Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Procedurenummers: AWB 2008/622 en 2008/623
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[eiser] en [eiseres] hodn [horecagelegenheid] VOF te Venlo, eisers,
gemachtigde mr. A. Kara
tegen
De Burgemeester en het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Venlo, verweerders.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluiten van 4 maart 2008 hebben verweerders, zijnde de burgemeester respectievelijk het college, ieder voor zover zij zich bevoegd achten, de bezwaarschriften van eisers tegen eerdere besluiten van 21 november 2007 inzake de intrekking van een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning, ongegrond verklaard. Tegen deze besluiten hebben eisers beroep ingesteld bij deze rechtbank.
1.2. Bij beslissing van 27 november 2007 heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist dat beperking van de kennisneming van de in die beslissing aangeduide stukken gerechtvaardigd is. Door partijen is aan de rechtbank toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb om mede op de grondslag van vermelde stukken uitspraak te doen.
1.3. De overige stukken en het verweerschrift, die verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van Pro de Awb heeft ingezonden, zijn in afschrift aan de gemachtigde van eisers gezonden.
1.4. Bij de behandeling van het beroep ter zitting van de rechtbank op 26 november 2008, zijn eisers in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A. Kara, advocaat te Maastricht, terwijl verweerders zich hebben laten vertegenwoordigen door J.M.G. Vincken.
2. Overwegingen
2.1. Eisers exploiteren, sedert 1989, horecagelegenheid [horecagelegenheid] VOF in een pand aan [adres] te [plaats], waarvoor de burgemeester op 14 september 2004 een exploitatievergunning heeft verleend. Tevens is op die datum een drank en horecavergunning door het college van burgemeester en wethouders verleend als bedoeld in artikel 3 van Pro de Drank en Horecawet.
2.2. Naar aanleiding van een tip van de officier van justitie is door verweerders op grond van artikel 26 van Pro de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) een onderzoek gestart naar het horecabedrijf van eisers. Bij brief van 12 oktober 2006 is eisers verzocht om een vragenformulier met betrekking tot de Wet BIBOB in te vullen. Het door eisers vervolgens ingevulde vragenformulier is voor verweerders aanleiding geweest om het landelijke Bureau BIBOB in te schakelen voor advies.
2.3. Dit Bureau heeft op 16 juli 2007 een advies uitgebracht, welk advies vervolgens voor verweerders aanleiding is geweest om eisers het voornemen kenbaar te maken de verleende exploitatievergunning en de drank en horecavergunning in te trekken. Eisers hebben op 16 oktober 2007 hun zienswijze naar voren gebracht naar aanleiding van dit voornemen.
2.4. Bij besluiten van 21 november 2007 hebben verweerders, overeenkomstig hun voornemen, de verleende exploitatievergunning en de drank en horecavergunning ingetrokken.
2.5. Tegen beide besluiten hebben eisers vervolgens bezwaar gemaakt en samengevat het volgende aangevoerd.
- Er is sprake van een “criminal charge” waarbij het beginsel van “presumed innoncence” in acht diende te worden genomen. Het slechts op grond van een vermoeden iemand straffen is in strijd met artikel 6 EVRM Pro. Eisers verwijzen in dit verband naar het Ozturk-arrest en het Escoubet-arrest.
- Door verweerders wordt afgaande op de door het Bureau BIBOB aangedragen informatie ten onrechte een samenwerkingsverband aangenomen tussen eisers en [achterneef], de achterneef van [eiseres], althans dit wordt door verweerder onvoldoende gemotiveerd.
- De belangen van eisers zijn niet op juiste wijze afgewogen. Op grond van artikel 3, vijfde lid, van de Wet BIBOB dient bij de intrekking van de vergunning de evenredigheidstoets plaats te vinden. De aard en de ernst van de gestelde feiten zijn niet afgewogen tegen de financiële belangen van eisers.
- Eisers zijn van mening dat verweerders hun bevoegdheid oneigenlijk gebruiken omdat de gemeente het pand aan [adres] te [plaats] wenst te kopen en in onderhandeling was/is met de eigenaar van dit pand, waarbij het al dan niet verhuurd zijn van het pand een essentieel discussiepunt was/is. Ter onderbouwing van dit standpunt wordt door eisers gesteld dat in diverse gesprekken de gemeente heeft aangegeven dat eisers elders zonder problemen met vergunning hun onderneming kunnen voortzetten.
2.6. Bij de thans bestreden besluiten hebben verweerders de bezwaren tegen de besluiten van 21 november 2007 ongegrond verklaard. Hieraan is, onder vermelding van het toepasselijke wettelijke kader, aangegeven dat in het advies van het Bureau BIBOB met betrekking tot de vergunningen wordt geconcludeerd dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen en dat verweerders geen reden hebben om te twijfelen aan de zorgvuldige totstandkoming van het advies en de daaraan ten grondslag liggende motivering.
2.7. Door mr. Kara is namens eisers beroep ingesteld op gelijkluidende gronden als de gronden die in bezwaar zijn aangevoerd. Door eisers worden bij beroepschrift ter onderbouwing van hun standpunten een tweetal schuldbekentenissen overgelegd en een brief van de belastingdienst. Tevens is aangevoerd dat de hoorplicht is geschonden omdat de hoorzitting voortijdig is afgebroken waardoor aan eisers geen gelegenheid is gegeven om hun bezwaren verder mondeling toe te lichten.
2.8. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Schending hoorplicht
2.9. Allereerst overweegt de rechtbank ten aanzien van de beroepsgrond van eisers dat de hoorplicht is geschonden het volgende. In het kader van de gevolgde bezwaarprocedure zijn eisers in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord ter hoorzitting van 17 december 2007. Van het aldaar verhandelde is verslag opgemaakt. Hieruit blijkt dat eisers voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten naar voren te brengen. Het recht om gehoord te worden strekt zich niet zover uit dat betrokkene steeds opnieuw in de gelegenheid gesteld moet worden om het woord te voeren. Deze beroepsgrond van eisers faalt derhalve.
Oneigenlijk gebruik wet BIBOB
2.10. Eveneens kan de stelling van eisers dat de Wet BIBOB oneigenlijk wordt gebruikt omdat deze enkel en alleen is toegepast omdat de gemeente voornemens is het pand aan [adres] te [plaats] te verwerven, niet slagen. Door eisers is een schrijven van 1 december 2006 overgelegd van verweerder aan de eigenaar van het pand aan [adres] te [plaats]. Hieruit blijkt slechts dat ten aanzien van voormeld pand een voorkeursrecht geldt, hetgeen betekent dat bij een voorgenomen verkoop het pand eerst aangeboden moet worden aan de gemeente. De stelling van eisers dat door verweerder diverse keren zou zijn aangegeven aan eisers dat zij elders zonder problemen hun bedrijf met vergunning kunnen voortzetten wordt op geen enkele wijze nader onderbouwd.
Toepasselijke wettelijke bepalingen
2.11. Ingevolge artikel 31, tweede lid, onder d, van de Drank- en Horecawet kan een vergunning worden ingetrokken indien er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet BIBOB.
2.12. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:27, eerste lid, aanhef en onder g van de APV Venlo is bepaald dat een gemeentelijke vergunning kan worden ingetrokken ingeval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van Pro de Wet BIBOB.
2.13. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen.
2.14. Ingevolge artikel 3, derde lid, van de wet BIBOB wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en sub b betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van: a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven, b. in geval van vermoeden de ernst daarvan, c. de aard van de relatie en d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
2.15. Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wet BIBOB staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in onder meer het derde lid, indien: c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat. Uit de memorie van toelichting bij de Wet BIBOB (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 883, nr. 3, p. 63) blijkt dat het hierbij gaat om een samenwerkingsverband tussen de aanvrager van de vergunning met een persoon met justitiële of politiële antecedenten, waarbij het samenwerkingsverband als zodanig voordeel kan ontlenen aan de toekenning van de vergunning.
2.16. Volgens artikel 3, vijfde lid, van de Wet BIBOB vindt de weigering als bedoeld in het eerste lid slechts plaats indien deze evenredig is met: a.de mate van het gevaar en
b. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste onderdeel b betreft, de ernst van de strafbare feiten.
2.17. In het zesde lid van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB is bepaald dat bestuursorganen een zelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd.
2.18. Voorts is daarbij bepaald dat de weigering dan wel intrekking slechts plaats vindt, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.
Toetsingskader en artikel 6 EVRM Pro
2.19. Met betrekking tot de vraag of verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat de door het Bureau BIBOB vastgestelde feiten een ernstig gevaar opleveren in de zin van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB wordt het volgende overwogen.
2.20. De rechtbank stelt vast dat artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB aan het bestuursorgaan een bevoegdheid toekent tot het weigeren van een aangevraagde beschikking dan wel de intrekking van een gegeven beschikking. Aangezien het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid dient de rechter de aanwending van die bevoegdheid terughoudend te toetsen.
2.21. Voormelde bevoegdheid van bestuursorganen ontstaat eerst wanneer vaststaat dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om de in het eerste lid van artikel 3 van Pro de Wet BIBOB vermelde situatie in het leven te roepen. Ten behoeve van de beoordeling door het bestuursorgaan van de vraag of er ernstig gevaar bestaat heeft de wetgever het BIBOB-instrumentarium in het leven geroepen. Blijkens de wetgeschiedenis heeft de wetgever daarbij betrokken dat bestuursorganen niet voldoende zijn geëquipeerd om onderzoek te doen naar de relevante feiten en de waardering daarvan.
2.22. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen van de wetgever vloeit voort dat een bestuursorgaan bij de beoordeling van de vraag of hij bevoegd is om toepassing te geven aan artikel 3 van Pro de Wet BIBOB in belangrijke mate mag afgaan op de advisering van het Bureau BIBOB, waar het gaat om de vaststelling van relevante feiten en de waardering daarvan. Dit volgt overigens ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:9 van Pro de Awb, nu de wetgever in dat kader heeft overwogen dat naarmate een adviesorgaan meer ervaring heeft met het uitbrengen van adviezen, het bestuursorgaan meer mag afgaan op de expertise van het adviesorgaan, zodat de controle op de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek is verricht een marginaler karakter zal kunnen hebben.
2.23. Dit alles neemt evenwel niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan zal moeten vergewissen dat het onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze totstandgekomen is en dat het advies inhoudelijk concludent is, dat wil zeggen dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Indien een geschil als het onderhavige aan de bestuursrechter wordt voorgelegd zal deze, in het kader van de beantwoording van de vraag of zich ernstig gevaar voordoet, vol moeten toetsen of het bestuursorgaan terecht het standpunt heeft ingenomen dat de door het Bureau BIBOB vastgestelde feiten de inhoud van het advies kunnen dragen.
2.24. Ten aanzien van het door eisers ingenomen standpunt dat verweerders handelen in strijd is met het in artikel 6 van Pro het EVRM neergelegde beginsel van onschuldpresumptie is de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 november 2006 (AB 2007, 232), van oordeel dat de bestuurlijke maatregel van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet BIBOB niet als een criminal charge dient te worden aangemerkt, zodat reeds hierom geen sprake is van strijd met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
Zakelijk samenwerkingsverband
2.25. Verweerders hebben ter motivering van het bestreden besluit op de in het BIBOB- advies genoemde feiten en omstandigheden gewezen.
2.26. In het advies wordt met name de relatie van [achterneef] tot eisers onder de loep genomen. Het Bureau komt tot de conclusie dat er sprake is van relevante feiten en omstandigheden die er op wijzen of doen vermoeden dat de Opiumwet is overtreden door [achterneef], die een zakelijk samenwerkingsverband heeft met de betreffende vergunninghouders. Naar de mening van het Bureau is de financiële positie van de vergunninghouders en het horecabedrijf zeer kwetsbaar te noemen. Hierdoor is naar de mening van het Bureau het risico op een ongewenste beïnvloeding op de bedrijfsvoering van het horecabedrijf door [achterneef] groot te noemen. Het Bureau is tenslotte van mening dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de litigieuze besluiten (exploitatie en drank en horecavergunning) mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Wet BIBOB.
2.27. Gemachtigde van verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat verweerders de bestreden besluiten niet hebben gebaseerd op strafbare feiten die door eisers zelf zouden zijn gepleegd. Verweerders hebben echter op grond van het BIBOB-advies geconcludeerd dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet BIBOB tussen eisers en [achterneef].
2.28. Naar de mening van het Bureau is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband vanwege (i) de familieband tussen eisers en [achterneef], (ii) het feit dat in ieder geval een keer is waargenomen dat [achterneef] in de horecagelegenheid van eisers zelf zijn eten heeft opgehaald en dit ook weer heeft opgeruimd en dat hij op diezelfde dag het terras heeft gepoetst en schoongeveegd, (iii) het feit dat [achterneef] voor zijn vaste verdovende middelen contacten bereikbaar was bij voormelde horecagelegenheid en (iv) het feit dat [eiser] op de hoogte zou zijn geweest dan wel op de hoogte geweest zou moeten zijn van de handel in verdovende middelen van [achterneef].
2.29. De rechtbank is van oordeel, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van eisers, dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat [achterneef] in een zakelijk samenwerkingsverband met eisers opereert, in die zin dat hij invloed heeft op de gang van zaken in het horecabedrijf van eisers en dit bedrijf kan gebruiken voor strafbare feiten. Uit de bovengemelde feiten en omstandigheden al dan niet in onderlinge samenhang gezien kan dit niet volgen. Voorts is de rechtbank met eisers van oordeel dat een kwetsbare financiële positie nog niet betekent dat hierdoor een gerechtvaardigd vermoeden ontstaat dat illegale financiële middelen zullen worden aangewend.
Daarenboven overweegt de rechtbank dat, nu onbetwist vaststaat dat ten tijde van het nemen van de primaire besluiten [achterneef] voor langere tijd in hechtenis verbleef en thans nog steeds verblijft, door verweerder onvoldoende duidelijk is gemotiveerd waaruit de ongewenste beïnvloeding op de bedrijfsvoering van het horecabedrijf door [achterneef] zou kunnen bestaan.
2.30. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de bevindingen van het Bureau BIBOB, zoals ten grondslag gelegd aan de bestreden besluiten, onvoldoende steun bieden voor de conclusie dat sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. Verweerders hadden de bestreden besluiten daarom niet op het advies van het Bureau mogen baseren.
2.31. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat zij gelet op het vooroverwogene niet toekomt aan beantwoording van de vraag of de vastgestelde mate van gevaar in het concrete geval, gelet op de betrokken belangen, evenredig is met de intrekking van de vergunningen.
2.32. De rechtbank zal het beroep van eisers gegrond verklaren, de bestreden besluiten vernietigen, en verweerder opdragen nieuwe besluiten te nemen.
2.33. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
2.34. Mitsdien wordt beslist als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72 en 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden besluiten;
bepaalt dat verweerders een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerders in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eisers begroot op EUR 644, (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de gemeente Venlo;
bepaalt dat de gemeente Venlo het door eisers gestorte griffierecht ten bedrage van EUR 288,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. N.J.J. Derks-Voncken in tegenwoordigheid van mr. K.M.J. van der Vorst als griffier en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2008. .
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 19 december 2008
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van Pro de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.