Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
Sector bestuursrecht, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08 / 493
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
Vleesveredelingsbedrijf [naam] te [plaats], eiseres,
gemachtigde mr. J.P. Sanchez Montoto
tegen
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij besluit van 11 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 3 maart 2006 ongegrond verklaard.
Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan eiseres gezonden. De stukken uit het dossier met nummer 07/ 64 zijn ad informandum aan deze zaak toegevoegd.
1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 19 september 2008, waar eiseres bij haar directeur [directeur] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door F.P.A. Fikken en J.J.A. Huisman.
2. Overwegingen
2.1. Op 21 november 2005 heeft in het kader van toezicht op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een controle plaatsgevonden bij het vleesveredelingsbedrijf van eiseres op de locatie [adres] te [plaats]. Tijdens deze controle werden vier personen van Poolse nationaliteit aangetroffen die werkzaamheden verrichtten. Daarnaast bleek uit een controle en het daarop volgende onderzoek in de administratie op 3 januari 2006 dat nog een vijfde werknemer met de Poolse nationaliteit werkzaamheden voor eiseres heeft verricht. De arbeid werd verricht op grond van een uitleensituatie of aanneming van werk. Eiseres noch de uitlener/ aannemer DynaMeat Sp. Z.o.o (hierna DynaMeat) beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor de betreffende Poolse werknemers.
2.2. Van de bevindingen is een boeterapport opgemaakt. Vervolgens is eiseres op 3 februari 2006 in kennis gesteld van het voornemen van verweerder om eiseres een boete op te leggen en in de gelegenheid gesteld haar zienswijze kenbaar te maken.
2.3. Bij besluit van 3 maart 2006 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 40.000,00 wegens schending van het bepaalde in artikel 2 van de Wav (wegens vijf overtredingen).
2.4. In bezwaar voert eiseres aan dat er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, waarvoor volgens Europese regelgeving geen tewerkstellingsvergunningen vereist zijn. Subsidiair is het besluit volgens eiseres in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) tot stand gekomen, te weten wegens schending van de waarborgen van een eerlijk proces, het zwijgrecht en de cautieplicht. Meer subsidiair voert eiseres aan dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd en in strijd is met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb.
2.5. Het tegen dat besluit ingediende bezwaar is door verweerder bij besluit van 6 december 2006 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is beroep ingesteld, inhoudelijk gelijkluidend aan het in bezwaar aangevoerde.
2.6. Bij uitspraak van deze rechtbank van 6 november 2007 (procedurenummer 07/ 64) is het beroep gegrond verklaard en het besluit van 6 december 2006 vernietigd. Tegen deze uitspraak zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
2.7. Bij besluit van 11 februari 2008 heeft verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
2.7.1. Daarbij heeft verweerder ten aanzien van de feiten het volgende overwogen;
- DynaMeat is opgericht bij notariële akte op 9 september 2004 en sinds 30 december 2004 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Polen. Een van de 19 doelstellingen in de oprichtingsakte is “het produceren, verwerken en conserveren van vlees en vleesproducten”.
- Op 12 september 2004 heeft DynaMeat een dienstverleningsovereenkomst gesloten met eiseres op grond waarvan zij voor de periode van 31 oktober 2005 tot en met 31 december 2006, te weten 14 maanden, diensten aan eiseres zal verlenen.
- Partijen zijn overeengekomen dat DynaMeat de diensten met haar eigen (vaste) personeel zal uitvoeren en voorts dat DynaMeat bij de uitvoering van de werkzaamheden geheel vrij is. Eiseres is enkel gerechtigd om instructies te geven onder meer aangaande het naleven van verplichtingen inzake het welzijn op het werk en in voorkomende situatie dit communiceren met de werknemer van DynaMeat die de dagelijkse leiding op het werk verzorgt.
- De op 21 november 2005 aangetroffen vier Poolse werknemers en de Poolse werknemer vermeld in de administratie bij de controle op 3 januari 2006 waren in vaste dienst van DynaMeat.
- De vier aangetroffen Poolse werknemers voerden tijdens de controle de werkzaamheden (het verwerken van vlees) uit te midden van de overige aangetroffen arbeidskrachten.
- De bedoelde vijf Poolse werknemers waren allen vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000.
- DynaMeat noch eiseres was in bezit van een tewerkstellingsvergunning voor deze Poolse werknemers.
2.7.2. Verweerder heeft vervolgens na aanhaling van de volgens verweerder relevante regelgeving en jurisprudentie, waarvoor de rechtbank verwijst naar het bestreden besluit, geconcludeerd dat ten tijde van de controle het vrij verkeer van werknemers nog niet van toepassing was op werknemers uit, onder meer, Polen. Eerst per 1 mei 2007 heeft Nederland het betreffende voorbehoud laten vallen. Op werkgevers die werknemers uit de op 1 mei 2004 toegetreden lidstaten te werk wilden stellen op de Nederlandse arbeidsmarkt, was de regelgeving van toepassing zoals deze gold vóór toetreding.
2.7.3. Voor de tewerkstellingsvergunning van deze werknemers diende de werkgever derhalve een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Deze werd geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar was en het een arbeidsplaats betrof waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) was gemeld (artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Wav).
2.7.4. In geval er sprake was van dienstverlening door een onderneming die enkel bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten werd eveneens de Wav onverkort toegepast. Voor die werknemers diende eveneens een tewerkstellingsvergunning te worden aangevraagd, die slechts werd verleend in de omstandigheden, als hiervoor genoemd onder 2.7.3.
2.7.5. Tenslotte gold voor dienstverrichters uit Polen, die met hun eigen personeel ter uitvoering van een dienst naar Nederland kwamen, tot 1 december 2005 dat voor deze werknemers een tewerkstellingsvergunning diende te worden aangevraagd. Deze werd verleend zonder toets aan de arbeidsmarktsituatie en vacatures. De betreffende personeelsleden dienden ingevolge punt 20 van de Uitvoeringsregels tot het vaste personeel van de betrokken dienstverrichter te behoren en reeds meer dan een jaar bij deze werkgever in dienst te zijn. Deze laatste voorwaarde werd echter, zo stelt verweerder, in de praktijk niet meer gesteld. Wel werd steeds beoordeeld of aannemelijk was dat de werknemers met de werkgever terug zouden keren.
2.7.6. Deze regelgeving, geldend tot 1 mei 2007, ten aanzien van personen uit, onder meer, Polen was nodig, zo stelt verweerder, om de Arbeidsinspectie er op te kunnen laten toezien dat de expliciet in de Toetredingsakte en daarbij behorende bijlagen toegestane beperkingen op het vrij verkeer van werknemers, ook daadwerkelijk werden nageleefd. Dat een lidstaat mocht controleren of het ging om grensoverschrijdende dienstverlening dan wel om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, gedurende de periode dat de toepassing van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening 1612/68 voor de nieuwe toetredende lidstaten was opgeschort, blijkt volgens verweerder uit het arrest Rush Portuguesa van het Hof van Justitie van 27 maart 1990 (zaak C-113/89), de overwegingen 16 en 17 en uit het arrest Commissie tegen Luxemburg, van het Hof van Justitie van 21 oktober 2004 (zaak C-445/03), de overwegingen 39 en 40.
2.7.7. Samengevat, zo stelt verweerder, kwam het Nederlandse systeem er op neer dat werkgevers van arbeiders uit onder meer Polen altijd een tewerkstellingsvergunning dienden aan te vragen, zodat getoetst kon worden of sprake was van dienstverlening, dan wel van dienstverlening die bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. In het eerste geval werd zonder toets op prioriteitsgenietend aanbod de vergunning verstrekt, in het tweede geval vond die toets wel plaats.
2.7.8. In dit systeem is, uitsluitend voor situaties van grensoverschrijdende dienstverlening die niet bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, verandering gebracht door de notificatieregeling, die per 1 december 2005 in werking is getreden. Deze regeling is opgenomen in het “Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen en van het Vreemdelingenbesluit 2000” en houdt in dat voor grensoverschrijdende dienstverlening door werkgevers uit de lidstaten van de Europese Economische Ruimte en Zwitserland, met personeel voor wie het vrij verkeer van werknemers niet geldt, een versoepeld regime van toepassing is. Men kan, onder voorwaarden, volstaan met het vooraf notificeren van de werkzaamheden bij de CWI. In feite kan men kiezen, tewerkstellingsvergunningen aanvragen of notificeren. Doelstelling is om, met inachtneming van de Europeesrechtelijke randvoorwaarden, de belemmeringen voor het dienstenverkeer binnen de Europese markt tot een minimum te beperken, zonder dat dit misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling mogelijk maakt. Uit de toelichting op voornoemd besluit volgt dat de vrijstellingsregeling slechts van toepassing is indien uit het contract met de opdrachtgever voortvloeit dat een dienst zal worden verricht onder gebruikmaking van op eigen risico door de dienstverlener aangeschafte bedrijfsmiddelen en materialen en de dienstverlener die bedrijfsmiddelen laat bedienen en de materialen laat verwerken door eigen werknemers.
2.7.9. Verweerder stelt dat gelet op de feiten en omstandigheden in het onderhavige geval het de bedoeling was van DynaMeat en eiseres dat DynaMeat in Nederland met haar eigen personeel een dienst zou uitvoeren. Echter, uit de feitelijke situatie is gebleken dat er geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening waarvoor geen tewerkstellingsvergunning is vereist, maar dat er sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Gebleken is dat de werknemers van DynaMeat hun werkzaamheden uitvoerden tussen de werknemers van eiseres. Met de door eiseres overgelegde situatieschets bij de brief van 15 augustus 2007 is niet aannemelijk gemaakt dat de werknemers van DynaMeat gescheiden van de werknemers van eiseres werkten en dat de productieprocessen van beide partijen, zoals kennelijk hun bedoeling was, strikt gescheiden waren. Gelet op deze omstandigheid is het evenmin aannemelijk geworden dat DynaMeat de werkzaamheden zelfstandig uitvoerde.
2.7.10. Daarbij komt, volgens verweerder, dat niet is gebleken dat het “produceren, verwerken en conserveren van vlees en vleesproducten”, zowel voor aanvang van de werkzaamheden bij eiseres als daarna, in Polen een reële en daadwerkelijke economische (substantiële) activiteit van DynaMeat is geworden. Derhalve is er ook om die reden geen sprake van grensoverschrijdende dienstverlening. Door eiseres bij bezwaarschrift overgelegde afschriften van facturen en overeenkomsten die DynaMeat heeft gesloten met Poolse opdrachtgevers/klanten dateren vrijwel allemaal uit de maand november 2005. Van de gelegenheid om overeenkomsten met andere opdrachtgevers te overleggen, heeft DynaMeat geen gebruik gemaakt. Niet is gebleken dat de hoofdactiviteit van DynaMeat, opgericht op 9 september 2004 en sedert 30 november 2004 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in Polen, het uitbenen en bewerken van varkens en runderen betreft. Aan de door DynaMeat na afloop van de hoorzitting toegezonden “Eigen verklaring” kan niet de bewijskracht worden toegekend die zij daaraan verbonden wenst te zien, nu deze na de geconstateerde overtreding in 2006 is opgesteld. Verweerder verwijst in dit verband daar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna; de Afdeling) van 5 september 2007 (LJN: BB2923)
2.7.11. Voorts is er ook geen sprake van dienstverlening, aangezien DynaMeat en eiseres in hun overeenkomst geen concreet eindresultaat hebben afgesproken en de omstandigheid dat de werknemers van DynaMeat enkel meedraaiden in het productieproces van eiseres en de verleende dienst niet méér omvatte dan het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.7.12. Verder speelt bij grensoverschrijdende dienstverlening het tijdselement (de duur van de te verrichten dienst) en het eindresultaat onlosmakelijk een rol. In dit geval gold dat in de overeengekomen periode van 14 maanden, kort gezegd, zoveel mogelijk vlees moest worden verwerkt en draaiden de werknemers feitelijk mee in het productieproces van eiseres, aldus verweerder.
2.7.13. De omstandigheid dat de werknemers van DynaMeat eigen materialen gebruikten (mesjes) speelt in de onderhavige zaak volgens verweerder slechts een ondergeschikte rol. De beschikbaarstelling van arbeidskrachten, vormt in dit geval het overheersende aspect van de tussen de beide ondernemingen gesloten overeenkomst.
2.7.14. Verweerder concludeert dat de dienstverlening in dit geval enkel uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten bestond weshalve de Wav onverkort van toepassing is. Nu noch door DynaMeat noch door eiseres tewerkstellingsvergunningen voor de Poolse werknemers zijn aangevraagd is artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden en is de boete terecht opgelegd.
2.7.15. Tenslotte betoogt verweerder dat het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel (fax van 3 januari 2008) niet opgaat omdat in de door eiseres bedoelde gevallen wel sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening die uit méér bestond dan enkel het ter beschikking stellen van arbeid. De vergelijking met de zaak in de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2007 (LJN: BB7823) gaat volgens verweerder evenmin op nu het in die zaak duidelijk was dat de dienstverrichter een in Polen gevestigd en werkzaam dakdekkersbedrijf was.
2.7.16. Ten aanzien van de hoogte van de boete betoogt verweerder dat die is gebaseerd op de Beleidsregels en daarmee in overeenstemming is. Achtergrond van de Beleidsregels en van de Wav, is gelegen in de wens illegale tewerkstelling streng te bestrijden en verdringen van Nederlands arbeidsaanbod krachtig tegen te gaan. Aan de vaststelling van de bedragen in de beleidsregels is een belangenafweging vooraf gegaan die voldoet aan de eisen van onder meer de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb. Verweerder verwijst naar jurisprudentie van de Afdeling waaruit blijkt dat er geen sprake is van onredelijke beleidsbepaling of discriminatoir handelen. Tenslotte stelt verweerder met verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Haarlen van 31 augustus 2006 (LJN: AZ1005) dat financiële omstandigheden in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb, die verweerder anders zouden moeten doen besluiten. Gezien de getroffen betalingsregeling van eiseres ziet verweerder geen aanleiding de boete af te wijken van de boetenormbedragen. Ook overigens is verweerder niet gebleken van feiten en/ of omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken.
2.8. Tegen dit besluit van 11 februari 2008 heeft de gemachtigde van eiseres beroep aangetekend. In beroep wordt het volgende – samengevat – aangevoerd.
2.8.1. Ten aanzien van de feiten wordt in beroep gesteld dat er sprake geweest van grensoverschrijdende dienstverlening (waarop het communautaire recht van toepassing is) en niet van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dit blijkt volgens eiseres uit de in bezwaar overgelegde stukken. DynaMeat heeft met haar vaste personeel zelfstandig een opdracht uitgevoerd ten behoeve van eiseres. Het betrof grove uitbeenwerkzaamheden in een van dat van het vaste personeel van eiseres (dat het fijne handwerk verrichtte) strikt gescheiden productieproces. Eiseres verwijst naar de situatieschets in productie 2. Het werk werd verricht met eigen werkmaterialen/ gereedschap (zoals messen). Er werd geen toelating tot de Nederlandse arbeidsmarkt beoogd. De werknemers van DynaMeat zijn na voltooiing van het werkzaamheden teruggekeerd naar hun land van herkomst, zodat zijn zich niet hebben begeven op de Nederlandse arbeidsmarkt. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2007 (LJN: BB7823). DynaMeat is een dienstverrichter die in Polen feitelijk actief is op het terrein waarop de dienstverlening in Nederland betrekking heeft, wat blijkt uit de in bezwaar overgelegde bewijsstukken (te weten; afschriften van overeenkomsten met Poolse opdrachtgevers/ klanten; een werknemerslijst; betalingsbewijzen; een verklaring inhoudende hoofdactiviteit; een uittreksel handelsregister Kamer van Koophandel in Polen; financiële stukken (verklaring Poolse Rijksaccountant, een balans). Dat het in Polen moet gaan om een reële substantiële activiteiten, zo stelt de gemachtigde van eiseres, blijkt niet uit jurisprudentie van het Hof van Justitie. Voorts valt niet in te zien waarom een startende Poolse dienstverrichter met haar vaste personeel haar eerste opdracht(en) niet in een ander EU-land dan waar zij gevestigd is, zou kunnen uitvoeren met een beroep op artikel 49 en 50 van het EG-Verdrag.
Het betreft geen postbusonderneming. Niet duidelijk is met welke stukken moet worden aangetoond dat er sprake is van een dienstverrichter. In het boeterapport, waarop verweerder zich baseert, is alleen gesteld dat de werknemers van DynaMeat werkzaamheden uitvoerden temidden van de overige arbeidskrachten bij eiseres. Onderbouwing van de stelling dat het gaat om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en onderzoek naar de feitelijke gang van zaken ontbreekt in het dossier. Eiseres stelt dat verweerder geen gevolg heeft gegeven aan het bepaalde in de uitspraak van deze rechtbank van 6 november 2007.
2.8.2. De gemachtigde verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 30 januari 2008 (LJN: BC3078) waaruit blijkt dat voor de vraag of er sprake is van dienstverrichting naar alle relevante feiten en omstandigheden dient te worden gekeken (niet slechts bepalend is onder wiens leiding en toezicht de vreemdelingen hun werkzaamheden verrichten).
2.8.3. Zelfs als zou vaststaan dat de dienstverlening van DynaMeat slechts heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, dan nog mocht de Minister geen boete opleggen wegens het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen, omdat de eis van een tewerkstellingvergunning een niet proportionele maatregel vormt om de toegang van werknemers tot de Nederlandse markt te regelen en aldus een te vergaande beperking is van de in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting. De gemachtigde van eiseres verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008, (LJN: BC5807), en stelt dat volgens de Afdeling de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met artikel 49 van het EG-verdrag.
2.8.4. Eiseres betoogt dat het volstrekt irrelevant was om overeenkomsten en facturen van na november en december 2005 op te sturen zoals door verweerder verzocht. Dat DynaMeat als een echte dienstverrichter heeft geopereerd, stond immers feitelijk en juridisch vast. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de Afdeling van 13 augustus 2008 (LJN: BD9986). Verweerder heeft ten onrechte het beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet gehonoreerd.
2.8.5. Eiseres stelt zich op het standpunt dat een tewerkstellingsvergunningplicht disproportioneel is en in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag, waarbij wordt verwezen naar onder meer, de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2006 (LJN: BB1347) en naar de hiervoor al genoemde uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008, welke uitspraken volgens de gemachtigde van eiseres ook stroken met het non-discriminatiebeginsel van artikel 12 van het EG-Verdrag. Het is een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer van diensten.
2.8.6. Verweerder had moeten afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete omdat verweerder daartoe, op grond van het vorenstaande, niet bevoegd was, aldus de gemachtigde van eiseres.
2.8.7. Subsidiair wordt in beroep aangevoerd dat, gezien het feit dat het om een punitieve sanctie gaat, op grond van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de gunstigste bepalingen toegepast hadden moeten worden bij verandering van wetgeving. De notificatieplicht kan worden beschouwd als verandering van wetgeving van de Wav. Op grond van Beleidsregel 7 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav wordt de boete ter zake grensoverschrijdende dienstverlening (waarop het communautaire recht van toepassing is) gematigd tot een bedrag van maximaal € 1.500,-.
2.8.8. Verweerder heeft in strijd gehandeld met het functiescheidingsvereiste door aan het orgaan dat de gestelde overtreding heeft geconstateerd (Kantoor Roermond van de Arbeidsinspectie) te verzoeken inhoudelijk commentaar te leveren op het bezwaarschrift van eiseres. Dit is onzorgvuldig en gaat verder dan in het kader van artikel 3:2 van de Awb op de weg van verweerder ligt. Het inhoudelijk commentaar van de Arbeidsinspectie van het Kantoor Roermond van 8 mei 2006 is niet op ambtseed/ ambtsbelofte opgemaakt.
2.8.9. Eiseres stelt dat de duur van de besluitvorming in deze zaak de redelijke termijn ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschrijdt. Het bezwaarschrift is ingediend op 13 april 2006 en het laatste besluit op bezwaar is van 11 februari 2008. Eiseres heeft door de lange duur van de besluitvorming spanning en frustratie ondervonden en verzoekt om die reden immateriële schadevergoeding. Eiseres verwijst naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 29 maart 2006 (Pizatti/ Italië, JB 2006/ 134) als ook naar de uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2007 (JV 2007/ 348).
2.8.10. Daarnaast verzoekt eiseres schadevergoeding, bestaande uit de kosten gemaakt voor zijn gemachtigde, groot € 12.439, 30.
2.9. Door verweerder is een verweerschrift ingediend.
Het oordeel van de rechtbank
2.10. Ten aanzien van de relevante wetgeving overweegt de rechtbank als volgt.
2.10.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2.10.2. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
2.10.3. Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.10.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
Ingevolge die aanhef en onder b, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen is gemeld.
2.10.5. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien van de te vervullen arbeidsplaats de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
2.10.6. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
2.10.7. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2.10.8. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
2.10.9. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
2.10.10. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
2.10.11. Volgens beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden, (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
2.10.12. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit.
2.10.13. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
2.10.14. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
2.10.15. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
2.10.16. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
2.10.17. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
2.11. Gelet op de hiervoor weergegeven standpunten van partijen en het toepasselijk wettelijk kader dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of DynaMeat ten opzichte van eiseres heeft gefunctioneerd als een communautaire grensoverschrijdende dienstverlener waarbij de dienstverlening louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten dan wel dat DynaMeat met het eigen personeel een dienst ten behoeve van eiseres heeft uitgevoerd.
2.11.1. Voor de beantwoording van die vraag zijn de feiten zoals die uit het dossier en uit het verhandelde ter zitting naar voren zijn gekomen, van belang, waarbij de rechtbank tevens in dat kader dient te beoordelen in hoeverre verweerder in dit verband uitvoering heeft gegeven aan de eerdere uitspraak van de rechtbank van 6 november 2007.
2.11.2. Over de feiten heeft de rechtbank in haar uitspraak van 6 november 2007 als volgt overwogen en geoordeeld.
“Verweerder heeft zijn oordeel gebaseerd op de gegevens die hem ter beschikking stonden. Deze zijn, samengevat, het aantreffen van werknemers met de Poolse nationaliteit in het bedrijf van eiseres en het ontbreken van tewerkstellingsvergunningen voor deze werknemers. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze gegevens de conclusie van verweerder niet dragen. Dit geldt te meer in het licht van de bescheiden die eiseres gedurende de procedure heeft overgelegd.
Wat er zij van de juistheid van verweerders eis dat DynaMeat in Polen activiteiten diende te ontplooien, nergens uit blijkt dat verweerder heeft onderzocht of dat wel of niet gebeurde. Verweerder heeft slechts volstaan met het becommentariëren van stukken die eiseres overlegde. Van enig eigen onderzoek naar de activiteiten van DynaMeat is niet gebleken.
Voor de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval sprake is van het verrichten van diensten dan wel slechts het ter beschikkingstellen van arbeid is vooral de feitelijke situatie van belang. Niet is gebleken dat de controlerende ambtenaren hebben onderzocht hoe de (gezags)verhoudingen op de werkvloer bij eiseres lagen, noch hoe de onderlinge verhouding tussen de Poolse medewerkers lag. In het bijzonder valt daarbij te denken aan al dan niet gescheiden productieprocessen, de aard van de werkzaamheden en de mate van zelfstandigheid waarmee de werkzaamheden worden verricht.
Overigens merkt de rechtbank nog op dat verweerder een onjuiste maatstaf aanlegt ten aanzien van het begrip ‘verrichten van diensten’, wanneer hij een concreet eindresultaat verlangt. Zo vallen ook overeenkomsten tot het onderhoud van kantoorgebouwen voor een bepaalde tijd als het verrichten van diensten aan te merken. Dit criterium kan dus niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de belemmerende maatregel van de vereiste tewerkstellingsvergunning mag worden toegepast.
Het vorenstaande brengt mee dat, daargelaten de resultaten van de inzage in de administratie van eiseres, verweerder zich onvoldoende heeft gekweten van de onderzoeksplicht die ingevolge het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb op hem rust. Om deze reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven en zal de rechtbank het vernietigen.”
2.11.3. Tegen deze uitspraak van de rechtbank van 6 november 2007 hebben partijen geen hoger beroep ingesteld. De rechtbank stelt voorts vast dat de rechtbank Den Haag bij uitspraak van 15 juni 2007 inzake de bestuurlijke boete die aan DynaMeat is opgelegd min of meer vergelijkbaar heeft geoordeeld. Ter zitting is gebleken dat tegen die uitspraak evenmin hoger beroep is ingesteld.
2.11.4. Ter uitvoering van de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Roermond heeft verweerder nader onderzoek verricht. Verweerder heeft eiseres bij schrijven van 12 december 2007 tot 4 januari 2008 gelegenheid gegeven om te reageren op de door DynaMeat ingediende stukken naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juni 2007 en eiseres tevens in de gelegenheid gesteld om uiterlijk genoemde datum andere stukken over te leggen die zij van belang acht voor de onderhavige zaak.
De stukken van DynaMeat waar verweerder op doelt, betreffen een schrijven van 15 augustus 2007 van de gemachtigde van DynaMeat (overigens eveneens mr. J.P. Sanches Montoto) en een door DynaMeat vervaardigde, handgetekende, situatieschets waaruit de strikte scheiding van productieprocessen van DynaMeat en eiseres in het bedrijf van eiseres zou moeten blijken. Verder wordt een schrijven van […] overgelegd waarin deze verklaart dat DynaMeat tot 30 juni 2007 in Polen vlees heeft geproduceerd en in welke brief wordt gesteld dat het bedrijf vanwege de procedure, door financiële redenen, de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken. De gemachtigde heeft in het schrijven verder aangegeven geen facturen van na november en december 2005 toe te zenden omdat hij daar de relevantie niet van ziet.
Naar aanleiding van dit schrijven heeft de gemachtigde van eiseres volstaan met bij faxschrijven van 3 januari 2008 verweerder mede te delen dat het verzoek in de zaak van DynaMeat om facturen na november en december 2005 iedere relevantie ontbeert en verwijst hij naar een uitspraak van de Afdeling van 14 november 2007 waarin wordt geoordeeld dat het eisen van een tewerkstellingvergunning niet is toegestaan als de opdracht zelfstandig met eigen werknemers wordt uitgevoerd en daarbij gebruik wordt gemaakt van eigen materialen.
2.11.5. Verweerder heeft zijn conclusie in het bestreden besluit, dat er sprake is van dienstverlening die louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, voornamelijk gebaseerd op de door hem aanwezig geachte omstandigheid dat de werknemers van DynaMeat hun werkzaamheden uitvoerden tussen de werknemers van eiseres, meedraaiden in het productieproces van eiseres alsmede op zijn conclusie dat verweerder niet is gebleken dat het “produceren, verwerken en conserveren van vlees en vleesproducten” vóór en na aanvang van de werkzaamheden bij eiseres, in Polen een reële en daadwerkelijke economische (substantiële) activiteit van Dynameat vormde.
2.11.6. De rechtbank is van oordeel dat met de door eiseres na de uitspraak van de rechtbank van 6 november 2007 verstrekte informatie geen duidelijkheid is verschaft over het antwoord op de vragen wat de feitelijke situatie in haar bedrijf ten tijde in geding was en wat de feitelijke verhouding van haar tot DynaMeat was. Evenmin verschaft de door DynaMeat aan verweerder verstrekte informatie daar uitsluitsel over. Verder is de rechtbank van oordeel dat de informatie die verweerder van Dynameat heeft gekregen niet kan leiden tot de conclusie dat het “produceren, verwerken en conserveren van vlees en vleesproducten”, door DynaMeat zowel voor aanvang van de werkzaamheden bij eiseres als daarna, in Polen een reële en daadwerkelijke economische (substantiële) activiteit van DynaMeat vormde.
2.11.7. De rechtbank is echter van oordeel dat uit het voorgaande niet volgt dat het in het geval van DynaMeat louter ging om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Het feit dat eiseres geen volledige openheid van zaken heeft gegeven, evenmin als DynaMeat dat heeft gedaan, terwijl niet gezegd kan worden dat dit niet eenvoudig had gekund, doet aan dit oordeel niet af.
2.11.8. De rechtbank stelt namelijk vast dat die conclusie slechts op de volgende bevindingen omtrent de feiten is gebaseerd. Ten eerste de waarneming van één toezichthouder van de Arbeidsinspectie, te weten J.W.C. Hamans, in het bedrijf van eiseres op de datum in geding, inhoudende, zoals gerelateerd in het boeterapport, dat hij “zag” dat “een aantal personen arbeid verrichten, bestaande uit het verwerken van vlees.” Ten tweede de verklaring van de ándere toezichthouder, J.J.A. Hermans, die, zo blijkt eveneens uit het boeterapport, “ heeft verklaard dat hij van een viertal aangetroffen personen de identiteit aan de hand van een origineel identiteitsdocument heeft vastgesteld, te weten een paspoort uit Polen.” Ten derde is in het boeterapport vermeld dat een kopie van de identiteitsbewijzen van bedoelde vier personen vervolgens door de gezámenlijke toezichthouders in de administratie van eiseres is aangetroffen, waarbij tevens is geconstateerd dat een vijfde vreemdeling voor eiseres werkzaam is geweest. Verder is verweerder bij schrijven van 8 mei 2006, nader geïnformeerd door toezichthouder J.J.A. Hermans in het kader van commentaar op het bezwaarschrift, dat “de werkend aangetroffen Poolse werknemers de werkzaamheden uitvoerden temidden van de andere werknemers die op dat moment in de onderneming werkzaam waren”. De rechtbank overweegt dat uit het boeterapport niet blijkt dat deze toezichthouder op de datum in geding heeft gezien dat “een aantal personen arbeid verrichten, bestaande uit het verwerken van vlees.” Verder blijkt noch uit het boeterapport, noch uit het schrijven van 8 mei 2006 welke feiten en omstandigheden en welke redenen van wetenschap hebben geleid tot de vermelding dat “de werkend aangetroffen Poolse werknemers de werkzaamheden uitvoerden temidden van de andere werknemers die op dat moment in de onderneming werkzaam waren.”
2.11.9. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder er niet op voldoende gronden van uit is gegaan dat “de werkend aangetroffen Poolse werknemers de werkzaamheden uitvoerden temidden van de andere werknemers, die op dat moment in de onderneming werkzaam waren”.
2.11.10. Verder baseert verweerder het bestreden besluit op de overweging dat haar niet is gebleken dat het “produceren, verwerken en conserveren van vlees en vleesproducten” in Polen een reële en daadwerkelijke economische (substantiële) activiteit van Dynameat vormde. Hoewel deze conclusie op basis van de voorhanden gegevens kan worden getrokken, is de vraag of verweerder daarmee mocht volstaan. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
2.11.11. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, mede gezien de uitspraak van 6 november 2007 van deze rechtbank, onvoldoende nader onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en omstandigheden. Verweerder had naar het oordeel van de rechtbank geen genoegen mogen nemen met de summiere reactie van eiseres op zijn brief van 12 december 2007. Voorts had verweerder in het licht van de uitspraak van 6 november 2006 in het kader van het nader onderzoek naar het bedrijf in Polen niet mogen volstaan met het enkel in de zaak voegen van de weinig informatieve stukken van DynaMeat die verweerder werden toegezonden in het kader van de zaak van DynaMeat naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 juni 2007.
2.11.12. Verweerder is temeer in zijn verplichting om het besluit zorgvuldig voor te bereiden tekortgeschoten, nu niet gezegd kan worden dat verweerder geen nadere onderzoeksmogelijkheden meer had. Zonder volledig te willen zijn, overweegt de rechtbank dat verweerder in het kader van nader onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld de Arbeidsinspectie had kunnen verzoeken om de vertegenwoordigers van eiseres en of DynaMeat nader te horen over specifieke relevante feiten en omstandigheden. Het recht om op vragen geen antwoord te geven, hoeft de toezichthouders geenszins te beletten relevante vragen te stellen aan een vermeende overtreder. Aan het zwijgen op (bepaalde) vragen kan bovendien – onder omstandigheden – ook betekenis worden gehecht. Ook had verweerder bijvoorbeeld de Arbeidsinspectie kunnen vragen werknemers van eiseres als getuige te horen over de ten tijde in geding feitelijke gang van zaken in het bedrijf, zoals bijvoorbeeld over het al dan niet bestaan van gescheiden productieprocessen, over het zelfstandig functioneren van de werknemers van DynaMeat in het bedrijf, over het gebruik van materialen door de werknemers van DynaMeat en over wie aan wie welke opdrachten gaf in het bedrijf. Verweerder had de Arbeidsinspectie op de werkplek nader onderzoek kunnen laten verrichten naar de waarde van de door DynaMeat overgelegde situatieschets. Eventuele foto’s van de situatie in het bedrijf zouden daarbij mogelijk illustratief hebben kunnen zijn. Verweerder had ten aanzien van de vraag of het bedrijf in Polen een substantiële activiteit ontplooide, bijvoorbeeld de Poolse belastingdienst kunnen raadplegen over het actief zijn van Dynameat dan wel had verweerder het bedrijf om inzage in, dan wel kopieën van haar belastinggegevens kunnen vragen. Het feit dat het bedrijf in Polen inmiddels zijn activiteiten heeft gestopt, voor zover al ontplooid, had daar niet aan in de weg hoeven staan.
2.11.13. Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb onvoldoende zorgvuldig is voorbereid nu verweerder (wederom) niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten heeft vergaard.
Het bestreden besluit komt wederom voor vernietiging in aanmerking.
2.11.14. De rechtbank zal tevens het primaire besluit herroepen. Dit omdat het in casu gaat om een punitieve sanctie, waarbij aan de bewijslast zwaardere eisen mogen worden gesteld dan in andere zaken. Verweerder heeft in de onderhavige zaak tot vier maal toe substantieel te weinig onderzoek verricht naar de relevante feiten en omstandigheden om tot een boete te kunnen concluderen; te weten tijdens de controle, voorafgaande aan het opleggen van de boete, voorafgaande aan het nemen van de eerste beslissing op bezwaar en tenslotte, voorafgaande aan het nemen van het bestreden besluit, waarbij verweerder daarenboven geen uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van deze rechtbank van 6 november 2007. Dit klemt te meer nu het om een aanzienlijke boete gaat.
2.11.15. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat nu het om een punitieve sanctie gaat, er duidelijkheid dient te komen voor eiseres binnen een redelijke termijn. Nu de redelijke termijn thans al is overschreden, zou het verrichten van nader onderzoek slechts tot een verdere overschrijding leiden. Het feit dat de proceshouding van eiseres het vereiste onderzoek en de besluitvorming niet heeft bespoedigd, doet daar aan het oordeel van de rechtbank in casu niet aan af. Gezien de oppervlakkigheid van verweerders onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden dient, naar het oordeel van de rechtbank, de vertraging in casu voor risico van verweerder te komen.
2.12. Ten aanzien van de grief dat door het tijdsverloop van deze procedure artikel 6 van het EVRM is geschonden overweegt de rechtbank dat deze grief zich uitsluitend richt tegen het aandeel van het bestuursorgaan in deze procedure. Voor de beoordeling of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden, overweegt de rechtbank als volgt.
2.12.1. De termijn begint in een procedure als de onderhavige, waar er sprake is van een punitieve sanctie, te lopen op het moment waarop de belanghebbende kennis neemt van het voornemen van de boeteoplegging door het bestuursorgaan. Indien wordt vastgesteld dat de totale duur van de procedure van dien aard is dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden en dat deze overschrijding geheel of gedeeltelijk een gevolg is van een niet-verontschuldigbare traagheid van de besluitvorming door het bestuursorgaan, dient te worden beoordeeld of er termen aanwezig zijn om de belanghebbende voor het bestuurlijk aandeel in de termijnoverschrijding een compensatie te verlenen.
2.12.2. De rechtbank overweegt dat de datum van dagtekening van het boeterapport 17 januari 2006 is. Na kennisgeving van de boeteoplegging op 3 februari 2006 (waarbij eiseres 2 weken de tijd is gegund om haar zienswijze te geven) is het primaire besluit op 3 maart 2006 door verweerder genomen, waartegen eiseres op 13 april 2006 bezwaar heeft gemaakt, waarna verweerder op 6 december 2006 op het bezwaar heeft beslist.
Na het door eiseres bij schrijven van 12 januari 2007 ingestelde beroep heeft de rechtbank bij uitspraak van 6 november 2007 het beroep gegrond verklaard. In het kader van nader onderzoek heeft verweerder op 12 december 2007 eiseres schriftelijk in de gelegenheid gesteld om tot 4 januari 2008 te reageren en stukken te overleggen. Door verweerder is opnieuw op het bezwaar beslist op 11 februari 2008. Tegen dit besluit is op 24 maart 2008 door eiseres beroep aangetekend. Bij uitspraak van heden zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen.
2.12.3. De rechtbank constateert dat de boetebeschikking 6,5 week na dagtekening van het boeterapport is opgelegd. Op het bezwaar heeft verweerder met de eerste beslissing op bezwaar binnen 34 weken beslist. Na de uitspraak van de rechtbank van 6 november 2007 heeft verweerder, vervolgens binnen 14 weken (binnen welke termijn ook nog nader onderzoek heeft plaatsgevonden) een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Tot en met heden, gerekend vanaf de dag waarop de boeteoplegging aan eiseres bekend is geworden (waarvoor de rechtbank uitgaat van 4 februari 2006) heeft de procedure in totaal ruim 2,5 jaar geduurd. Gelet op onder meer de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 augustus 2008 (LJN: BE9653) en de uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2008 (LJN: BG1882) betekent dit dat de redelijke termijn van in beginsel 2 jaar is overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een afwijking van de tweejaarstermijn rechtvaardigen, is de rechtbank niet gebleken. Dat de proceshouding van eiseres het onderzoek en de besluitvorming niet heeft bespoedigd, merkt de rechtbank in dit geval niet aan als een bijzondere omstandigheid. In de herroeping van het primaire boetebesluit, acht de rechtbank een toereikende compensatie voor het door eiseres geleden nadeel gelegen.
2.13. Namens eiseres is verzocht om verweerder te veroordelen op grond van artikel 8:73 van de Awb in de schade die zij heeft geleden in de vorm van proceskosten. De rechtbank overweegt dat artikel 8:75 van de Awb een exclusieve regeling voor de vergoeding van gemaakte proceskosten geeft, zodat deze niet bij wijze van schade via 8:73 van de Awb kunnen worden gevorderd (verwezen wordt onder meer naar de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2000, JB 2000, 324 en de hiervoor genoemde uitspraak van de CRvB van 18 juli 2008 (LJN: BD9310), zodat het verzoek, behoudens het hierna bepaalde onder punt 2.14, wordt afgewezen.
2.14. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt 2 punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt – in verband met het Europeesrechterlijk karakter van de zaak – , bepaald op zwaar, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.5. Voor zover het verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van rechtsbijstand is op te vatten als een verzoek om gebruik te maken van de bevoegdheid om in bijzondere gevallen van het standaardtarief af te wijken, ziet de rechtbank daarvoor geen ruimte, nu van een bijzonder geval als bedoeld geen sprake is.
3. Beslissing
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit van 3 maart 2006;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op EUR 966,- (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden aan eiseres;
wijst het verzoek om schadevergoeding (voor de overige proceskosten) af;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van EUR 288,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mrs. C.M.W. Nobis (voorzitter), A.W.P. Letschert en T.M. Schelfhout, in tegenwoordigheid van mr. K.M.J. van der Vorst als griffier en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2008.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 3 november 2008.
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.