is opgesteld en dat een groot deel van de Hongaarse werknemers langer dan 24 weken werkzaam was bij eiseressen.
2.27. Nu geen van de aangevoerd beroepsgronden slaagt, zullen beide beroepen ongegrond moeten worden verklaard.
2.28. De rechtbank acht geen termen aanwezig om een partij te veroordelen in de proceskosten van een andere partij.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gedaan door mrs. T.M. Schelfhout (voorzitter), mr. L. van Hövell tot Westerflier-Dassen en C.M.W. Nobis, in tegenwoordigheid van mr. K.M.P. Jacobs als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2009.
w.g. mr. K.M.P. Jacobs,
griffier w.g. mr. T.M. Schelfhout
voorzitter
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 22 juni 2009
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.