Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROERMOND
Sector civielrecht
zaaknummer / rolnummer: 89972 / KG ZA 08-235
Vonnis in kort geding van 10 december 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLOEGAM B.V.,
gevestigd te Vinkel, gemeente Maasdonk,
eiseres,
advocaat mr. H.J.J.M. van der Bruggen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon HET WATERSCHAP PEEL EN MAASVALLEI,
zetelend te Blerick, gemeente Venlo,
gedaagde,
advocaat mr. drs. M.G.G. van Nisselroij.
Partijen zullen hierna Ploegam en Het Waterschap genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Ploegam , zoals binnengekomen bij de rechtbank op
1 december 2008 en het op 2 december 2008 per fax binnengekomen productieoverzicht
- de producties van het Waterschap, zoals binnengekomen bij de rechtbank op
2 december 2008
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ploegam
- de pleitnota van het Waterschap
- de fax van het Waterschap van 9 december 2008 te 11.22 uur
- de fax van Ploegam van 9 december 2008 te 11.29 uur
- de fax van het Waterschap 9 december 2008 te 12.06 uur.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft op 3 juni 2008 een openbare aanbesteding aangekondigd voor de uitvoering van een (civieltechnisch) werk, bestaande uit diverse opruimingswerkzaamheden, het opschonen watergang door baggeren, natuurtechnisch graven, vervoeren en verwerken van grond, het dempen van watergangen, afzet van grond en werkzaamheden van algemene aard. De werkzaamheden zijn nader omschreven in het RAW bestek met nummer T001-4580255 inzake: herinrichting Eckeltsebeek, traject 5.
2.2. Het Waterschap heeft als gunningscriterium de "laagste prijs" gehanteerd. De volgende bedrijven hebben zich ingeschreven:
F.A. Pennings Aannemingsbedrijf BV (hierna: Pennings) EUR 158.000,00
Vissers-Ploegmakers BV (hierna: Vissers-Ploegmakers) EUR 167.000,00
Grondverzet Kiggen BV (hierna: Kiggen) EUR 170.000,00
Ploegam EUR 182.000,00
Van Beers Hoogeloon BV EUR 193.000,00
2.3. In de aankondiging van de opdracht is onder punt III.2 is het volgende opgenomen:
"VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
III.2.1. Persoonlijke situatie van ondernemers, waaronder vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan:
Om de geschiktheid van de inschrijver te kunnen beoordelen moet deze aantonen aan alle onderstaande criteria te voldoen en de verlangde bewijsstukken kunnen overleggen en wel op de volgende momenten:
Genoemde onder punt 1: bij inschrijving
Genoemde onder punt 2 t/m 7: binnen 7 dagen na het daartoe strekkende verzoek van de aanbestedende dienst.
1-VERKLARING INZAKE INSCHRIJVINGSVEREISTEN
Iedere inschrijver moet bij de inschrijving een ondertekende verklaring inschrijvingsvereisten bijvoegen (als bij het bestek gevoegd, danwel een inhoudelijk overeenkomstige verklaring). Een "verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving" wordt eveneens verlangd (art. 2.25.3. ARW 2005)
2-UITSLUITINGSGRONDEN
(…)
3- FINANCIELE EN ECONOMISCHE DRAAGKRACHT
(…)
4- TECHNISCHE BEKWAAMHEID
De verlangde bewijsstukken in het kader van artikel 2.9.2 (ARW 2005) zijn:
(…)
b.-een opgave waaruit blijkt dat de inschrijver in de vijf (5) jaar voorafgaande aan de aanbestedingdatum naar behoren heeft uitgevoerd en tijdig heeft opgeleverd, uitstel daarbij inbegrepen, de volgende referentiewerken:
-ten minste één (1) werk in de GWW-sector (…)
-ten minste één (1) werk in de op het gebied van natuurtechnisch ontgraven (…)
(…)
5- SAMENWERKINGSVERBAND VAN ONDERNEMERS
(…)
6- KWALITEITSSYSTEEMCERTIFICAAT
(…)
3. De aannemer dient in het bezit te zijn van een BRL SIKB 7000 certificering
(…)"
2.4. De inhoud van punt 0.04 van het RAW bestek met nummer T001-4580255 is gelijkluidend aan punt III.2 van de aankondiging van de opdracht.
2.5. In de "VERKLARING INZAKE INSCHRIJVINGSVEREISTEN" behorende bij besteknr. T001-4580255 is het volgende opgenomen:
"Ondergetekende (…)
Verklaart hierbij dat:
a. (…)
b. (…)
c. (…)
d. (…)
e. zijn onderneming voor elke voor het werk in te schakelen onderaannemer de verplichting aanvaardt een verklaring inzake inschrijvingsvereisten zoals hierboven onder 1 t/m d genoemd te overleggen alsmede (…) en dat zijn onderneming deze gegevens zonodig zal verifieren aan de hand van authentieke stukken."
2.6. Bij vonnis van 19 september 2008 heeft de voorzieningenrechter te Roermond het Waterschap verboden de opdracht te gunnen aan Pennings. Bij brief van 22 oktober 2008 heeft Tauw BV, een ingenieurs- en adviesbureau gevestigd te Eindhoven, een (nieuw) gunningsadvies uitgebracht, waarbij zij het Waterschap gemotiveerd heeft geadviseerd om het werk te gunnen aan Vissers-Ploegmakers.
2.7. In het gunningsadvies is vermeld dat de aanbestedende dienst - ná het vonnis van 19 september 2008 - Vissers-Ploegmakers heeft verzocht een verklaring te overleggen dat de aannemer in het bezit is van het vereiste certificaat en daarvan bewijs te overleggen. Vervolgens is binnen 7 dagen na dit verzoek een verklaring overgelegd van de heer[WK] namens aannemingsbedrijf L. Paans & Zonen (hierna: Paans) van 24 september 2008. Daarin verklaart de heer [K.] dat Vissers-Ploegmakers voor de werkzaamheden die worden genoemd in het bestek kan beschikken over haar machines en personeel en dat de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd volgens protocol 7003 van de BRL KIKB 7000 en dat het bedrijf in bezit is van dit certificaat. Een kopie van het certificaat is eveneens bijgevoegd.
2.8. Overeenkomstig artikel 2.9.3 ARW 2005 is het een ondernemer toegestaan zich te beroepen op de bekwaamheid van andere personen. Dat betekent dat Vissers-Ploegmakers - welk bedrijf zelf niet beschikt over het vereiste certificaat - voor de uitvoering van het werk een derde (in dit geval Paans) mag inschakelen, welk bedrijf wel in het bezit is van het vereiste certificaat.
2.9. Vervolgens heeft het Waterschap onder meer aan Ploegam bij brief van 23 oktober 2008 medegedeeld het voornemen te hebben het werk te gunnen aan Vissers-Ploegmakers. In die brief wordt verwezen naar het gunningsadvies van Tauw van 22 oktober 2008 en de verklaring zijdens Paans. In de brief van 23 oktober 2008 van het Waterschap werd vermeld dat de periode van 15 dagen, zoals aangegeven in hoofdstuk 2 artikel 30 lid 1 (Alcatelperiode) per 23 oktober 2008 zou ingaan.
3. Het geschil
3.1. Ploegam vordert samengevat:
a. het Waterschap te verbieden om het werk op te dragen aan Vissers-Ploegmakers, voor zover Vissers-Ploegmakers ten tijde van de aanbesteding, niet beschikte over het vereiste certificaat;
b. het Waterschap te gebieden de inschrijving van Vissers-Ploegmakers ongeldig te verklaren;
c. het Waterschap te verbieden om het werk op te dragen aan Kiggen, voor zover Kiggen ten tijde van de aanbesteding, niet beschikte over het vereiste certificaat;
d. het Waterschap te gebieden de inschrijving van Kiggen ongeldig te verklaren;
e. de vordering onder a tot en met d toe te wijzen op straffe van een dwangsom;
f. althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
g. het Waterschap te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Het Waterschap voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Ploegam stelt dat nu Vissers-Ploegmakers pas na inschrijving heeft verklaard Paans (welk bedrijf in het bezit is van het certificaat SIKB 7000) als onderaannemer op het werk te zullen inschakelen, de inschrijving ongeldig is. Volgens Ploegam had Vissers-Ploegmakers reeds ten tijde van de inschrijving een eigen verklaring van Paans dienen over te leggen. Het Waterschap heeft het voorgaande gemotiveerd betwist.
4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit artikel III.2 van de aankondiging en artikel 0.04 van het bestek volgt dat de inschrijver bij de inschrijving een ondertekende "verklaring inschrijvingsvereisten" dient te voegen en een "verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving". Alle andere stukken en informatie behoeft de inschrijver pas binnen 7 dagen na het daartoe strekkende verzoek van de aanbestedende dienst over te leggen.
4.3. Bij het bestek is een voorbeeld "verklaring inzake inschrijvingsvereisten" gevoegd. Door middel van deze verklaring dient een inschrijver (in dit geval Vissers-Ploegmakers) onder meer te verklaren dat zij de verplichting aanvaard een "eigen" verklaring inzake punten a t/m d genoemd in die "verklaring inzake inschrijvingsvereisten" van de onderaannemer (in dit geval: Paans) over te leggen. Uit die tekst, in onderling verband gelezen met de tijdstippen waarop een en ander dient te worden overgelegd (bij inschrijving danwel binnen 7 dagen na het daartoe strekkende verzoek van de aanbestedende dienst), kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden afgeleid dat een dergelijke "eigen" verklaring van Paans reeds bij die "verklaring inzake inschrijvingsvereisten" had moeten worden overgelegd. Vissers-Ploegmakers behoefde bij inschrijving slechts de verplichting te aanvaarden een dergelijke "eigen" verklaring van Paans te (kunnen) overleggen binnen 7 dagen nadat de aanbestedende dienst daarom zou vragen. Aan die verplichting heeft Vissers-Ploegmakers vervolgens ook voldaan, zoals blijkt uit het gunningsadvies en de verklaring van 24 september 2008 van Paans. De voorzieningenrechter is aldus van oordeel dat het Waterschap op grond van die bepalingen in het bestek juist heeft geoordeeld dat het werk aan Vissers-Ploegmakers kon worden gegund.
4.4. Ploegam heeft tijdens de mondelinge behandeling nog twee nieuwe argumenten genoemd waarom het werk niet aan Vissers-Ploegmakers had mogen worden gegund. (1) Ploegam stelt dat er geen volledige beoordeling van de inschrijving van Vissers-Ploegmakers heeft plaatsgevonden, omdat er slechts één referentieproject werd beoordeeld, terwijl er twee dienen te worden beoordeeld. (2) Verder stelt Ploegam dat de door de heer [K.] niet bevoegd is om Paans rechtsgeldig te vertegenwoordigen/om Paans te binden. Het Waterschap heeft tegen deze twee nieuwe argumenten bezwaar gemaakt, nu deze reeds eerder naar voren hadden kunnen worden gebracht. Het Waterschap acht de nieuwe argumenten daardoor tardief en in strijd met de goede procesorde.
4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht, maar dat ontslaat de aanbestedende dienst niet van een zorgvuldige beoordeling van de inschrijvingen. Ploegam stelt dat de nieuwe argumenten zijn gebaseerd op openbare informatie en zijn gebaseerd op informatie waarvan zij pas laat kennis heeft gekomen. Wat daar ook van zij, het naar voren brengen van nieuwe argumenten is pas tardief en in strijd met de goede procesorde indien het Waterschap - mede gezien de op het spel staande belangen, waaronder het belang dat zonder verdere vertraging het gunningsproces kan worden afgerond - daarop niet adequaat zou kunnen reageren. De voorzieningenrechter heeft na de mondelinge behandeling het Waterschap de gelegenheid geboden om te reageren op de nieuwe argumenten. Gelet op hetgeen onder 4.6. en 4.7 wordt overwogen, volgt dat het Waterschap alsnog adequaat heeft kunnen reageren, zonder dat het kort geding en daarmee het gunningsproces is vertraagd.
4.6. Na de mondelinge behandeling heeft het Waterschap nog een referentiewerk beoordeeld/laten beoordelen. Uit de fax van 9 december 2008, te 11.22 uur van het Waterschap blijkt dat Vissers-Ploegmakers voldoet aan de eis van technische bekwaamheid zoals opgenomen in punt III.2 van de aankondiging van opdracht en punt 0.04 van het bestek. Dit wordt niet langer betwist door Ploegam , zoals blijkt uit haar fax van 9 december 2008 te 11.29 uur.
4.7. Voor wat betreft de verklaring van Paans is de voorzieningenrechter van oordeel dat door middel van de nagezonden machtiging genoegzaam is aangetoond dat de heer [K.] op 24 september 2008 bevoegd was om namens Paans dergelijke verklaringen af te leggen. Temeer omdat niet is gesteld of gebleken dat de verklaring onjuist zou zijn geweest, bijvoorbeeld omdat Paans niet zou beschikken over een dergelijk certificaat. Bovendien gaat de voorzieningenrechter aan de stelling van Ploegam voorbij dat een dergelijke machtiging ten tijde van de inschrijving had moeten worden overgelegd, om dezelfde overwegingen als opgenomen onder punt 4.3 met betrekking tot de verklaring van Paans zelf.
4.8. Ten aanzien van de stelling van Ploegam dat het Waterschap alle inschrijvers op geschiktheid had moeten beoordelen, alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen overweegt de voorzieningenrechter dat deze systematiek bij een openbare aanbesteding, waarbij het gunningscriterium de "laagste prijs" wordt gehanteerd, niet uit de ARW 2005 volgt. Het Waterschap komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet toe aan beoordeling van andere inschrijvers, indien de inschrijver met de laagste prijs, voldoet aan de gestelde eisen.
4.9. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de stellingen van Ploegam de gevorderde voorzieningen niet kunnen dragen. Aan een beoordeling ten aanzien van Kiggen wordt dan ook niet toegekomen, laat staan aan een beoordeling omtrent een andere in goede justitie te treffen maatregel. De gevorderde voorlopige voorzieningen zullen dan ook worden afgewezen.
4.10. Ploegam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Waterschap worden begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Ploegam in de proceskosten, aan de zijde van het Waterschap tot op heden begroot op EUR 1.070,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.H.J. Frénay en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.?
SR