Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
UITSPRAAK
Procedurenr. : 07 / 1468 BELEI K1
Inzake : Maatschap [maat A en B], gevestigd te [plaats], eiseres
tegen : de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, gevestigd te , verweerder.
Datum en aanduiding van het bestreden besluit:
de brief d.d. 21 augustus 2007,
kenmerk: AI/JZ/2006/73600/BOB.
Datum van behandeling ter zitting: 28 februari 2008 en 16 mei 2008.
I. PROCESVERLOOP
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen een boete-oplegging in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 februari 2008, waar eiseres is verschenen bij één van haar maten, [maat A], bijgestaan door mr. E.G.F. Vliegenberg, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J.A.H. Koning.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:68 van de Awb is het onderzoek heropend en heeft de rechtbank bepaald dat schriftelijke stukken worden ingebracht door eiseres met betrekking tot de aard en inhoud van de huurrelatie tussen eiseres en [getuige] of [getuige] B.V. en met betrekking tot de aard en inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en eiseres. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat op een nadere zitting de heer [getuige] voornoemd als getuige wordt gehoord.
Het beroep is opnieuw behandeld ter zitting van 16 mei 2008, waar eiseres weer is verschenen bij [maat 1], bijgestaan door mr. Vliegenberg, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Koning voornoemd. Als getuige is verschenen en gehoord de heer [getuige].
II. OVERWEGINGEN
Eiseres heeft een agrarisch bedrijf, volgens de maatschapsovereenkomst bestaande uit akkerbouw en een vleesvarkenshouderij en alles wat daarmee in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Eiseres heeft de beschikking gehad over een tewerkstellingsvergunning voor [werknemer], geboren op [...] 1975, van Poolse nationaliteit, voor de periode van 1 maart 2006 tot 1 juli 2006 voor werkzaamheden met betrekking tot het oogsten van asperges gedurende gemiddeld 38 uren per week. Eiseres sluit jaarlijks met [uitzendbureau] Uitzendorganisatie B.V. een inlenersovereenkomst. [werknemer] voornoemd heeft met [uitzendbureau] een uitzendovereenkomst met uitzendbeding gesloten, ingaande 7 maart 2006 tot uiterlijk 15 juli 2006, voor minimaal 0 en maximaal 40 uren per week. Eiseres heeft [werknemer] op grond van de inlenersovereenkomst van [uitzendbureau] ingeleend.
Op 7 maart 2006 is genoemde vreemdeling door inspecteurs van de Arbeidsinspectie werkend aangetroffen bij [getuige] B.V. te [plaats], bij het vegen van de vloer in een leegstaande stal. Door de inspecteurs is gesteld dat de vreemdeling arbeid verrichtte via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. Voorts is geconstateerd dat de vreemdeling niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning en dat werkgever [getuige] B.V. door eiseres niet onverwijld in het bezit is gesteld van een afschrift van een geldig identiteitsdocument van de vreemdeling.
Op basis van het op 10 mei 2006 gedateerde rapport heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt een boete op te leggen aan eiseres wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav ten bedrage van € 8.000,00 respectievelijk € 1.500,00. Eiseres heeft haar zienswijze op dat voornemen schriftelijk kenbaar gemaakt en verweerder heeft, onder weerlegging van de in de zienswijze aangedragen argumenten, op 18 juli 2006 beslist conform het voornemen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het daartegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.
In beroep is aangevoerd dat de boeteoplegging in strijd is met het legaliteitsbeginsel omdat sinds 1 mei 2007 het voorbehoud bij de akte van toetreding van Polen tot de EU niet langer geldend is en de in geding zijnde overtredingen sindsdien niet langer strafbaar zijn. Voorts heeft eiseres gesteld dat het door de inspecteurs onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet blijven omdat zij zich in strijd met de veterinaire wetgeving toegang hebben verschaft tot de stal waar zij [werknemer] hebben aangetroffen. Verder heeft eiseres aangevoerd dat zij op het moment van de overtredingen geen werkgever was van [werknemer] en dat de verrichte arbeid geen verband hield met de uitoefening van haar bedrijf aangezien zij geen varkenshouderij en geen uitzendbureau heeft. Volgens eiseres heeft de vreemdeling zelfstandig besloten om bij [getuige] B.V. te gaan werken, zodat [getuige] B.V. ook verantwoordelijk was voor vergunningen en voor verdere loonbetalingen en premieafdrachten.
Voorts heeft eiseres gesteld dat verweerder voorbij is gegaan aan de herroeping van de door [maat 1] afgelegde verklaring waardoor het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Eiseres heeft nog aangevoerd dat zij niet verantwoordelijk is voor het verstrekken van een afschrift van het identiteitsbewijs van de vreemdeling aan [getuige] B.V. omdat eiseres noch werkgever noch uitlener is. Eiseres is voorts van mening dat haar de overtredingen niet kunnen worden toegerekend en dat de boete gematigd had moeten worden vanwege de wijze waarop de inspecteurs hebben opgetreden en er een geldige tewerkstellingsvergunning aanwezig was, weliswaar voor ander werk en op een andere plek, maar de doelstelling van de Wav, het terugdringen van illegale arbeid, is niet geschaad. Tot slot heeft eiseres aangegeven niet kapitaalkrachtig genoeg te zijn om de boete voor een rechtspersoon te betalen.
In het verweerschrift heeft verweerder bestreden dat er sprake is van schending van het legaliteitsbeginsel en van onrechtmatig verkregen bewijs. Voorts heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat de vreemdeling bij [getuige] B.V. arbeid heeft verricht door tussenkomst van eiseres en dat de werkzaamheden werden uitgevoerd ten behoeve van eiseres nu de kosten van de geleverde arbeid werden verrekend met de huurprijs van de grond, zoals door [maat 1] en [getuige] is verklaard. Verweerder ziet geen reden om die verklaring van [maat 1] buiten beschouwing te laten nu die in vrijheid is afgelegd. Voorts heeft verweerder gesteld dat eiseres de overtredingen moeten worden toegerekend nu zij met [getuige] B.V. overleg heeft gevoerd met betrekking tot de tewerkstelling van [werknemer]. Tot slot heeft verweerder gemotiveerd waarom er geen aanleiding is gevonden de opgelegde boete te matigen.
Ter zitting van de rechtbank op 16 mei 2008 is de heer [getuige], directeur van [getuige] B.V. gehoord als getuige. Daarbij heeft [getuige] verklaard dat hij [maat 1] op 6 maart 2006 het telefoonnummer van de betreffende, hem in persoon al bekende, vreemdeling heeft gevraagd, dat ook vaker heeft gevraagd en deze vreemdeling ook al eerder heeft ingeschakeld. Voorts heeft hij verklaard dat er met [maat 1] nooit enige verrekening heeft plaatsgevonden voor het werk dat de vreemdeling op 7 maart 2006 bij [getuige] B.V. heeft verricht. De heer [getuige] heeft voorts aangegeven dat ook hij/zijn bedrijf als feitelijk werkgever is beboet voor het zonder tewerkstellingsvergunning arbeid laten verrichten door [werknemer] op 7 maart 2006.
De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan en overweegt daartoe als volgt.
In navolging van de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer LJN BC3029) volgt de rechtbank eiseres niet in haar betoog dat het legaliteitsbeginsel in de weg staat aan boete-oplegging als thans aan de orde, nu op 7 maart 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist was. Dat zulks thans niet meer het geval is, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste een tijdelijk karakter had en niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
Wat betreft het betoog van eiseres dat het door verweerder gehanteerde bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en daarom zou moeten worden uitgesloten, wijst de rechtbank er op dat in afwijking van de strikte toetsingsmaatstaf voor bewijsmateriaal die in het strafrecht wordt gehanteerd, in het bestuursrecht ruimere maatstaven gelden. Gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen is slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. De rechtbank stelt vast dat de inspecteurs niet de stal in zijn gelopen maar slechts de deur hebben geopend, naar binnen hebben gekeken en de vreemdeling hebben verzocht hen buiten de stal te woord te staan. Ook overigens heeft de rechtbank geen aanknopingspunten gevonden om dit betoog van eiseres te onderschrijven.
In artikel 2, eerste lid, van de Wav is bepaald dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
De rechtbank overweegt dat onder werkgever in de zin van de Wav ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van die wet dient te worden verstaan:
1º. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2º. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ten aanzien van het begrip werkgever, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, Wav, en ten aanzien van de vraag of eiseres terecht als zodanig door verweerder is aangemerkt als het gaat om de tewerkstelling van de vreemdeling met de Poolse nationaliteit [werknemer] op 7 maart 2006 in het bedrijf van [getuige] B.V. te [plaats], overweegt de rechtbank als volgt. In de Memorie van Toelichting bij genoemde wet wordt ten aanzien van de reikwijdte van de wet aangegeven dat de wetgever met de ruime definitie van het begrip werkgever duidelijk beoogt te maken dat het een werkgever/ opdrachtgever altijd verboden is zonder vergunning vreemdelingen arbeid te laten verrichten, behalve als de vreemdeling over een verblijfsdocument beschikt waaruit blijkt dat voor hem geen beperkingen gelden voor het verrichten van arbeid. In de Memorie van Antwoord op de wet is omtrent de reikwijdte van de wet opgemerkt: "Door de gekozen definitie is iedereen werkgever die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding is daarbij niet meer van belang. Immers, alleen het feit dat er in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende." Vanwege het ruime werkgeversbegrip in de Wav is het mogelijk om aan meer bedrijven in een keten boetes op te leggen.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om vast te stellen dat sprake is van een beboetbaar feit en in een geval als dit in de eerste plaats of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav. Verweerders vaststelling van de feiten en verweerders beantwoording van de vraag of eiseres (ook) als werkgever van [werknemer] is aan te merken voor zover het betreft de in geding zijnde werkzaamheden op 7 maart 2006 in de stal bij [getuige] B.V., toetst de rechtbank, mede gelet op het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, vol.
Op grond van de in bezwaar en beroep aangevoerde gronden en de verklaringen van [maat 1] en [getuige] op de zittingen van 28 februari en 16 mei 2008, deels met voorbijgaan aan de letterlijke tekst van de door [maat 1] en [getuige] afgelegde verklaringen tegenover verweerders inspecteurs, is de rechtbank niet gebleken van financiële verwevenheid tussen de bedrijven van eiseres en van [getuige] waaruit een binding naar voren komt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de werkzaamheden door [werknemer] op 7 maart 2006 bij [getuige] B.V. in opdracht of ten dienste van eiseres zijn verricht. Daarbij weegt de rechtbank dat aannemelijk is geworden dat het de bedoeling is geweest van [getuige] om voor eigen rekening (en risico) [werknemer] in te zetten voor de in geding zijnde werkzaamheden en hem daarvoor rechtstreeks, en niet via [maat 1], contant te betalen. Anders dan [maat 1] en [getuige] aanvankelijk hebben verklaard heeft er geen verrekening plaats gevonden met betrekking tot door [werknemer] voor [getuige] B.V. verrichte werkzaamheden op die dag. Gelet op de uitleg die zij beiden hebben gegeven over de reden voor die aanvankelijke verklaringen, acht de rechtbank die verklaringen niet doorslaggevend.
De rechtbank stelt voorts vast dat [werknemer] op 7 maart 2006 niet in opdracht van eiseres de in geding zijnde werkzaamheden heeft verricht. Eiseres heeft van meet af aan afstand genomen van de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden door [werknemer] voor [getuige] B.V. Dat eiseres weet heeft gehad van het verrichten van arbeid voor [getuige] B.V. maakt nog niet dat zij daarmee ook in zoverre als opdrachtgever van [werknemer] dient te worden aangemerkt. [maat 1] heeft verklaard dat hij afhankelijk van de oogstwerkzaamheden en dus weersafhankelijk [werknemer] heeft beoogd in te zetten voor, overeenkomstig de daarvoor afgesloten arbeidsovereenkomst, een wisselend aantal uren per week met een maximum van 40. Daaraan is inherent dat [werknemer] ook tijdelijk minder is ingezet door [maat 1]. [maat 1] is niet op grond van de overgelegde arbeidsovereenkomst verplicht geweest [werknemer] vanaf 7 maart 2006 voor 40 uren per week arbeid te laten verrichten en dus ook niet verplicht geweest [werknemer] op 7 maart 2006 arbeid aan te bieden. Dat [getuige] gebruik heeft gemaakt van het feit dat [werknemer] tijdelijk minder is ingezet door [maat 1] betekent nog niet dat dit aan [maat 1] is toe te rekenen. Voorts is [getuige] op de hoogte geweest van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het aanvragen van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Uit het voorgaande vloeit evenzeer voort dat de op 7 maart 2006 door [werknemer] verrichte werkzaamheden niet zijn uitgevoerd ten dienste van eiseres dan wel van haar bedrijf.
Ten aanzien van de vraag of er tussen eiseres en [getuige] B.V. een relatie als uit- en inlener is geweest, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de verklaringen van [maat 1] en [getige], mede tegen de achtergrond van de verklaring van [manager], manager bij [getuige] B.V., is naar voren gekomen dat er bij het verrichten van werkzaamheden door [werknemer] op 7 maart 2006 voor [getuige] B.V. geen sprake is geweest van een incidentele situatie. Kennelijk heeft dezelfde vreemdeling in elk geval een half jaar eerder ook al eens voor [getuige] B.V. gewerkt. [getuige] heeft verklaard dat hij voor de werkzaamheden op 7 maart 2006 [maat 1] slechts heeft benaderd met de vraag naar het telefoonnummer van [werknemer] omdat hij zelf dat nummer niet had bewaard of opgeslagen. De rechtbank is van oordeel dat het enkel doorgeven van een telefoonnummer in de gegeven omstandigheden onvoldoende is om op grond daarvan te concluderen dat eiseres een (voldoende actieve) bemiddelende rol heeft gespeeld als gevolg waarvan haar aandeel toch moet worden geacht te vallen onder het ruime werkgeversbegrip van de Wav.
Ook het feit dat [getuige] niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen door te zorgen voor legalisatie van de arbeid, leidt de rechtbank, noch op zich zelf genomen noch in relatie tot het voorgaande, tot de conclusie dat de door [werknemer] op 7 maart 2006 verrichte werkzaamheden bij [getuige] B.V. voortkomt uit een uitleenrelatie.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres ten onrechte is aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav met betrekking tot de door [werknemer] verrichte werkzaamheden op 7 maart 2006 voor [getuige] B.V. Hieruit volgt dat eiseres de verbodsbepaling in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet heeft overtreden, als gevolg waarvan verweerder niet bevoegd was om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen. Het beroep van eiseres zal derhalve gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Nu een nieuw besluit op bezwaar, gelet op het voorgaande, slechts kan inhouden dat het primaire besluit van 18 juli 2006 onder gegrondverklaring van het daartegen gerichte bezwaar wordt herroepen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen wordt drie punten toegekend (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor schriftelijke inlichtingen, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting). Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor 1.
Voor zover eiseres in beroep ook heeft verzocht om veroordeling van verweerder in de proceskosten in bezwaar stelt de rechtbank vast dat daarvoor geen termen aanwezig zijn nu niet is gebleken dat eiseres overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:15, derde lid, van de Awb dat verzoek tijdig heeft gedaan. Uit de gedingstukken blijkt niet dat schriftelijk of mondeling aan verweerder is verzocht om vergoeding van proceskosten in bezwaar voordat verweerder op het bezwaar heeft beslist.
Mitsdien wordt beslist als volgt.
III. BESLISSING
De rechtbank Roermond;
gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht;
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
verklaart het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 18 juli 2006 gegrond en herroept dit besluit;
veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank, aan de zijde van eiseres begroot op € 966,00 (zijnde de kosten van rechtsbijstand) te vergoeden door de Staat der Nederlanden;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door of namens deze gestorte griffierecht ten bedrage van € 285,00 volledig vergoedt.
Aldus gedaan door mr. Th.M Schelfhout in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2008.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
verzonden op: 17 juni 2008.
KS
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.