ECLI:NL:RBOVE:2024:942

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Civiel recht

Kantonrechter

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: 10721533 \ CV EXPL 23-2177

Vonnis van 20 februari 2024

in de zaak van

[eiser],
h.o.d.n.
[bedrijf 1],

te [woonplaats],

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser],

gemachtigde: mr. H.G. Bouwman,

tegen

INSTALTECH TWENTE B.V.,

te Wierden,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Instaltech,

gemachtigde: mr. R.F. Kötter.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 7 november 2023;
- de aanvullende producties 18 tot en met 25 van [eiser], en

- de mondelinge behandeling van 25 januari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Partijen hebben ter zitting gebruik gemaakt van spreekaantekeningen.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.Inleiding

2.1.

[eiser] heeft werkzaamheden verricht voor Instaltech. Meer specifiek betreft dit het afgraven en het bestraten van het perceel van Instaltech. Het perceel van Instaltech is 300 vierkante meter groter gebleken dan aanvankelijk gedacht en geoffreerd is. Daarnaast is sprake geweest van prijsstijgingen. In deze procedure draait het om de vraag of [eiser] het meerwerk- en de meerprijzen bij Instaltech in rekening mocht brengen.

2.2.

De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] het meerwerk die het gevolg is van het feit dat perceel groter bleek dan vooraf werd gedacht, niet in rekening mocht brengen. Partijen hebben ter zake een vaste prijs afgesproken voor het afgraven en bestraten van het perceel. Dat het perceel groter bleek te zijn, komt in dit geval voor rekening en risico van [eiser]. [eiser] was op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden wel gerechtigd de prijsstijgingen en het knipwerk in rekening te brengen.

3.De feiten

3.1.

[eiser] heeft in het voorjaar van 2021 werkzaamheden verricht aan de Vijverweg in Wierden voor het bedrijf Zwembadplus.

3.2.

[eiser] vernam dat Instaltech, eigenaar van het naastgelegen perceel, ook ging bouwen en heeft Instaltech op 10 mei 2021 een e-mailbericht gestuurd met het aanbod een offerte op te maken voor te verrichten grondwerk. Dit aanbod is door Instaltech geaccepteerd.

3.3.

[eiser] heeft op 14 mei 2021 een offerte gestuurd, waarbij door partijen ten aanzien van de oppervlakte van het perceel van Instaltech aansluiting is gezocht bij de ervaringen van [eiser] met het uitgraven van het perceel van Zwembadplus.

3.4.

[eiser] heeft Instaltech niet verzocht om de afmetingen van het perceel, noch het perceel zelf opgemeten.

3.5.

Op 14 juni 2021 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij overeen werd gekomen dat [eiser] de werkzaamheden zou verrichten voor € 40.000,- exclusief btw.

3.6.

Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door [eiser], is duidelijk geworden dat het perceel van Instaltech ongeveer 300 vierkante meter groter is dan het perceel van Instaltech.

3.7.

[eiser] heeft facturen gestuurd d.d. 26 juli 2021, 30 september 2021, 7 december 2021, 12 januari 2022 en 23 september 2022, voor een totaalbedrag van € 58.066,40. Deze facturen zijn volledig door Instaltech voldaan.

3.8.

[eiser] heeft een meerwerk- en meerprijsfactuur d.d. 13 oktober 2022 gestuurd voor een bedrag van € 25.023,97. Instaltech heeft deze factuur onbetaald gelaten.

4.Het geschil

4.1.

[eiser] vordert veroordeling van Instaltech tot betaling aan [eiser] van
€ 24.950,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van dagvaarding (18 september 2023) tot aan de dag van volledige betaling. Ook vordert
[eiser] veroordeling van Instaltech in de proceskosten.

4.2.

Daartoe heeft [eiser] het volgende aangevoerd. De gegevens waarop de oorspronkelijke offerte was gebaseerd, bleken af te wijken van de werkelijke situatie. Het perceel van Instaltech bleek 300 vierkante meter groter dan het perceel van Zwembadplus. Verder is er gedurende de uitvoering van de werkzaamheden sprake geweest van prijsstijgingen. De prijs voor het meerwerk en de prijsstijgingen zijn conform de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden (Cumela-voorwaarden, verder: ‘de algemene voorwaarden’) aan Instaltech doorberekend bij factuur van 13 oktober 2022, die Instaltech ten onrechte onbetaald heeft gelaten. Om zijn moverende redenen heeft [eiser] zijn vordering beperkt tot een bedrag van € 24.950,-.

4.3.

Instaltech voert verweer tegen de vordering van [eiser].

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Vooropgesteld wordt dat de overeenkomst kwalificeert als overeenkomst van aanneming van werk, nu er sprake is van een overeenkomst ten aanzien van werk van stoffelijke aard. Dit leidt ertoe dat titel 12 van boek 7 BW van toepassing is.

Ontvankelijkheid [eiser]

5.2.

Het meest verstrekkende verweer van Instaltech is dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen, nu Instaltech ten onrechte is gedagvaard. De overeenkomst van 14 juni 2021 vermeldt immers niet de naam van Instaltech en de facturen zijn zonder uitzondering op naam van [bedrijf 2] B.V. (verder: [bedrijf 2]) gesteld.

5.3.

De kantonrechter is van oordeel dat de overeenkomst van 14 juni 2021 is gesloten tussen [eiser] en Instaltech. Dit volgt genoegzaam uit het e-mailverkeer tussen partijen. De e-mails van de zijde van Instaltech zijn immers door haar ondertekend en verstuurd.
Ook de offerte is gericht aan Instaltech. Dat door Instaltech is verzocht de facturen op naam van [bedrijf 2] te stellen, maakt niet (zonder meer) dat [eiser] met [bedrijf 2] een overeenkomst heeft gesloten. Bovendien heeft ook Instaltech ter zitting, bij monde van haar directeur Bruggink, erkend dat hij namens Instaltech handelde en dat [bedrijf 2] enkel betrokken was, in die zin dat de facturen op naam van [bedrijf 2] moesten worden gesteld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen jegens Instaltech.

Wat zijn partijen overeengekomen?

5.4.

De eerste vraag die vervolgens voorligt is wat partijen zijn overeengekomen. Uit de offerte van 14 juni 2021 en de feiten volgt dat de daarin genoemde werkzaamheden door [eiser] zouden worden verricht voor een totaalprijs van € 40.000,- exclusief btw. Het betreft het uitgraven, bestraten (en dergelijke) van het
geheleperceel van Instaltech. Verder zijn in de offerte diverse meerwerkposten opgenomen, grotendeels zonder overeengekomen tarieven.

5.5.

Uit de door partijen getekende offerte blijkt niet dat de daarin opgenomen prijs van € 40.000,- exclusief btw slechts ziet op een gedeelte van het perceel van Instaltech. Weliswaar staat er, zo is later gebleken, een verkeerd aantal vierkante meters in de offerte opgenomen, maar dit doet niet af aan het feit dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] het
geheleperceel van Instaltech zou uitgraven en bestraten voor voornoemd bedrag.

5.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeengekomen aanneemsom kwalificeert als vaste prijs voor voornoemde werkzaamheden, en dat de meerwerkposten in de overeenkomst zien op omstandigheden die op dat moment nog onvoorzien waren. Hieronder valt naar het oordeel van de kantonrechter niet een onjuist aantal vierkante meters oppervlakte. Dit was immers voorzienbaar, wanneer het perceel voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst was opgemeten. [eiser] heeft met de aangeboden offerte het signaal afgegeven dat hij wist om welke oppervlakte het ging. Voorts heeft
[eiser] ter zitting erkend dat hij voor het overige geen onderzoek heeft verricht naar de oppervlakte van het perceel. Tot slot heeft [eiser] nagelaten om Instaltech om relevante gegevens ter zake te vragen. Het voorgaande dient voor rekening en risico van [eiser], als aannemer, te komen.

5.7.

Nu partijen een vaste prijs van € 40.000,- exclusief btw voor de werkzaamheden zijn overeengekomen, geldt dat het meerdere in beginsel voor rekening van [eiser] komt. Bij een vaste prijs draagt de aannemer immers het risico van financiële tegenvallers (zie bijvoorbeeld r.o. 2.9., conclusie A-G voor HR 4 december 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ8839). Het voorgaande is alleen dan anders indien het gaat om onvoorziene situaties. Daarvan is echter pas sprake als alle voorzienbare situaties in ogenschouw zijn genomen.

5.8.

Naar het oordeel van de kantonrechter is er in het onderhavige geval ter zake de onjuiste oppervlakte van het perceel geen sprake van een onvoorziene situatie. Het was immers [eiser] zelf die op basis van eigen gebrekkige informatie offreerde. Instaltech mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat de offerte zag op het afgraven en bestraten van het gehele perceel voor de overeengekomen vaste prijs van € 40.000,- exclusief btw. De door [eiser] in rekening gebrachte meerwerkposten die verband houden met het in werkelijkheid grotere perceeloppervlakte, kwalificeren dan ook niet als meerwerk en kunnen om die reden niet zonder meer als meerwerk in rekening worden gebracht. Voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat Instaltech de noodzaak tot het meerwerk uit zichzelf had moeten begrijpen, nu de te verrichten werkzaamheden meer omvatten dan vooraf was ingecalculeerd op basis van de aangeleverde gegevens, geldt dat deze stelling niet wordt gevolgd. Het had op de weg van [eiser] als aannemer gelegen om het perceel op te meten, dan wel om ter zake relevante gegevens bij Instaltech op te vragen. Dat hij dit niet heeft gedaan komt voor zijn rekening en risico.

5.9.

Dat in de algemene voorwaarden, voor zover van toepassing en niet vernietigbaar, waarover hieronder meer, staat opgenomen dat een afwijking van meer dan 10% als meerwerk moet worden gekwalificeerd, doet hier niet aan af. Immers, dat geldt naar het oordeel van de kantonrechter slechts voor die posten die in beginsel als meerwerk kunnen kwalificeren. Hiervoor is echter reeds geoordeeld dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen voor het afgraven en bestraten van het gehele perceel en dat dit dus niet als meerwerk moet worden gezien. Artikel 7.1. van de algemene voorwaarden mist in deze dan ook toepassing.

Algemene voorwaarden van toepassing?

5.10.

Tussen partijen is voorts in geschil of de algemene voorwaarden van [eiser] van toepassing zijn. Deze discussie is voor de gevorderde meerprijs van de gebruikte klinkers van belang.

5.11.

[eiser] heeft in dat verband aangevoerd dat deze van toepassing zijn, nu deze bij het toezenden van de eerste offerte bij e-mail van 14 mei 2021 tijdig en op de juiste wijze ter hand gesteld aan Instaltech. Instaltech heeft betwist dat [eiser] zich op de algemene voorwaarden kan beroepen omdat zij er geen kennis van heeft kunnen nemen. Zij roept dan ook de vernietiging in van deze voorwaarden.

5.12.

De kantonrechter overweegt als volgt. De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW e.v.) en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen (art. 3:33 BW e.v.). Dat de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd bij de e-mail van 14 mei 2021 volgt naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam uit productie 18. Bovendien is ook ter zitting gebleken dat de voorwaarden als bijlage bij de e-mail van 14 mei 2021 zijn gevoegd, nu [eiser] de e-mail met de voorwaarden als bijlage heeft laten zien. Het voorgaande betekent dat de algemene voorwaarden van [eiser] van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen en vernietiging van de algemene voorwaarden niet aan de orde is.

Meerprijs klinkers

5.13.

[eiser] stelt vervolgens dat hij op grond van artikel 4.8. van de algemene voorwaarden (onder meer) gerechtigd was de prijsstijgingen met betrekking tot de klinkers door te berekenen. Instaltech heeft dit betwist.

5.14.

Ten aanzien van de door [eiser] in rekening gebrachte meerprijs van € 6,- per klinker geldt evenzeer dat dit in beginsel niet in rekening kan worden gebracht, omdat ook dit onder de vaste aanneemsom c.q. vaste prijs voor het afgraven en bestraten van het gehele perceel van Instaltech valt. Het karakter van een vaste aanneemsom maakt dat eventuele prijsstijgingen in beginsel voor risico van de aannemer komen en eventuele prijsstijgingen juist ten gunste van de aannemer.

5.15.

Partijen hebben in dit verband echter een afwijkende afspraak gemaakt, inhoudende dat prijsstijgingen wel mogen worden doorberekend. Meer specifiek is in artikel 4.8. van de toepasselijke algemene voorwaarden het volgende opgenomen:

“Opdrachtnemer is gerechtigd prijsstijgingen van kostprijsbepalende factoren waaronder in ieder geval maar niet uitsluitend, begrepen de kostprijs van grond- en brandstoffen, materialen, fabricage, transport, valutawisselkoersen, stort- en verwerkingstarieven en dergelijke, zulks ter beoordeling van de opdrachtnemer, die zijn ontstaan na het tot stand komen van de overeenkomst, doch voor de op/aflevering, aan opdrachtgever door te berekenen.”

5.16.

Het voorgaande betekent dat de post op de factuur van 13 oktober 2022 “
Meerprijs H klinkers m2 offerte” voor een bedrag van € 4.386,- inclusief btw, toewijsbaar is. Hetzelfde heeft te gelden voor de door de klinkerfabriek berekende toeslagen voor diesel van € 286,20 inclusief btw en toeslag grondstof kosten voor € 488,99 inclusief btw. Ter zake de meerprijs klinkers is aldus een bedrag van € 5.161,19 inclusief btw toewijsbaar.

Meerprijs zaag- en knipwerk

5.17.

[eiser] heeft blijkens de factuur van 13 oktober 2022 ook een bedrag van

€ 2.055,00 inclusief btw in rekening gebracht, voor “
aantal meters zagen”. Uit de getekende offerte volgt dat het zaag- en knipwerk in het kader van de bestrating niet onder de overeengekomen vaste aanneemsom valt. Daar staat namelijk:
“Zaag en knipwerk bij straten wordt een kleine meerprijs”.

5.18.

Het ter zake door [eiser] in rekening gebrachte bedrag is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet volledig toewijsbaar en wel om het navolgende. [eiser] heeft ter zitting erkend, en dat is niet betwist door Instaltech, dat in beginsel was afgesproken dat zou worden geknipt voor een bedrag van € 5,- per meter en dat hij, in afwijking van deze afspraak en zonder overleg en toestemming van Instaltech, 137 meter heeft gezaagd tegen een prijs van € 15,- per meter. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van het door [eiser] in rekening gebrachte bedrag van € 2.055,- inclusief btw, slechts een bedrag van

€ 685,- (137 meter x € 5,-) inclusief btw toewijsbaar is.

Conclusie

5.19.

Op grond van het voorgaande zal Instaltech worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 5.846,19 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf datum dagvaarding (18 september 2023) tot aan de dag van volledige betaling.

Proceskosten

5.20.

[eiser] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Instaltech als volgt vastgesteld:

- salaris gemachtigde € 1.086,- (2 punten x € 543,-)

- nakosten €
132,-(plus eventuele verhoging)

Totaal € 1.218,-

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

veroordeelt Instaltech tot betaling aan [eiser] van € 5.846,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 18 september 2023 tot aan de dag van volledige betaling;

6.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, begroot op € 1.218,-, te voldoen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser] niet tijdig aan de proceskostenveroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet
[eiser] ook de kosten van betekening betalen;

6.3.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.W. van Tol en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2024.