Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/329758 / KG ZA 25-36
Vonnis in kort geding van 28 mei 2025
in de zaak van
[partij A] B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
eisende partij in het kort geding,
verwerende partij in het incident,
hierna te noemen: [partij A] ,
advocaten: mrs. R. van Cooten en E.H. Leenders,
tegen
1.WONINGSTICHTING DE WOONPLAATS,
te Enschede,
2.
WONINGSTICHTING DOMIJN,
2.
WONINGSTICHTING DOMIJN,
te Enschede,
3.
STICHTING VIVERION,
3.
STICHTING VIVERION,
te Lochem,
4.
STICHTING WELBIONS,
4.
STICHTING WELBIONS,
te Hengelo,
5.
WONINGSTICHTING VECHTDAL,
5.
WONINGSTICHTING VECHTDAL,
te Ommen,
gedaagde partijen in het kort geding,
verwerende partijen in het incident,
hierna samen te noemen: Opdrachtgever,
advocaat: mr. J.C. Langeveld.
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te komen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Opdrachtgever:
de besloten vennootschap
BAM WONEN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
eiseres in het incident,
advocaten: mrs. J.M.E. Yilmaz en E. de Boer.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de producties van [partij A]
- de producties van [partij A]
- de wijziging van eis
- de producties van Opdrachtgever
- de producties van Opdrachtgever
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van BAM
- de producties van BAM
- de mondelinge behandeling van 16 mei 2025, ter gelegenheid waarvan de drie raadslieden spreekaantekeningen hebben overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.Waar gaat het over?
Opdrachtgever heeft een aanbesteding gepubliceerd ten behoeve van het realiseren en woonklaar opleveren van conceptwoningen die Opdrachtgever vervolgens gaat verhuren. [partij A] is uitgesloten van verdere deelname omdat zij niet heeft voldaan aan de vooraf gestelde eisen. Inschrijvers moesten bij inschrijving een berekening overeggen waaruit blijkt dat wordt voldaan aan circulariteits- en duurzaamheidseisen, de zogenaamde
HNN-berekening. BAM heeft de winnende inschrijving gedaan en Opdrachtgever is voornemens de opdracht aan haar te gunnen. [partij A] is dit kort geding gestart omdat zij vindt dat Opdrachtgever haar ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbesteding.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Opdrachtgever [partij A] terecht heeft uitgesloten van de aanbesteding. Haar inschrijving voldoet niet aan de eis dat bij de berekening van de losmaakbaarheid het product netstroom moest worden betrokken.
De voorzieningenrechter zal de vorderingen van [partij A] afwijzen. Hij licht die beslissing hieronder verder toe.
3.De feiten
3.1.
Opdrachtgever heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van het ontwerpen, het aanvragen van de omgevingsvergunning, het realiseren en het woonklaar opleveren van gestapelde conceptwoningen, die opdrachtgever verhuurt onder de liberalisatiegrens en eventueel in beperkte mate als middenhuur (hierna de opdracht).
In de aanbesteding laat Opdrachtgever zich vertegenwoordigen door [bedrijf] , die de aanbesteding namens Opdrachtgever organiseert.
3.2.
De aanbestedingsprocedure betreft een overlegprocedure. In deze procedure worden twee stappen onderscheiden: de selectiefase en de gunningsfase. De gunningsfase is onderverdeeld in het overleg en de aanbieding. In de selectiefase selecteert Opdrachtgever de meest geschikte gegadigden die vervolgens worden uitgenodigd voor deelname aan de gunningsfase. Opdrachtgever heeft het voornemen om per aanbesteding vier gegadigden te selecteren voor deelname aan de gunningsfase.
3.3.
De procedure staat beschreven in de selectieleidraad en de gunningsleidraad.
In de selectieleidraad staat voor zover hier van belang het volgende beschreven:
“ De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor de door Gegadigden verstrekte gegevens op juistheid te controleren en de opgegeven referenties te benaderen. Gegadigden die naar het oordeel van Opdrachtgever handelen in strijd met de voorschriften of eisen uit de Aanbestedingsdocumenten, kunnen door de Opdrachtgever worden uitgesloten van (verdere) deelname aan de aanbesteding, zonder dat de Opdrachtgever is gehouden tot betaling van enige tegemoetkoming, (on)kosten en/of enige andere vergoeding.
(…)
De aanbesteding verloopt in twee fases, te weten de Selectiefase en de Gunningsfase. In de
Selectiefase wordt de kwaliteit van de aanbieder getoetst en in de Gunningsfases wordt de kwaliteit van de Aanbieding getoetst.
(…)
De aanbestedingsprocedure start met de Selectiefase. Selectie vindt plaats op basis van een
zelfstandige beoordeling door de Opdrachtgever op aanmeldingsvoorwaarden, uitsluitingsgronden
en geschiktheidseisen. Gegadigden ten aanzien van wie zich geen uitsluitingsgronden voordoen en
die voldoen aan de aanmeldingsvoorwaarden en geschiktheidseisen komen in beginsel in
aanmerking voor een uitnodiging voor deelneming aan de Gunningsfase (…).
(…)
De Opdrachtgever biedt (potentiële) Gegadigden de mogelijkheid vragen te stellen.
(…)
Het gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitverhouding en zal bestaan uit de subgunningscriteria
‘kwaliteit’ en ‘prijs’.
3.4.
In de Vraagspecificatie deel 1 Gestapelde woningen staat:
“03.02 Het Nieuwe Normaal
Vanwege de ambities op duurzaamheid en circulariteit wil de opdrachtgever aansluiten op de uitgangspunten die Het Nieuwe Normaal hanteert. Het Nieuwe Normaal is een gedragen standaard met haalbare én ambitieuze prestaties op het gebied van duurzaam en circulair bouwen. Voor deze vraagspecificatie zijn de eisen uitgewerkt op basis van Het Nieuwe Normaal, versie 1.0. Meer informatie over Het Nieuwe Normaal is te vinden op Het Nieuwe Normaal.
De woningen worden gerealiseerd conform de eisen van Het Nieuwe Normaal – Gebouw versie 1.0 d.d. 7 december 2023. De opdrachtgever hanteert eisen voor de volgende vier standaardindicatoren:
Milieuprestatie gebouw ≤ 0,55 €MKI / m2 bvo / jaar volgens Bepalingsmethode Milieuprestatie
Bouwwerken.
Materiaalgebonden CO2-uitstoot ≤ 240 kg CO2-eq / m2 bvo volgens Rekenmethodiek Paris Proof.
Herkomst materialen ≥ 20% ≥ 10% massa hernieuwbaar, hergebruikt, gerecycled volgens CB'23
leidraad Meten van Circulariteit (v3.0).
Losmaakbaarheid ≥ 50% volgens Circular Buildings - een meetmethodiek voor losmaakbaarheid
(v2.0).”.
3.5.
[partij A] , BAM en nog twee andere inschrijvers zijn geselecteerd als gegadigden voor deelname aan de gunningsfase.
3.6.
Er hebben vervolgens diverse overlegrondes plaatsgevonden. Na afloop daarvan mochten de geselecteerde gegadigden een inschrijving indienen via het aanbestedingsplatform Mercell Source-to-Contract (hierna: Mercell). Onderdeel daarvan is de HNN-berekening (‘Het Nieuwe Normaal’).
3.7.
Op 21 november 2024 hebben alle vier geselecteerde gegadigden, waaronder
[partij A] en BAM, een inschrijving ingediend.
3.8.
Op 20 januari 2025 bericht Opdrachtgever inschrijvers dat hij van mening is dat alle inschrijvingen ongeldig dienen worden te verklaard, omdat de zogeheten HNN-berekeningen niet voldoen aan de eisen uit de vraagspecificatie deel I:
“Uit de door inschrijvers aangeleverde berekeningen blijkt dat afwijkingen zijn toegepast op de uitgangspunten zoals beschreven in vraagspecificatie deel I (VS-I). Deze berekeningen voldoen derhalve niet aan de eisen / voorschriften van de in VS- I genoemde bepalingsmethoden. Opdrachtgever acht het niettemin niet wenselijk om alle inschrijvingen ongeldig te verklaren, aangezien dit zou resulteren in het uitblijven van een uitslag (en geschikte partij om de opdracht uit te voeren) en het organiseren van een nieuwe aanbesteding. Dit zou ook niet in het belang van inschrijvers zijn.
Om deze aanbesteding toch succesvol te kunnen afronden, heeft opdrachtgever besloten de eisen met betrekking tot HNN te herzien. Teneinde een gelijk speelveld te waarborgen en alle inschrijvers gelijke kansen die bieden, wordt de gelegenheid geboden om op basis van deze herziene eisen hun inschrijving aan te passen door nieuwe berekeningen conform de bepalingsmethoden in VS- I in te dienen. Hierbij wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat overige aanpassingen (dus die geen verband houden met de nieuwe berekeningen conform de bepalingsmethoden in VS-I) niet zijn toegestaan. Van de aangepaste inschrijving dient om die reden ook een toelichtende memo te worden aangeleverd waarin de wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke inschrijving worden bijgehouden.
De volgende wijziging wordt doorgevoerd in de eisen ten aanzien van HNN:
• De funderingsconstructie (funderingspalen en funderingsbalken) dient bij de berekeningen van de onderstaande indicatoren buiten beschouwing te worden gelaten:
o Milieuprestatie gebouw: ≤ 0,55 €MKI/m2 bvo/jaar (volgens Bepalingsmethode
Milieuprestatie Bouwwerken).
o Materiaalgebonden CO2-uitstoot: ≤ 240 kg CO2-eq/m2 bvo (volgens
Rekenmethodiek Paris Proof).
o Herkomst materialen: ≥ 10% massa hernieuwbaar, hergebruikt, gerecycled (volgens
CB'23 leidraad Meten van Circulariteit, versie 3.0).
o Losmaakbaarheid: ≥ 50% (volgens Circular Buildings — een meetmethodiek voor
losmaakbaarheid, versie 2.0).
De fundering op mortelschroefpalen wordt alleen voor de berekening van HNN uitgesloten.
Bijlage A van de Raamovereenkomst blijft onverkort van toepassing op de prijs van de basiswoning.
Afsluitend wordt volledigheidshalve opgemerkt dat de berekeningen van HNN exact conform de bepalingsmethoden dienen te worden opgesteld. Onderdelen (al dan niet gemotiveerd) uitsluiten, is uitdrukkelijk niet toegestaan.”.
3.9.
Opdrachtgever heeft daarop besloten om de eisen (deels) te herzien en inschrijvers in staat te stellen de HNN-berekening uit hun inschrijving daarop aan te passen. Inschrijvers dienden uiterlijk op 5 februari 2025 via de berichtenmodule van Mercell de volgende documenten aan te leveren:
“1. Aangepaste berekeningen met betrekking tot HNN op basis van de gewijzigde eisen, opgesteld conform paragraaf nul 4.07 van de gunningsfase leidraad (versie 1.4)
2. Een toelichtende memo waarin die wijzigingen ten opzichte van de oorspronkelijke inschrijving worden bijgehouden.”
3.10.
Inschrijvers werden vervolgens in staat gesteld om tot en met 24 januari 2025 vragen te stellen (aanvullende nota van inlichtingen). [partij A] heeft daarvan gebruik gemaakt.
3.11.
[partij A] heeft tijdig haar aangepaste HNN-berekeningen ingediend, voorzien van een toelichtende notitie van haar adviseur Alba Concepts.
3.12.
Bij brief van 21 februari 2025 heeft Opdrachtgever [partij A] het volgende bericht:
“ (…)
Met deze brief bericht ik u dat de opdrachtgever het voornemen heeft de opdracht
niet aan u te gunnen. In deze brief geef ik u meer informatie over de uitslag / uw inschrijving.
Uitslag
De opdrachtgever heeft vier gegadigden uitgenodigd voor deelname aan de gunningsfase. Alle vier hebben op 21 november 2024 een inschrijving ingediend. De opdrachtgever is erg te spreken over de inspanning die de inschrijvers hebben geleverd om een goede inschrijving te doen. In algemene zin heeft elke inschrijver een verzorgde inschrijving ingediend en - zowel hiermee als in de daaraan voorafgaande dialoog - een positieve indruk op de opdrachtgever gemaakt. Dit laat hetgeen hierna ter zake de door u ingediende inschrijving aan de orde komt echter onverlet.
Zoals bekend, is bij de controle van de door inschrijvers ingediende inschrijvingen initieel
geconstateerd dat deze niet voldeden aan de vooraf gestelde eisen ten aanzien van de Het Nieuwe Normaal (hierna: HNN) berekeningen. Hoewel de inschrijvingen derhalve niet aan de gestelde eisen en voorschriften van de in VS-1 genoemde bepalingsmethoden voldeden, achtte de opdrachtgever het niet wenselijk om alle inschrijvingen ongeldig te verklaren. In de communicatie die hieromtrent heeft plaatsgevonden, is ook toegelicht dat een ongeldige verklaring van alle inschrijvingen zou resulteren in het uitblijven van een gunning en het noodzakelijk maken van een nieuwe aanbesteding, hetgeen ook niet in het belang van de inschrijvers zou zijn.
Om deze reden - en om het level playing field te waarborgen - heeft de opdrachtgever alle
inschrijvers in de gelegenheid gesteld hun inschrijving aan te passen op basis van de op 20 januari
2025 gecommuniceerde herziene eisen en voorwaarden ten aanzien van de HNN-berekeningen. Hierbij is ook aan alle inschrijvers de mogelijkheid geboden om vragen te stellen. Naar aanleiding hiervan zijn op 24 januari 2025 vragen gesteld door de inschrijvers, welke door de opdrachtgever op 28 januari 2025 via een nota van inlichtingen (NvI 4) zijn beantwoord. Vervolgens hebben alle inschrijvers op 5 februari 2025 een aangepaste inschrijving verstrekt, welke de opdrachtgever heeft beoordeeld conform de procedure zoals beschreven in de gunningsleidraad, met in achtneming van de herziene eisen en voorwaarden zoals in de brief van 20 januari 2025 zijn bepaald en hetgeen in de nota van inlichtingen (NvI 4) is bepaald.
Uit deze beoordeling is gebleken dat de door u in uw aangepaste inschrijving van 5 februari 2025 ingediende HNN-berekeningen niet voldoen aan de gestelde eisen en voorwaarden, zoals opgenomen in vraagspecificatie deel 1 (VS-1), de brief van 20 januari 2025 en de nota van inlichtingen van 28 januari 2025. Specifiek bevat uw inschrijving een aanpassing op het onderdeel `netstroom/externe energie toelevering', zoals uiteengezet in uw memo `Aanpassingen BCI-berekening ten behoeve van HNN' van 5 februari 2025.
Deze aanpassing is in strijd met het in de brief van 20 januari 2025 genoemde uitgangspunt dat de berekeningen van HNN exact conform de bepalingsmethoden dienden te worden opgesteld. In NvI 4 is deze eis / voorwaarde herhaald, onder andere in de beantwoording van vraag 5 sub e, vraag 7 en vraag 8. Op basis hiervan waren aanpassingen en/of (specifieke) uitsluitingen niet toegestaan, ter zake waarvan de opdrachtgever in de beantwoording ook expliciet heeft gesteld: "... Om de berekeningen van inschrijvers onderling goed niet elkaar te kunnen vergelijken, houdt opdrachtgever
vast aan de uitgangspunten in de bepalingsmethoden. Hiervan afwijken is derhalve niet toegestaan."
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Op basis van de beoordeling conform paragraaf 03.05 van de gunningsleidraad heeft de opdrachtgever vastgesteld dat uw inschrijving niet aan de gestelde eisen / voorwaarden voldoet en (negatief) afwijkt van de aanbestedingsdocumenten (o.a. conform opsomming 2 in paragraaf 06.01 van de gunningsleidraad). In dat kader moet ook worden vastgesteld dat voornoemde afwijking onder de gegeven omstandigheden niet kwalificeert als een geval dat in aanmerking komt voor herstel (conform hoofdstuk 6 van de gunningsleidraad).
Hierdoor is de opdrachtgever genoodzaakt uw inschrijving
uit te sluitenvan verdere beoordeling.
uit te sluitenvan verdere beoordeling.
(…)”.
3.13.
[partij A] kan zich niet verenigen met haar uitsluiting van de aanbesteding en is daarom dit kort geding gestart.
4.Het geschil
in het incident
4.1.
BAM vordert dat de voorzieningenrechter haar toe zal laten als tussenkomende, dan wel gevoegde partij naast Opdrachtgever met daarbij de vordering om [partij A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen van [partij A] af te wijzen. BAM vordert voorwaardelijk, indien dit door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toelating van BAM als tussenkomende partij, Opdrachtgever te gebieden de gunningsbeslissing van 21 februari 2025 voor de opdracht aan BAM te handhaven en voor zover Opdrachtgever deze nog wenst te vergeven hieraan uitvoering te geven, met veroordeling van [partij A] in de kosten van deze procedure.
4.2.
[partij A] en Opdrachtgever voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst/voeging.
in het kort geding
4.3.
[partij A] vordert, na toegestane wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. Opdrachtgever gebiedt het gunningsvoornemen voor de Opdracht in te trekken, en
2. Opdrachtgever verbiedt de inschrijving van [partij A] ongeldig te verklaren (op grond van de HNN-berekening), en
Primair: herbeoordeling
1. Opdrachtgever gebiedt voor zover zij de Opdracht wenst te gunnen de inschrijvingen
opnieuw te laten beoordelen, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het door u te wijzen vonnis; en
2. indien Opdrachtgever op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de opdracht aan [partij A] te gunnen, Opdrachtgever verbiedt de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van (minimaal) 14 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [partij A] aanhangig te maken kort geding;
Subsidiair: (nieuwe) herstelronde
1. Opdrachtgever gebiedt voor zover zij de Opdracht wenst te gunnen de inschrijvingen
opnieuw te laten beoordelen, een en ander conform de aanbestedingsstukken en het door u te wijzen vonnis en (pas) nadat een (nieuwe) herstelronde heeft plaatsgevonden; en
2. Opdrachtgever gebiedt in het kader van de (nieuwe) herstelronde inschrijvers in de gelegenheid te stellen een nieuwe (integrale) HNN-berekening in te dienen, ter vervanging van de huidige berekening, en inschrijvers daarbij duidelijke instructies meegeeft over hoe zij die berekening dienen op te stellen; en
3. indien Opdrachtgever op grond van de herbeoordeling niet voornemens zou zijn de opdracht aan [partij A] te gunnen, Opdrachtgever verbiedt de opdracht te gunnen voordat een nieuwe termijn voor het aanhangig maken van een kort geding van (minimaal) 14 dagen na ontvangst van de uitslag van de herbeoordeling inclusief deugdelijke motivering, ongebruikt is verstreken en hangende een eventueel door [partij A] aanhangig te maken kort geding;
Meer subsidiair: heraanbesteding gunningsfase
1. Opdrachtgever gebiedt de aanbesteding voor wat betreft de gunningsfase te staken en ge-
staakt te houden; en
2. Opdrachtgever verbiedt de Opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding van de
gunningsfase conform het door u te wijzen vonnis althans indien en voor zover Opdrachtgever de Opdracht nog wenst te gunnen;
Nog meer subsidiair: heraanbesteding (volledig)
1. Opdrachtgever gebiedt de aanbesteding (volledig) te staken en gestaakt te houden; en
2. Opdrachtgever verbiedt de Opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding conform het door u te wijzen vonnis althans indien en voor zover Opdrachtgever de Opdracht nog wenst te gunnen;
Meest subsidiair: maatregel
1. Een zodanige maatregel treft als de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;
Primair, meer, nog meer en meest subsidiair:
1. alles met veroordeling van Opdrachtgever in de (na)kosten van deze procedure, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Opdrachtgever zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is.
4.4.
Opdrachtgever voert verweer. BAM voert verweer. Zij concluderen beiden tot niet-ontvankelijkheid van [partij A] in haar vorderingen, dan wel afwijzing van de vorderingen van [partij A] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [partij A] in de kosten van deze procedure.
4.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De overwegingen van de voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
BAM heeft gevorderd om tussen te komen, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Opdrachtgever, met veroordeling van [partij A] in de kosten van het incident. [partij A] en Opdrachtgever hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident.
5.2.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de vordering van BAM, om tussen te komen, toewijst. BAM heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
5.3.
[partij A] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel [partij A] als Opdrachtgever hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
in het kort geding
Spoedeisend belang
5.4.
Het gaat hier om een aanbestedingskort geding. [partij A] is het niet eens met haar uitsluiting van de aanbesteding en heeft deze daarom binnen de geldende termijn ter beoordeling voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit hier uit voort. [partij A] is in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen.
5.5.
[partij A] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij geldig heeft ingeschreven. Zij heeft de effecten van product netstroom op de losmaakbaarheidsindex (handmatig) gemitigeerd. Dat is in lijn met (de uitgangspunten van) de bepalingsmethode. Zij heeft conform de eisen één HNN-berekening opgesteld. Daarin is (handmatig en niet automatisch) het effect van het product netstroom op de losmaakbaarheid gemitigeerd. Hiermee heeft het product netstroom in de berekening wel invloed op de MPG, maar niet op de losmaakbaarheidsindex. De losmaakbaarheid is dan ook op correcte wijze doorgevoerd.
Dat blijkt ook uit het advies van de door haar ingeschakelde deskundigen, aldus [partij A] .
5.6.
Volgens Opdrachtgever heeft [partij A] met haar inschrijving niet voldaan aan de eisen/voorwaarden die in de aanbestedingsstukken zijn gesteld. [partij A] heeft ten onrechte de invloed van de netstroom in de berekening van de losmaakbaarheidsindex buiten beschouwing gelaten. [partij A] had moeten begrijpen dat dat niet was toegestaan.
De aanbestedingsdocumenten zijn duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Opdrachtgever heeft [partij A] dan ook moeten uitsluiten van de aanbestedingsprocedure.
5.7.
BAM sluit zich aan bij het standpunt van Opdrachtgever. Volgens BAM heeft opdrachtgever een duidelijke instructie gegeven ten aanzien van de berekening van de losmaakbaarheid; netstroom dient daarin te worden betrokken. [partij A] heeft in strijd met deze duidelijke instructie ingeschreven door bij de berekening van een losmaakbaarheid netstroom buiten beschouwing te laten. [partij A] heeft hiermee een risico genomen, welk risico voor haar eigen rekening dient te komen. Opdrachtgever heeft in de brief van
20 januari 2025 aangegeven dat onderdelen niet uitgesloten morgen worden en in de latere nota van inlichtingen klip en klaar aangegeven dat netstroom in de berekening van de losmaakbaarheid moet worden betrokken. Het is vervolgens aan alle inschrijvers, ook aan [partij A] , om dit antwoord tot uitgangspunt te nemen in de inschrijving.
Wat ligt ter beoordeling voor?
5.8.
Kern van het geschil is, zoals ter zitting ook is gebleken, of Opdrachtgever
[partij A] op goede gronden heeft uitgesloten van deze aanbestedingsprocedure omdat [partij A] bij haar inschrijving – ten onrechte – de invloed van netstroom buiten beschouwing heeft gelaten in de berekening van de losmaakbaarheidsindex.
5.9.
Hoewel [partij A] een technisch verhaal naar voren brengt over de (strekking en achtergronden van de) HNN-berekening en de daaraan ten grondslag liggende bepalingsmethodieken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat die inhoudelijke technische standpunten niet relevant zijn voor wat ter beoordeling voorligt in deze procedure.
Aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingwet 2012?
5.10.
Opdrachtgever gaat ervan uit dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). [partij A] meent dat dat wel het geval is. De voorzieningenrechter constateert dat Opdrachtgever zichzelf reeds in de aanbestedingsdocumenten heeft neergezet als een private instelling die niet kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat deze kwalificatie in het aanbestedingstraject ter discussie is gesteld.
Hoe Opdrachtgever deze aanbesteding zelf zag is van het begin af kenbaar geweest voor (potentiële) inschrijvers. Met inachtneming daarvan, alsmede met inachtneming van de huidige stand van het recht over de kwalificatie van woningcorporaties, neemt de voorzieningenrechter in dit kort geding voorshands aan dat Opdrachtgever geen aanbestedende dienst is in de zin van Aw 2012. Het maakt voor de uitkomst van de zaak ook geen verschil. Opdrachtgever zal, ook wanneer zij niet kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van Aw 2012, de door haar voorgeschreven spelregels moeten naleven. Daar zijn partijen het overigens ook wel over eens.
5.11.
Tussen partijen is niet in discussie dat de procedure voor het verlenen van de opdracht was ingericht als een aanbesteding. Ervan uitgaande dat Opdrachtgever geen aanbestedende dienst is, betreft het dus een private aanbesteding.
5.12.
De vervolgvraag is dan of [partij A] en de andere inschrijvers – mede gelet op de aanbestedingsdocumenten en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van partijen – aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting mochten ontlenen dat Opdrachtgever de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht zou nemen, zodat Opdrachtgever hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht teleurstellen.
5.13.
Het is bij een private aanbesteding niet vanzelfsprekend dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht moeten worden genomen (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900), maar hun toepasselijkheid is onder meer afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben.
5.14.
Gesteld noch gebleken is dat Opdrachtgever de toepasselijkheid van het gelijkheids- en het transparantiebeginsel heeft uitgesloten. Ook zonder die uitsluitingen heeft Opdrachtgever bij de in deze private aanbesteding te hanteren maatstaf wel een zekere vrijheid bij de selectie van de inschrijvingen. Opdrachtgever heeft anderzijds op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet de vrijheid om in strijd te handelen met de selectie- en gunningscriteria, de beoordelingsmaatstaven en het beoordelingsmodel zoals zij deze in de aanbestedingsstukken expliciet heeft gecommuniceerd.
5.15.
Een van die eisen bij inschrijving is dat inschrijvers aantonen dat zij kunnen voldoen aan circulariteits- en duurzaamheidseisen zoals opgenomen in de vraagspecificatie. Opdrachtgever is ten behoeve van die eis uitgegaan van de normstelling van ‘Het Nieuwe Normaal (HNN)’. HNN is een standaard voor de bouw waarmee de duurzaamheid en circulariteit van de productie en bouw van (de bestanddelen van) gebouwen worden gemeten. Opdrachtgever heeft ervoor gekozen om in dat kader te toetsen op vier van de negen indicatoren (parameters): de milieuprestatie van gebouwen; de materiaalgebonden CO2-uitstoot; de herkomst van materialen en de losmaakbaarheid (van bestanddelen) van gebouwen.
5.16.
De discussie tussen [partij A] , Opdrachtgever en BAM in deze procedure spitst zich toe op de losmaakbaarheid; het gemak waarmee onderdelen van een gebouw kunnen worden gedemonteerd zonder schade toe te brengen aan onderdelen of een gebouw. Hoe hoger de losmaakbaarheid van een gebouw, des te beter elementen van een gebouw kunnen worden hergebruikt. De losmaakbaarheid wordt uitgedrukt in de losmaakbaarheidsindex (“LI”). De meetmethode voor de losmaakbaarheidsindex is in detail uitgewerkt in het rapport Circulair buildings: een meetmethode voor losmaakbaarheid.
5.17.
De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of netstroom moet worden uitgesloten in de losmaakbaarheidsberekening. [partij A] vindt van wel. Opdrachtgever en BAM menen van niet.
5.18.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat netstroom niet moet worden uitgesloten in de berekening van de losmaakbaarheid. Daarvoor is het volgende redengevend.
5.19.
Niet in geschil is tussen partijen dat zij door Opdrachtgever bij brief van
20 januari 2025 zijn uitgenodigd om een nieuwe inschrijving te doen, waarbij zij moesten voldoen aan de herziene eisen ten aanzien van de HNN-berekening zoals opgenomen in de brief van 20 januari 2025. In die brief heeft Opdrachtgever uitdrukkelijk geschreven: “Afsluitend wordt volledigheidshalve opgemerkt dat de berekeningen van HNN exact conform de bepalingsmethoden dienen te worden opgesteld. Onderdelen (al dan niet gemotiveerd) uitsluiten, is uitdrukkelijk niet toegestaan.”, (zie hiervoor onder rechtsoverweging 3.8.).
5.20.
Zowel [partij A] als BAM heeft vervolgens gebruik gemaakt van de mogelijkheid om aanvullende vragen te stellen. In de op 28 januari 2025 gepubliceerde nota van inlichtingen staat, voor zover hier van belang:
“ Vraag 5e:
e. Het product dat de netstroom van een gebouw simuleert, om zo tot de correcte
MPG-score te komen, heeft invloed op onder andere de losmaakbaarheid van het
gebouw. Dit lijkt ons onwenselijk en stellen daarom voor om de volgende aanpak
te hanteren. Een berekening met netstroom voor MPG en CO2 footprint en een
berekening voor LI, herkomst en toekomst, waarin de netstroom niet is
meegenomen.”
(…)
Vraag 7: “Voor het berekenen van de prestaties op de gevraagde indicatoren
hebben wij gebruik gemaakt van BCI Gebouw 2.0 (dit is een geaccrediteerde
bepalingsmethode voor de indicatoren van Het Nieuwe Normaal). Wij hebben
gehandeld naar de handleiding van BCI Gebouw waarin uitsluiting van de externe
energie benodigd is om de prestatie op de indicator voor losmaakbaarheid op de
juiste manier te bepalen. U geeft aan dat er geen zaken uitgesloten mogen worden.
Maar bent u akkoord met deze specifieke uitsluiting daar deze voorgeschreven
wordt door de bepalingsmethode BCI Gebouw en daarmee ook Het Nieuwe
Normaal? Zie ook de toelichting van BCI Gebouw van april 2024 op hun website
onder het kopje losmaakbaarheid. Hierin staat: “Externe energielevering is
verplicht om mee te nemen voor een MPG-berekening. De externe energielevering
heeft geen invloed op de losmaakbaarheid van een gebouw….” Voor de
volledigheid hebben wij daarom twee berekeningen ingediend. Het betreft de
MPG berekening voor MPG en materiaal gebonden CO2-uitstoot en de BCI
berekening voor losmaakbaarheid en % herkomst materialen.”
Het antwoord van Opdrachtgever op vraag 5 e (vraag van [partij A] ) en vraag 7 (vraag van BAM) is hetzelfde:
“ Nee, in Vraagspecificatie deel I zijn de eisen voor de standaardindicatoren van
HNN benoemd, inclusief de te hanteren bepalings- en rekenmethoden. Voor de
indicator 'losmaakbaarheid' wordt verwezen naar 'Circular Buildings – een
meetmethodiek voor losmaakbaarheid (v2.0)'. In deze meetmethodiek wordt in de
inleiding op pagina 5 aangegeven dat met deze bepalingsmethode volledig wordt
aangesloten op de meetmethode voor de Milieuprestatie Gebouwen. In beide
berekeningen dienen dezelfde parameters gehanteerd te worden.
Om de berekeningen van inschrijvers onderling goed te kunnen vergelijken, houdt
opdrachtgever vast aan de uitgangspunten in de bepalingsmethoden. Hiervan
afwijken is derhalve niet toegestaan.”
5.21.
De eisen voor de berekening van de losmaakbaarheid zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter helder en niet voor andere uitleg vatbaar. Alle inschrijvers, en dus ook [partij A] , hadden redelijkerwijs behoren te begrijpen dat in de onderhavige aanbesteding bij de berekening van de losmaakbaarheid netstroom betrokken diende te worden.
5.22.
Vast staat dat [partij A] ten tijde van de inschrijving het product netstroom handmatig heeft uitgezet in de bepalingsmethode. Door netstroom buiten beschouwing te laten in haar losmaakbaarheidsberekening heeft [partij A] afgeweken van de eis dat de HNN-berekening exact conform de bepalingsmethoden diende te worden opgesteld.
5.23.
Die afwijking is in strijd met de (objectief en transparant) geformuleerde eis dat de invloed van netstroom niet buiten beschouwing moet worden gelaten bij de berekening van de losmaakbaarheid. Dat moet leiden tot uitsluiting van [partij A] van de onderhavige aanbestedingsprocedure.
5.24.
Er moet sprake zijn van een gelijk speelveld voor alle inschrijvers. Het is aan de Opdrachtgever om dat te waarborgen en te bewaken. Dat heeft Opdrachtgever gedaan door vast te houden aan de eisen en uitgangspunten van de door haar uitgeschreven aanbesteding. Opdrachtgever kon en mocht niet anders dan de inschrijving van [partij A] sanctioneren met uitsluiting van verdere deelname.
5.25.
De vorderingen van [partij A] worden afgewezen. Opdrachtgever en BAM worden in het gelijk gesteld.
5.26.
[partij A] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Opdrachtgever worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.661,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.553,00
De proceskosten van BAM worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.661,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.553,00
5.27.
De door Opdrachtgever en BAM gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
6.1.
staat [partij A] toe tussen te komen,
6.2.
veroordeelt [partij A] in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de
zijde van BAM en aan de zijde van Opdrachtgever begroot op nihil,
in het kort geding
6.3.
wijst de vorderingen van [partij A] af,
6.4.
gebiedt Opdrachtgever de gunningsbeslissing van 21 februari 2025 voor de opdracht aan BAM te handhaven en hieraan uitvoering te geven,
6.5.
veroordeelt [partij A] in de proceskosten van Opdrachtgever van € 2.553,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [partij A] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.6.
veroordeelt [partij A] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten van Opdrachtgever als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.7.
veroordeelt [partij A] in de proceskosten van BAM van € 2.553,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [partij A] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.8.
veroordeelt [partij A] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten van BAM als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.9
verklaart dit vonnis wat betreft dictumonderdelen 6.4. tot en met 6.8 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2025.