Uitspraak
Uitspraak: 25 januari 2001
V O N N I S
van de Arrondissementsrechtbank te Roermond
in de zaak van:
eiseres:
[eiseres]
[woonplaats]
procureur mr. H.J.J.M. van der Bruggen;
advocaat mr. M.A.B. Berenschot, advocaat te Amsterdam,
tegen:
gedaagde:
De besloten vennootschap VERZENDHUIS POSTINA B.V.,
gevestigd te 6017 AW Thorn, Akkerwal 23,
procureur mr. M. Moszkowicz (jr.).
1. Het verloop van de procedure
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding van 13 april 2000;
- de conclusie van eis met 8 producties;
- de conclusie van antwoord met 5 producties;
- de conclusie van repliek met 1 productie;
- de conclusie van dupliek met 2 producties.
De inhoud van deze stukken geldt als hier herhaald en ingelast.
2. De vaststaande feiten
Tussen partijen dient als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende weersproken en/of op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde producties, het navolgende als vaststaand te worden beschouwd.
Eind november 1998 heeft gedaagde, hierna te noemen: Postina, aan eiseres, die verder als [eiseres] zal worden aangeduid, een mailing doen toekomen.
Postina heeft bij conclusie van antwoord als productie 1 deze mailing, bestaande uit 12 bladen, in het geding gebracht, stellende dat dit de originele mailing is, hetgeen [eiseres] niet heeft betwist.
De rechtbank gaat er daarom als tussen partijen vaststaand vanuit dat de door [eiseres] ontvangen mailing, afgezien van de verschillende adressering, inhoudelijk dezelfde is als de voormelde productie 1.
Blad 1 toont de antwoordenvelop, geadresseerd aan postina International te Thorn.
Daarop staat o.a.: "Winspeldeelname zonder bestelling in deze omslag is helaas niet geldig."
Blad 5 bevat een "laatste bericht over het Contant geld-Tegoed van fl. 7.300,00 voor mevrouw F [eiseres]!", waarin onder de aandacht van [eiseres] wordt gebracht dat haar rechtgevend nummer recht geeft op een aanzienlijk bedrag "(totaal bedrag bedraagt fl. 7.300,00)!" en waarin [eiseres] wordt opgeroepen om het tegoedbewijs, voorzien van de "Tegoed-Zegel", mét een bestelling naar Postina te sturen: "Dan staat er niets meer in de weg voor de uitkering van uw vermogen".
Blad 7 bevat onder meer een tegoedbewijs met daarboven onder andere de volgende tekst:
"Betreft: Uw tegoed op onze Geluksrekening
"Geachte mevrouw [eiseres],
zoals u weet, heeft "postina international" het aanzienlijke bedrag t.w.v. fl. 7.300,00 op een rekening voor u gestort. Helaas kon het bedrag tot op heden nog niet uitbetaald worden. (…) Laat uw tegoed toch niet vervallen!
Maar hiervoor moet u eerst het bedrag bij mevrouw Lauro aanvragen.
Stuur daarom vandaag nog uw Tegoed-Bewijs samen met uw testbestelling aan mevrouw Lauro.
(…) Onmiddellijk nadat mevrouw Lauro bericht van u ontvangen heeft, zal ze mij berichten en mij de overeengekomen verplichting voor de uitbetaling geven. (…)"
Voormeld tegoedbewijs vermeldt wat weggemoffeld en kleingedrukt: "De afgedrukte deelnemingsvoorwaarden heb ik gelezen en ik verklaar mij hiermee akkoord."
Op blad 8, de achterkant van het tegoedbewijs, staan uitkeringsvoorwaarden vermeld. Deze luiden als volgt: "De uitkering gebeurt door ons verzendhuis volgens het principe van toeval. Contant geld wordt meervoudig verdeeld in verschillende eenheden binnen de overeenstemmende categorie, die bepaald wordt door het aantal binnengekomen tegoed-bewijzen met opgekleefde tegoed-zegel. Prijzen kleiner dan fl. 5,= worden door de hoge kosten niet uitbetaald, die komen in een jackpot, die bij een latere uitkering wordt ingezet. De sluitingsdatum voor deze actie is 31 januari 1999. Heb er s.v.p. begrip voor, dat de deelname afhankelijk van een bestelling is. Onze medewerkers en hun familieleden zijn van deelname uitgesloten.
De juridische weg is uitgesloten. Uit organisatorische redenen is het niet mogelijk, schriftelijke of telefonische uitleg over het winspel te geven."
Als blad 9 behoort tot de mailing een stripverhaal waarin onder de aanhef "Mevrouw [eiseres], zo verloopt alles evt. nadat mevrouw Lauro uw Tegoed-Bewijs ontvangen heeft" wordt verteld hoe de gang van zaken is bij Postina na ontvangst van het tegoedbewijs van [eiseres].
Omdat niet alleen de tekst, maar in samenhang daarmee ook de grafische vormgeving van de hiervoor aangehaalde bladen van belang is, neemt de rechtbank die bladen hier integraal op.
Blad 1
Blad 5
Blad 7
Blad 8
Blad 9
Op 30 november 1998 heeft [eiseres] haar testbestelling en haar tegoedbewijs naar Postina gestuurd, waarna zij enkel haar testbestelling heeft ontvangen.
Op achtereenvolgens 5 en 21 januari 1999 en 4 maart 1999 heeft [eiseres] bij Postina schriftelijk haar beklag gedaan over het uitblijven van haar prijs.
De rechtbank acht het van belang de brieven (producties 2, 3 en 5 bij conclusie van eis) hier integraal weer te geven.
Mevr.F [eiseres] [woonplaats]
klantennr.9014.9169-001 [Plaatsnaam] 05-01-1999.
Geachte Dhr Grada
Tussen 18 en 29 november heb ik van u een brief ontvangen met de mededeling dat ik een prijs had gewonnen.
Ik weet niet precies welke datum dat was, om dat ik niet thuis was. maar ik wa@ zeer verrast, ik werd er nerveus van.
Om die prijs mogen ontvangen, moest ik de sticker met Tegoed-bewijs op een bestellijst plakken, tevens werd er gevraag om een bestelling. Dit alles heb ik gedaan, en wel op 30-11-1998.
Het bestelde artikel heb ik wel ontvangen, op 18-12-1998.
Maar de prijs van fl.7.300.00. heb ik nog steeds niet ontvangen.
Inderdaad had ik plannen gemaakt, want het geld kwam mij goed uit. Mijn man zit in de vut, en ik zelf zit in de wao.
Dus ik dacht een keer mijn kinderen en kleinkinderen te verrassen. Maar dat ging mooi niet door, althans, niet met de kerstdagen.
Hopelijk bent u mij niet vergeten, en zie ik mijn prijs gauw in mijn handen vallen.
Met vriendelijke groeten
Mevr F.[eiseres].
Mevr, F. [eiseres]
[woonplaats] [Plaatsnaam] 21-01-1999. klantennr. 90149169 001
Geachte Mijnheer Grada.
Ik schrijf u omdat ik nog steeds niets van u hebt gehoort na mijn schrijven van GiS-01-1999 (zie bij lage.)
Bij mij weten is het normaal dat na een brief schrijven, een brief terug wordt gedaan, maar tot heden toe heb ik nog niets van u gehoord.
U bent het toch niet vergeten ? Dat ik die prijs van fl. 7.300.00 hebt gewonnen? Zoals u ziet ben ik het niet vergeten.
'K wist trouwens niet ,dat een cheque uit schrijven zolang duurde. Het is nu al ±9 weken geleden dat u mij schreef dat ik die prijs had gewonnen.
Ik zou het toch erg op prijs stellen dat u do cheque van fl. 7.300.00 naar mij toe stuurde.
Hoogachtend Mevr. F. [eiseres].
Hoogachtend Mevr. F. [eiseres]. Betreft. Tegoed - bewijs 7300 gld. F [eiseres] [woonplaats]
klantennummer 901.491.69
[Plaatsnaam] 04-03-99 Geachte Dhr Grada Het is nu 4 Maart 1999 en ik heb nog niets van u gehoord. Zoals u mij schreef op 23-01-99, zou ik van u nog bericht ontvangen na sluitingsdatum 31-0l-.1999 wat mij niet bekent was, mij is ook niets van bekent over een verdeling van de prijs. U had mij al geschreven dat ik die prijs al had gewonnen, ni in november 1998.
U vertelde mij zelfs, dat u mw Lauro had gezegt dat u er persoonlijk op toe zou zien dat Mevr F [eiseres] zo spoedig mogelijk haar Tegoed uitbetaald zou krijgen.
Maar helaas heb ik nog steeds niets ontvangen. Trouwens u schrijft er zelfs bij dat het de tweede keer is dat de gelukkige in [Plaatsnaam] woont. U feliciteerd mij zelfs met de prijs. Maar ik heb nog niets.
Het enige wat ik van u ontvang is folders. Ik hoop dat dit gauw op gelost word.
met vriendelijke groeten
Mevr F [eiseres].
Bij brief van 23 januari 1999 heeft Postina [eiseres], onder verwijzing naar de uitkeringsvoorwaarden, laten weten dat :
de Tegoed-Bewijs aktie 31 januari 1999 sluit;
het contant geld verdeeld (wordt) in verschillende eenheden binnen de overeenstemmende categorie die bepaald wordt door het aantal teruggezonden tegoedbewijzen;
prijzen kleiner dan 5 gulden door de hoge kosten niet worden uitbetaald, maar in een jackpot worden gedeponeerd en bij een latere uitkering worden ingezet;
zij na de sluitingsdatum verder bericht ontvangt.
Ter zake heeft [eiseres] niet meer van Postina vernomen.
Op 16 september 1999 heeft Postina [eiseres] door middel van een mailing bericht: "Geachte mevrouw [eiseres], zoals u uit de bijgevoegde brief van autobedrijf Palant kunt opmaken, is voor u kortgeleden een Nissan Micra Salsa ter waarde van
fl. 19.995,- gereserveerd en staat klaar om afgehaald te worden. Helaas heeft u tot op heden niet op mijn schrijven gereageerd.
Hartelijk gefeliciteerd!!!* U heeft een auto gewonnen!*
Is dit geen Super-bericht mevrouw [eiseres]?
Om uw prijs volgens de regels te kunnen overhandigen, is het noodzakelijk dat u hem officieel opvraagt, mevrouw [eiseres]."
De asterisk verwijst naar deelnemingsvoorwaarden die op een tot de mailing behorend papier met een afbeelding van de Nissan Micra Salsa staan vermeld.
Deze voorwaarden luiden onder meer als volgt: "Uw persoonlijk rechtgevend-nummer moet overeenstemmen met het vooraf onder toezicht van een advocaat vastgesteld rechtgevend-nummer. Alle prijzen zijn één of meerdere malen toegekend. De winnaars zijn al bekend. Prijzen en verrassingen: een Nissan Micra Salsa of fl. 19.995,= contant en voor alle deelnemers een leuke verrassing in natura. Alle deelnemers die tijdig bestellen en recht hebben op een prijs of verrassing ontvangen hierover bericht ofwel per aangetekend schrijven ten laatste 4 weken na de sluitingsdatum ofwel met een volgende uitgave van de postina catalogus. Indien u recht heeft op een prijs of een verrassing volstaat het uw officieel opvraag-formulier en uw vrijblijvende bestelling in een gefrankeerde envelop aan ons toe te zenden. (…) Onze medewerkers en hun familieleden zijn van deelname uitgesloten. (…) Op dit winspel zijn de regels van de Nederlandse Reclamecode, waarin opgenomen de code voor Sweepstakes van toepassing."
Blijkens de mailing is voor het opvragen van de auto noodzakelijk dat de geadresseerde het meegezonden officieel opvraagformulier ingevuld samen met een testbestelling retourneert aan Postina. [eiseres] heeft dit nog dezelfde dag gedaan, waarbij zij op het officieel opvraagformulier als datum van ingebruikneming 30 september 1999 heeft ingevuld en verder heeft aangegeven dat zij in plaats van een Nissan Micra Salsa liever de tegenwaarde ad fl. 19.995,00 in contant geld ontvangt.
In weerwil van diverse mondelinge en schriftelijke verzoeken harerzijds heeft [eiseres] na 30 september 1999 niets meer van Postina vernomen.
3. De vordering(en) en de stellingen van [eiseres]
[eiseres] heeft gevorderd Postina te veroordelen bij vonnis - uitvoerbaar bij voorraad ook ten aanzien van de proceskosten - om aan haar te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting :
a. de som van fl. 7.300,00 alsmede
b. de som van fl. 19.995,00,
beide vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 BW vanaf 5 januari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Postina in de kosten van het geding.
[eiseres] heeft daartoe gesteld dat zij aan alle door Postina gestelde voorwaarden om het haar toegezegde bedrag van fl. 7.300,00 en de haar toegezegde auto, althans de tegenwaarde ad fl. 19.995,00 ervan, te verkrijgen heeft voldaan. Door deze voorwaarden te accepteren is [eiseres] ingegaan op het aanbod van Postina om mee te doen met de onderhavige acties en daarmee zijn er volgens [eiseres] tussen haar en Postina twee overeenkomsten tot stand gekomen, de een ter verkrijging van een bedrag van fl. 7.300,00 en de ander ter verkrijging van de tegenwaarde van de Nissan Micra Salsa ad fl. 19.995,00, onder de -door [eiseres] vervulde- voorwaarde dat [eiseres] een tegoed-zegel zou insturen en een testbestelling zou plaatsen.
Nu Postina weigert de uit die overeenkomsten voor haar voortvloeiende verplichtingen na te komen, is er sprake van een toerekenbare tekortkoming, althans van een onrechtmatig handelen, van Postina jegens [eiseres].
Uit de stukken die [eiseres] van Postina heeft ontvangen blijkt niet dat het beloofde bedrag slechts een mogelijk te winnen prijs zou voorstellen. [eiseres] was juist "de gelukkige".
De mailing heeft bij [eiseres] het vertrouwen gewekt dat de aangekondigde prijs haar als geadresseerde werd toegekend.
De mailing kan niet worden aangemerkt als een gewone uitnodiging tot het meedoen aan een "sweepstake".
Een winspel is nog geen kansspel. Aan een kansspel, waarvan de mailing trouwens niet rept, heeft [eiseres] niet meegedaan. De Wet op de kansspelen is niet toepasselijk.
De tussen partijen totstandgekomen overeenkomst is niet nietig.
[eiseres] heeft de juiste vennootschap gedagvaard, nu deze duidelijk op de mailing en de antwoordenvelop staat.
Voor de verdere stellingen en de nadere onderbouwing daarvan verwijst de rechtbank naar de processtukken.
4. Het verweer van Postina
Postina heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van [eiseres] in dan wel afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
Postina heeft daartoe primair ten verwere aangevoerd dat niet zij, maar de vennootschap naar het recht van het Koninkrijk België Postina BVBA, gevestigd en kantoor houdende te Kinrooi in België, de onderhavige mailingen heeft verzonden.
In casu heeft [eiseres] dus de verkeerde vennootschap gedagvaard.
Subsidiair heeft Postina het standpunt ingenomen dat [eiseres] jegens haar geen aanspraak kan maken op enige uitkering. In verband daarmee voert Postina aan dat beide mailings, zoals op de antwoordenvelop staat, betrekking hebben op een winspel c.q. sweepstake en ieder voor zich een uitnodiging inhouden om daaraan deel te nemen. Doordat [eiseres] in beide gevallen hierop is ingegaan, zijn er overeenkomsten tussen partijen tot stand gekomen, die strekken tot deelname aan genoemde winspelen c.q. sweepstakes en tot het daarmee verkrijgen van een kans op een geldsom c.q. een auto danwel de tegenwaarde ervan. In beide gevallen heeft [eiseres] geen prijs gewonnen en kan zij geen aanspraak maken op uitkering van de prijs, nog daargelaten dat beide overeenkomsten op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig zijn wegens strijd met de wet, omdat de winspelen in kwestie in strijd zijn met de Wet op de Kansspelen, nu Postina voor het houden ervan geen vergunning was verleend.
Mede gegeven de deelnemingsvoorwaarden moet het [eiseres], die een vaste deelnemer aan de sweepstakes van Postina is, duidelijk zijn geweest dat het om een winspel ging met slechts de kans op een geldbedrag.
Ook hier verwijst de rechtbank voor de verdere stellingen en de nadere onderbouwing daarvan naar de processtukken.
5. Het oordeel van de rechtbank
[eiseres] kan in haar vordering jegens Postina worden ontvangen.
Uit de antwoordenveloppen bij de door Postina in het geding gebrachte mailings en de brief die [eiseres] op 23 januari 1999 in antwoord op haar brieven aan Postina heeft ontvangen blijkt dat Postina BV gevestigd is in Thorn.
Op grond daarvan mocht [eiseres] er vanuit gaan, dat haar tegenpartij Postina BV was en dat zij zich in rechte tot Postina BV te Thorn diende te wenden.
Niet valt in te zien dat Postina BVBA de gedaagde partij had moeten zijn, zoals Postina heeft betoogd, nog daargelaten dat ook uit de [eiseres] toegezonden mailings niet blijkt dat deze van Postina BVBA afkomstig zijn.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of Postina verplicht is [eiseres] de bedragen in kwestie uit te keren.
De rechtbank behandelt achtereenvolgens de vordering van f. 7.300,-- en de vordering van f. 19.995,--.
De vordering van f. 7.300,--.
Blijkens haar brieven van 5 en 21 januari 1999 en 4 maart 1999 aan Postina heeft [eiseres] de mailing van november 1998 en haar reactie daarop van 30 november 1998 niet opgevat als een aanbod en de aanvaarding daarvan om aan een kansspel deel te nemen, maar als een gewone commerciële overeenkomst waarbij tegenover de verbintenis en de prestatie van de één die van de ander staat.
Die opvatting valt [eiseres] niet kwalijk te nemen. Zij heeft aan de mailing de betekenis toegekend welke zij in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mocht toekennen.
Speciaal het stripverhaal stippelt duidelijk uit dat Postina [eiseres] f. 7.300,-- uitbetaalt zodra [eiseres] de door Postina voorgeschreven acties heeft ondernomen.
Over een kansspel staat in de hele mailing niets te lezen.
Nergens wordt uiteengezet dat [eiseres] een onder de Wet op de kansspelen vallende overeenkomst gaat sluiten en gewaarschuwd dat die overeenkomst nietig is, omdat Postina niet beschikt over de ingevolge artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen vereiste vergunning.
De enkele vermelding op de antwoordenveloppe dat winspeldeelname zonder bestelling in deze omslag helaas niet geldig is, is onvoldoende om de op de bladen 5, 7 en 9 zo stellig in het vooruitzicht gestelde uitkering van f. 7.300,-- op losse schroeven te stellen.
De uitkeringsvoorwaarden op de achterkant van het tegoedbewijs (blad 8) kunnen de op de bladen 5, 7 en 9 zo helder en geprononceerd uiteengezette gang van zaken evenmin in de schaduw en terzijde stellen.
Bovendien is de tekst van de deelnemings- dan wel uitkeringsvoorwaarden ook inhoudelijk niet duidelijk: tegenover de klare taal op de bladen 5, 7 en 9 laat elk van de eerste vijf zinnen te raden wat het verband met voormelde bladen precies is en welke betekenis de zin precies heeft.
Dat geldt in het bijzonder voor de twee eerste zinnen. Het "principe van toeval" komt uit de lucht vallen en niet uitgelegd wordt hoe het werkt. De slotzin weert het vragen van uitleg bij voorbaat af. De "meervoudige verdeling in verschillende eenheden binnen de overeenstemmende categorie" is zonder uitleg evenmin te doorgronden.
De regels van het "winspel" zijn om organisatorische redenen niet voor uitleg vatbaar.
Waarom maakt Postina in haar mailing naar vorm en inhoud niet overduidelijk, zoals in de conclusie van antwoord nummer 3, pagina 2 en 3, dat de inzenders van het tegoedbewijs en plaatsers van de testbestelling in het beste geval slechts een (kleine) kans hebben op uitkering van een (klein) deel van f. 7.300,--?
De omstandigheid dat voormelde deelnemings- of uitkeringsvoorwaarden (indien al overeengekomen want de op het tegoedbewijs voorgedrukte akkoordverklaring is wel uiterst marginaal), in strijd met artikel 5 van de EG-richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, niet duidelijk en begrijpelijk zijn heeft tengevolge dat Postina als bedrijfsmatig gebruiker naar redelijkheid en billijkheid jegens [eiseres] als particulier consument in dit geval geen beroep op die voorwaarden kan doen.
De grondslag van dit rechtsgevolg is te vinden in het beginsel dat geen rechtsbescherming toekomt aan degene die zelf zich eerst onbetamelijk heeft gedragen zoals in dit geval Postina door haar misleidende voorstelling van zaken.
Dit beginsel is verankerd in artikel 2 en artikel 248 lid 2 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
De rechtbank concludeert dat zij op grondslag van hetgeen partijen in november 1998 zijn overeengekomen zoals hiervoor vastgesteld, niet kan constateren dat op die overeenkomst artikel 1 onder a van de Wet op de kansspelen toepasselijk is.
De rechtbank kan dat evenmin wanneer zij zich enkel baseert op de stellingen van Postina dienaangaande.
Met name is niet uit de verf gekomen dat en hoe "de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen."
Derhalve komt nietigheid van de overeenkomst op grond van strijd met de Wet op de kansspelen niet aan de orde.
Volledigheidshalve zal de rechtbank, veronderstellenderwijs uitgaande van het wel toepasselijk zijn van die wet op de tussen partijen in november 1998 aangegane overeenkomst, het verweer van Postina onderzoeken dat die overeenkomst wegens strijd met voormelde wet nietig is, zodat [eiseres] niets te vorderen heeft.
Dit onderzoek concentreert zich op de strekking van de Wet op de kansspelen in verbinding met de toepassing van artikel 40 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.
Artikel 1 letter a van de Wet op de kansspelen bepaalt dat het verboden is gelegenheid te geven om mee te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Blijkens de Memorie van Antwoord op de wet gaat deze uit van de realiteit dat de speelbehoefte met geen (wettelijke) mogelijkheid te onderdrukken is en strekt de wet ertoe de speelbehoefte in geordende banen te leiden en te waarborgen dat excessen zoveel mogelijk worden voorkomen. Kortom: kanaliseren en reguleren.
Hieruit en uit de strafbepaling in artikel 31 volgt dat artikel 1 letter a zich met een publiekrechtelijk georiënteerde verbodsbepaling, gesanctioneerd door de Wet op de economische delicten, richt tegen de ondernemer die niet in het bezit is van een vergunning en desondanks gelegenheid biedt om mee te dingen naar prijzen enz.
Het artikel treft niet (rechtstreeks) de overeenkomst tussen ondernemer en deelnemer.
Indien, zoals in het onderhavige geval, een overeenkomst niet (rechtstreeks) verboden is, maar slechts met overtreding van een verbod totstandkomt en wordt uitgevoerd, is er geen sprake van een door de wet verboden overeenkomst (Asser - Hartkamp 4 - II, 1997, p. 239).
Het nietigheidsverweer van Postina, die stelt niet over de vereiste vergunning te beschikken, toont aan dat Postina de wet opzettelijk met voeten treedt en zich volgens artikel 31 lid 1 schuldig maakt aan een misdrijf.
Dat ook [eiseres] zich van de wetsovertreding bewust was, is gesteld noch gebleken.
Artikel 1 letter c van de Wet op de kansspelen verbiedt het gebruik maken van de onder letter a bedoelde gelegenheid aan iemand die weet dat geen vergunning is verleend; artikel 32 leden 1 en 2 stelt slechts die bewuste overtreding van artikel 1 letter c strafbaar.
Nu niet beide partijen zich van de wetsovertreding bewust zijn, is de tussen partijen totstandgekomen overeenkomst geldig.
Wanneer de rechtbank Postina niettemin verder zou volgen in haar stelling en verweer dat de tussen partijen gesloten overeenkomst wegens strijd met artikel 1 letter a van de Wet op de kansspelen nietig is, hoeft dat nog niet per definitie te betekenen dat [eiseres] geen nakoming kan vragen van de door Postina in het vooruitzicht gestelde betaling.
Artikel 40 lid 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat strijd met een dwingende wetsbepaling slechts tot vernietigbaarheid leidt, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling.
Blijkens de Memorie van Antwoord bij dit artikel (Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek door mr. J.C. van Zeben en mr. J.W. du Pon, m.m.v. mr. M.M. Olthoff, Boek 3, Boek 5 en Boek 6, Deventer 1981, pagina 191) kan uit de strekking van een dwingende wetsbepaling die niet uitsluitend bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling beoogt, voortvloeien dat een rechtshandeling die in strijd daarmee wordt verricht, slechts vernietigbaar is.
Zoals hiervoor beschreven heeft de Wet op de kansspelen weliswaar een ruimere strekking dan uitsluitend de bescherming van de deelnemer aan een kansspel, maar dit neemt niet weg dat het daarmee verweven privaatrechtelijk aspect van bescherming van de deelnemer, ofschoon niet met zoveel woorden beschreven, mede redengevend zal zijn geweest voor de bij de bundeling in 1963/64 in één wet van verspreide wettelijke bepalingen betreffende kansspelen veralgemeende doelstelling van die wet.
Dit komt tot uitdrukking in de instelling van een College van toezicht dat volgens de parlementaire geschiedenis van de artikelen 33, 34 en 35 tot taak heeft negatieve maatschappelijke effecten tegen te gaan en daartoe onder meer aanbevelingen kan doen met betrekking tot bijvoorbeeld de wijze van werving en reclame en het voorkomen van misbruik.
Dergelijke negatieve maatschappelijke effecten zullen in eerste instantie bij deelnemers aan het daglicht treden.
De bescherming daartegen dient dus ook op dat vlak te worden geboden.
Op grond van vorenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat de tussen partijen aangegane overeenkomst niet absoluut nietig is, maar slechts vernietigbaar op vordering van [eiseres].
[eiseres] heeft geen vernietiging gevorderd. De overeenkomst blijft dus geldig en [eiseres] kan nakoming vragen.
Tenslotte tekent de rechtbank aan dat Postina geen beroep op een eventuele nietigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst toekomt, omdat het hiervoor reeds aangehaalde artikel 248 lid 2 ook werkt ten aanzien van dwingende wetsbepalingen, ook indien hun toepassing zou leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst (Asser - Hartkamp 4 - II, 1997, pagina 304/306).
Postina kan zich niet op eigen misdrijf beroepen om de vordering van [eiseres] af te weren.
Het eindoordeel luidt dat de vordering van f. 7.300,-- voor toewijzing gereed ligt.
De vordering van f. 19.995,--
Hier liggen de kaarten anders dan bij de vordering van f. 7.300,--.
In de mailing van september 1999 wordt met even zoveel woorden, dus voldoende duidelijk, aangegeven dat het om een winspel gaat waarop de regels van de Nederlandse Reclamecode met inbegrip van de code voor Sweepstakes van toepassing zijn.
Mede vanwege haar ervaring met Postina in de periode van november 1998 tot en met maart 1999 en met name de inhoud van de brief van Postina van 23 januari 1999 mocht [eiseres] als gewaarschuwd mens niet vertrouwen dat zij door inzending van het tegoedbewijs en plaatsing van de testbestelling recht verkreeg op betaling van de vordering van f. 19.995,--.
Aangezien de vordering van [eiseres] primair is gebaseerd op niet-nakoming door Postina van een onvoorwaardelijke verbintenis tot betaling, kan die vordering niet worden toegewezen.
Subsidiair heeft [eiseres] aan haar vordering onrechtmatig handelen ten grondslag gelegd, zonder echter feiten en omstandigheden te stellen die toewijzing van de subsidiaire vordering zouden kunnen rechtvaardigen.
Daarom kan de vordering ook niet op de subsidiaire grondslag worden toegewezen.
Samenvatting en proceskosten
De vordering van f. 7.300,-- wordt toe-, de vordering van f. 19.995,-- afgewezen.
De rentevordering over dit bedrag is niet betwist en derhalve eveneens toewijsbaar.
De rechtbank merkt Postina aan als de principieel in het ongelijk gestelde partij en zal haar daarom in de proceskosten van [eiseres] verwijzen.
Beslissing:
De rechtbank:
veroordeelt Postina tot betaling aan [eiseres] van het bedrag van f. 7.300,-- (zevenduizenddriehonderd gulden), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
5 januari 1999 tot de dag van betaling;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verwijst Postina in de proceskosten van [eiseres] en bepaalt deze tot heden op
f. 2376,02 (tweeduizenddriehonderdzesenzeventig gulden 2/100);
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M.J. Paulussen, mr. H.A.W. Vermeulen en mr. E.W.A. van den Berg-Buntsma en ter openbare civiele terechtzitting van
25 januari 2001 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: EB/HP