Uitspraak
RECHTBANK ROERMOND
meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
UITSPRAAK
Procedurenr. : 07 / 1097 BELEI K1
Inzake : [eiser] & Zn. BV, gevestigd te [plaats], eiseres,
tegen : de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze, Algemeen Directeur van de Arbeidsinspectie, gevestigd te ‘s-Gravenhage, verweerder.
Datum en aanduiding van het bestreden besluit:
de brief d.d. 27 juni 2007,
kenmerk: AI/JZ/2007/73863/BOB.
Datum van behandeling ter zitting: 5 december 2007.
I. PROCESVERLOOP
Namens eiseres heeft mr. N.J.A. Raets, werkzaam bij Raets Fiscale Advocatuur te Maastricht, bij deze rechtbank beroep ingesteld tegen het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit (verder: het bestreden besluit), waarbij is beslist op het bezwaar van eiseres tegen een eerder besluit d.d. 21 juli 2006 (verder: het primaire besluit) inzake de oplegging van een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen.
De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan gemachtigde van eiseres gezonden.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 5 december 2007, waar eiseres is verschenen bij haar directeur [eiser], bijgestaan door mr. Raets voornoemd, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. drs. C.M. Steemers.
II. OVERWEGINGEN
Eiseres voert een scheepstimmer- en aannemersbedrijf. Bij een door de Arbeidsinspectie op 7 februari 2006 in een bedrijfspand van eiseres uitgevoerde controle op de naleving van de bepalingen krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is geconstateerd dat eiseres voor twee aldaar werkzame personen met de Poolse nationaliteit niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning. Hiervan is op 9 mei 2006 een boeterapport opgemaakt.
Naar aanleiding van de kennisgeving van verweerder dat hij voornemens was een boete aan eiseres op te leggen, heeft eiseres haar zienswijzen kenbaar gemaakt. De zienswijzen hebben in verweerders voornemen geen verandering gebracht en bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd terzake overtreding van artikel 2, eerste lid, juncto artikel 18 van de Wav ter hoogte van
€ 16.000,--.
Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is, nadat verweerder eiseres telefonisch had gehoord, bij het bestreden besluit ongegrond verklaard, waarbij het primaire besluit is gehandhaafd.
In beroep is namens eiseres -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd. Eiseres is ten onrechte door verweerder als werkgever aangemerkt. De desbetreffende vreemdelingen hebben als zelfstandige ondernemers een opdracht tot het uitvoeren van werkzaamheden van eiseres aangenomen. Zij zijn in Polen als zelfstandige ingeschreven en treden aldaar ook volledig als zelfstandige op. Er is geen sprake van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen. Door verweerder is niet voldoende onderbouwd waarom hij concludeert dat geen sprake is van zelfstandigheid van de vreemdelingen. Ten onrechte is niet onderzocht of A1 Activities, een onderneming waarmee de vreemdelingen kennelijk ook een contract hebben, wellicht wel over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikt, en of in dat verband de uitzondering van artikel 2, tweede lid van de Wav opgaat.
Ten slotte doet eiseres een beroep op artikel 49 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (verder: het EG-Verdrag). Dit artikel is een bepaling in de zin van artikel 3, eerste lid en onder a van de Wav, zodat ten aanzien van de als zelfstandige werkzame Polen geen tewerkstellingsvergunningplicht gold.
Relevante bepalingen en jurisprudentie
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het niet naleven hiervan is in artikel 18, eerste lid van de Wav aangemerkt als beboetbaar feit. In artikel 19a, eerste lid van die wet is bepaald dat een door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Artikel 1, eerste lid en onder b van de Wav bepaalt -voor zover hier van belang- dat onder werkgever wordt verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
De boetebedragen zijn vastgelegd in de op 1 januari 2007 in werking getreden Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (Stcrt. 22 december 2006, nr. 250, pag. 40, verder: de Beleidsregels). Het boetenormbedrag dat ingevolge de bij de Beleidsregels behorende Tarieflijst is gesteld op overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav is gesteld op € 8.000,-- per overtreding.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Artikel 49 van het EG-Verdrag bepaalt in de eerste alinea dat de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de gemeenschap verboden zijn ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
In het arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) van 20 november 2001 (C-268 / 99, het Jany-arrest) is geoordeeld dat sprake is van zelfstandigheid indien de economische activiteiten door de dienstverrichter worden uitgeoefend zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald.
De beoordeling
Tardief?
Anders dan verweerder merkt de rechtbank de stelling van eiseres, inhoudende dat sprake is van strijd met artikel 49 EG-verdrag, niet aan als tardief. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 16 maart 2006 (met LJN AV6409 en gepubliceerd in AB 2006, 227) volgt dat de toetsing van de rechtbank van de beslissing op bezwaar naar de feiten en omstandigheden ten tijde daarvan er niet aan in de weg staat en voorts geen rechtsregel verbiedt dat, binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van dat besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in bezwaar naar voren zijn gebracht.
Bovendien waren de feiten en omstandigheden die eiseres ter adstructie van deze stelling heeft aangevoerd, reeds bekend aan verweerder, nu deze gelijkluidend zijn aan hetgeen zij heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat geen sprake was van werkgeverschap.
Werkgeverschap
Eiseres heeft betoogd dat zij ten onrechte als werkgever is aangemerkt nu de desbetreffende vreemdelingen zelfstandigen zijn. Indien en voor zover de vreemdelingen als zelfstandigen moeten worden beschouwd, is daarvan naar dezerzijds oordeel niet het gevolg dat niet van werkgeverschap in de zin van de Wav kan worden gesproken. Volgens vaste jurisprudentie van de ABRS (zie onder meer ABRS 11 juli 2007, LJN BA9298, gepubliceerd in AB 2007, 284) is immers diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht van of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende.
Gelet hierop kan ook in het geval zelfstandigen worden ingehuurd om bepaalde werkzaamheden te verrichten, ten aanzien van die zelfstandigen sprake zijn van feitelijk werkgeverschap in vorenbedoelde zin.
Dat eiseres de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten op haar scheepswerf, bestaande uit het aftimmeren van een schip, is niet in geschil. Aan het in de jurisprudentie geformuleerde criterium is derhalve voldaan en eiseres is terecht aangemerkt als werkgever.
Artikel 3, eerste lid van de Wav
Hetgeen eiseres heeft betoogd omtrent de zelfstandigheid van de vreemdelingen speelt wel een rol bij de beoordeling van de vraag of het verbod om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten, uitzondering lijdt op grond van artikel 3, eerste lid en onder a van de Wav, gelezen in verband met artikel 49 van het EG-Verdrag.
In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat de twee vreemdelingen als zelfstandigen in Polen staan ingeschreven, dat zij over de vereiste materialen beschikten, dat het feit, dat zij verklaarden geen beloning te zijn overeengekomen met eiseres, te wijten is aan een taalbarrière en dat dat laatste bovendien niets zegt over hun zelfstandigheid.
Verweerder heeft in het bestreden besluit aansluiting gezocht bij de door het HvJ EG in het Jany-arrest geformuleerde criteria en overwogen dat de omstandigheden waaronder de vreemdelingen in het bedrijf van eiseres werkzaam waren, erop duiden dat zij niet als zelfstandigen kunnen worden beschouwd.
De rechtbank constateert dat eiseres, ter onderbouwing van haar stelling dat de vreemdelingen als zelfstandigen dienen te worden aangemerkt, niet méér heeft gedaan dan aan verweerder een volgens haar met de vreemdelingen gesloten aannemingscontract te tonen. De vreemdelingen hebben vervolgens de namen en adressen van hun beweerdelijke bedrijven in Polen aan verweerder verstrekt.
Blijkens het boeterapport zijn de vreemdelingen werkend tussen het eigen personeel van eiseres aangetroffen. Namens eiseres is desgevraagd verder ter zitting medegedeeld dat in wezen niet méér diende te geschieden dan het -op aanwijzing van eiseres- natimmeren van een ander, al op haar scheepswerf aanwezig schip. Voorts is uit de stukken gebleken dat één van de vreemdelingen desgevraagd niet kon aangeven welk bedrag hij voor de werkzaamheden zou ontvangen en er bestonden discrepanties tussen hetgeen de vreemdelingen enerzijds en de directeur van eiseres anderzijds over de betalingswijze verklaarden. De vreemdelingen meldden voorts op de dag van de controle bij eiseres werkzaam te zijn via A1 Activities, terwijl zij de volgende dag stelden rechtstreeks een contract met eiseres te hebben afgesloten, welk contract, in tegenstelling tot hetgeen blijkens andere van eiseres afkomstige en in het dossier opgenomen stukken kennelijk gebruikelijk is, niet op briefpapier van eiseres was opgesteld.
De aanwezigheid van al deze omstandigheden nodigde naar het oordeel van de rechtbank uit tot het geven van méér handen en voeten aan genoemde stelling dan eiseres heeft gedaan. Gelet op die summiere onderbouwing rustte op verweerder dan ook niet een onderzoeksplicht die verder ging dan zoals is geschied.
Verweerder heeft op grond van de door hem geconstateerde overtredingen kunnen oordelen dat de aangetroffen vreemdelingen niet als zelfstandigen dienden te worden aangemerkt. Aldus is geen sprake van strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag en gaat de uitzondering genoemd in artikel 3, eerste lid en onder a van de Wav niet op.
Artikel 2, tweede lid van de Wav
Voor het oordeel dat verweerder ten onrechte niet heeft onderzocht of de firma A1 Activities wellicht wel over een geldige tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen beschikte, bestaat geen grond. Verweerder heeft ter zitting immers aangegeven dat A1 Activities door haar niet als werkgever is aangemerkt.
Nu geen van de uitzonderingsgronden zich voordoet, staat vast dat eiseres, gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav, over tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen had dienen te beschikken.
Legaliteitsbeginsel
Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet wegens strijd met het legaliteitsbeginsel van boeteoplegging had dienen af te zien.
Genoemd beginsel houdt onder meer in dat bij verandering in wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de overtreder gunstigste bepalingen worden toegepast. Het beginsel lijdt uitzondering wanneer de verandering van wetgeving geen blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geeft het afschaffen van maatregelen met een uitdrukkelijk voorzien tijdelijk karakter, zoals in casu het per 1 mei 2007 vervallen van de tewerkstellingsvergunningplicht voor Poolse werknemers, geen blijk van een dergelijk gewijzigd inzicht. In een brief van verweerder aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2006-2007, 29407, nr. 62) is overigens uitdrukkelijk gemeld dat illegale tewerkstelling van onderdanen van de nieuwe lidstaten, voor zover deze wordt geconstateerd vóór invoering van het vrij verkeer, ook nadien nog beboetbaar blijft. Ook hieruit volgt, dat van een gewijzigd inzicht volgens verweerder geen sprake is.
Evenredigheid
In hetgeen door eiseres is aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de boete niet evenredig is.
Slotsom
De conclusie moet luiden dat het bestreden besluit de rechterlijke toetsing heeft doorstaan, zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
III. BESLISSING
De rechtbank Roermond:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mrs. P.J. Voncken, A.W.P. Letschert en J.M.H. Rijken-Lie (voorzitter), in tegenwoordigheid van mr. N.F.M. Roelofs als griffier en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2008.
Voor eensluidend afschrift:
de wnd. griffier:
Verzonden op: 23 januari 2008.
MV
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.