ECLI:NL:RBOVE:2024:5914

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/308713 / HA ZA 24-26

Vonnis van 13 november 2024

in de zaak van

[eiser], in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen

[bedrijf 1] B.V.,

[bedrijf 2] B.V.,

[bedrijf 3] B.V.,

[bedrijf 4] B.V.,

[bedrijf 5] B.V.,

[bedrijf 6] B.V.,

[bedrijf 7] B.V.,

[bedrijf 8] B.V.en

[bedrijf 9] B.V.,

welke vennootschappen gezamenlijk worden aangeduid als [bedrijven] ,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

en wiens voorganger (mr. J. van der Hel) gedaagde partijen heeft gedagvaard,

eisende partij,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. M.T. Nooijen,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[gedaagde 2],

gevestigd te [woonplaats 2] ,
3.
[gedaagde 3],

gevestigd te [woonplaats 3] ,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: [gedaagden],

advocaat: mr. C.J. van Dijk.

1.De zaak in het kort

[gedaagde 1] heeft in juli 2013 zijn woonboerderij met bijbehorende opstallen en bijbehorende percelen verkocht en overgedragen aan [gedaagde 2] (hierna: [gedaagde 2]). Deze stichting heeft vervolgens hypotheekrechten op de onroerende zaken verstrekt aan [gedaagde 3] . In beide stichtingen is [gedaagde 1] bestuurder met doorslaggevende zeggenschap. In deze zaak staat de vraag centraal of de rechtshandelingen met betrekking tot de koop, juridische levering, feitelijke overdracht en de hypotheekrechten paulianeus zijn en daarom (buitengerechtelijk) kunnen worden vernietigd. De rechtbank komt tot een bevestigend antwoord op deze vraag, omdat [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank wist of behoorde te weten dat hij door de rechtshandelingen met betrekking tot het onroerend goed in 2013 te verrichten schuldeisers zou benadelen. De rechtbank vernietigt daarom deze rechtshandelingen, gebiedt [gedaagden] om de rechtshandelingen ongedaan te maken en dit in te schrijven in de registers, en machtigt de curator om dit zelf te doen voor het geval [gedaagden] dit nalaat. Ook veroordeelt de rechtbank [gedaagden] in de proceskosten.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1-24;
- de conclusie van antwoord met producties 1-9;
- de brief waarin is medegedeeld dat een mondelinge behandeling is bepaald;

- het journaalbericht van 18 september 2024 met producties 25-30 aan de zijde van de curator;

- de mondelinge behandeling van 26 september 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waar door de advocaten van partijen het woord is gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

[gedaagde 1] stond aan het hoofd van [bedrijven] . Tot en met 30 juli 2014 was [gedaagde 1] statutair bestuurder van deze vennootschappen.

3.2.

De bedrijfsactiviteiten van [bedrijven] bestonden uit projectontwikkeling. Het verdienmodel van [bedrijven] bestond er kort gezegd uit dat zij hoofdzakelijk agrarische grondposities aankocht tegen een lage prijs en met winst verkocht, na een wijziging van de bestemming en eventueel verdere ontwikkeling. [bedrijven] maakte voor deze activiteiten gebruik van een kredietfaciliteit van de Coöperatieve Rabobank Centraal Twente U.A. (hierna: Rabobank), die vanaf 2007 € 125.000.000,- bedroeg.

3.3.

Rabobank kondigde begin 2009 aan de rente op grond van de financieringsovereenkomst te verhogen met 0,5%. Rabobank vroeg aanvullende zekerheden van [bedrijven] , maar kreeg deze niet. Vervolgens heeft Rabobank op 6 februari 2009 in een gesprek met [gedaagde 1] aangekondigd dat zij de financiering niet wilde voortzetten, althans niet onder de toen geldende voorwaarden en de toen bestaande zekerheidspositie. Rabobank heeft bij brief van 20 februari 2009 de financiering “voor zover nodig” opgezegd en gesommeerd de financiering inclusief kosten terug te betalen.

3.4.

Vervolgens hebben Rabobank en [bedrijven] onderhandeld over een nieuwe financieringsovereenkomst. Begin april 2010 heeft Rabobank met [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij ook hun directe en indirecte dochtermaatschappijen als debiteur werden aangemerkt. Op 19 maart 2012 heeft Rabobank deze overeenkomst opgezegd.

3.5.

Vanaf 2009 is [gedaagde 1] begonnen met het wijzigen van de (financiële) structuur binnen [bedrijven] , waarbij het actief winstpotentieel en de verdiencapaciteit van [bedrijven] zonder, althans tegen lage, betaling werden overgeheveld naar andere vennootschappen waarin [gedaagde 1] de feitelijk beleidsbepaler is, alsmede naar [gedaagde 1] privé. Zo zijn er diverse splitsingen en fusies doorgevoerd, diverse verkopen verricht, ten laste van [bedrijven] zekerheden gevestigd en verplichtingen aangegaan. Ook zijn voor miljarden aan niet bestaande vorderingen op [bedrijven] gecreëerd en zijn omvangrijke dividenduitkeringen door een [bedrijven] -vennootschap gedaan.

3.6.

[bedrijven] is in de periode van 7 juli 2016 tot en met 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard.^[1]

3.7.

[gedaagde 1] heeft een interne notitie opgesteld, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Moeten we de splitsing omschrijven als een reorganisatie in verband met de kinderen (worden ouder, de oudste [naam 1] is geboren op [geboortedatum]/1995) of moeten we stellen dat we gereorganiseerd hebben willens en weten om de Rabobank van de huid te houden.

We hebben medio 2009 zoveel mogelijk gedaan om de credit base te versmallen, omdat Rabobank niet betrouwbaar bleek te zijn, te weten:

-
diverse splitsingen;

-
diverse verkopen;

-
diverse fusies.

(…)

Onze nadrukkelijke visie is, te stellen is, dat we dit het gedaan hebben om Rabobank van de huid te houden is, om haar credit base zo beperkt mogelijk te laten zijn, omdat ze de kredietovereenkomst had opgezegd, wat in strijd was met de haar toezegging in de brief van 2001, de raamovereenkomst. (…)”

3.8.

De heer [naam 2], destijds manager financiën en bedrijfsvoering bij [bedrijven] , heeft tegenover de FIOD onder meer verklaard over de reorganisatie van [bedrijven] sinds 2009:

“Toen kwam dus de renteverhoging, en was [gedaagde 1] des duivels geworden. (..) [gedaagde 1][[gedaagde 1] – rechtbank]
wilde dit absoluut niet betalen. (..).

Toen kwam het idee om de gronden uit [bedrijf 2] BV te halen. Het idee kwam van [gedaagde 1] om de gronden welke vrij van hypotheek waren uit de bancaire eenheid te halen en te verplaatsen naar [bedrijf 4] BV en [bedrijf 3] BV. De 100% grondposities zijn volgens mij toen naar [bedrijf 4] BV verplaatst en de gronden uit de samenwerkingsverbanden waren volgens mij verplaatst naar [bedrijf 3] BV. Het doel van dit plan was om een tegenzet te hebben richting de bank. En dat is echt [gedaagde 1], hij creëert altijd een onderhandelingspositie. Zijn idee was dat de bank hierdoor ook afhankelijk van hem werd. [bedrijf 2] BV bleef leeg achter, de enige gronden die achterbleven waren de gronden waar de Rabobank hypotheek op had gevestigd. (…)

Het overdragen van de gronden gebeurde door een juridische splitsing waarbij de grondposities overgingen naar [bedrijf 4] B.V. Ik weet nog dat hier een publicatie voor plaats moest vinden en dat dit nog spannend was of de Rabobank zou zien dat deze splitsing waarbij de gronden werden overgedragen plaatsvond.

(…)

Het tweede slot, de bouwclaimovereenkomst, is ontworpen door [gedaagde 1] . Dit tweede slot was bedoeld om de onderhandelingspositie nog steviger te maken. Stel dat de gronden terug geleverd moesten worden naar [bedrijf 2] BV c.s. dan was er als extra zekerheid de bouwclaimovereenkomst met NEBO Vastgoed BV, welke ervoor zorgde dat de ontwikkeling en daarmee ook de winsten terecht zou komen bij NEBO Vastgoed en niet bij [bedrijf 2] c.s. Dit maakte de onderhandeling met de bank sterker. Deze constructie was ook bedacht om uiteindelijk de positie van [gedaagde 1] en [bedrijven] te versterken in deze hele discussie.

(…)Ergens heeft NEBO een bouwclaim gekregen waarvoor zij niets hebben betaald. NEBO heeft nooit iets betaald voor deze bouwclaimovereenkomst. Dat NEBO vervolgens [bedrijven] schadeplichtig stelt voor iets waarvoor zij niets hebben betaald is natuurlijk van de zotte.

(…)Wat hier gebeurt volgens mij is dat de bouwrijpe gronden welke eerder met de akte van leveringen zijn overgegaan naar [bedrijf 4] BV en [bedrijf 1] BV met hypotheek worden belast door NEBO Vastgoed BV. Dit is ook een tweede slot om activa veilig te stellen en de positie richting de bank te verstevigen. Daarnaast is het een extra zekerheidstelling voor de gecreëerde vordering van Nebo Vastgoed BV. Dit is allemaal om een sterke troef te creëren richting de bank. Ik vind het opmerkelijk dat de overeenkomsten alleen zakelijk zijn voor NEBO en niet voor [bedrijven] en [bedrijven]. Dit is wel te verklaren omdat het doel van het geheel was om een positie te creëren ten opzichte van de Rabobank. NEBO werd hierbij neergezet als een derde onafhankelijk bedrijf, waarmee de positie van de Rabobank verslechterde. Terwijl je in werkelijkheid NEBO niet als een onafhankelijk derde kunt zien, omdat deze overeenkomsten nooit tot stand waren gekomen als [gedaagde 1] niet ook de touwtjes in de handen had bij NEBO.”

3.9.

Op 18 juli 2013 heeft [gedaagde 1] zijn woonboerderij met bijbehorende percelen en opstallen aan de [adres] (hierna: de onroerende zaken), verkocht aan [gedaagde 2]. De koopprijs bedroeg € 182.840,00. Deze onroerende zaken had [gedaagde 1] in 2003 aangekocht voor een koopprijs van € 836.552,90, waarna in de periode tussen 2006 en 2009 de woonboerderij en de schuur zijn verbouwd, waarbij een moderne woning is gecreëerd. Gelijktijdig met de overdracht van de onroerende zaken aan [gedaagde 2] op 18 juli 2013 heeft [gedaagde 2] hypotheekrechten ter hoogte van € 10.000.000,00 gevestigd ten gunste van [gedaagde 3] . [gedaagde 3] is op 5 juli 2013 opgericht en [gedaagde 2] op 17 juli 2013. In beide stichtingen heeft [gedaagde 1] drie stemmen en de heer [naam 3] één. De rechtbank zal genoemde rechtshandelingen hierna ook aanduiden als ‘de rechtshandelingen uit juli 2013’.

3.10.

In de koopakte staat vermeld dat de koopprijs is voldaan bij wijze van schuldvernieuwing door omzetting in een schuld wegens door [gedaagde 2] van [gedaagde 1] geleende gelden tot een bedrag gelijk aan de koopprijs. In de leveringsakte staat vermeld dat [gedaagde 2] erkent een bedrag gelijk aan de koopprijs schuldig te zijn aan [gedaagde 1]. Hierbij is geen rentebepaling opgenomen of een eindtermijn of andere zekerheid bedongen voor [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft geen betaling ontvangen voor de koopprijs. In de akte staat vermeld dat [gedaagde 1] (met zijn eventuele gezin) het recht heeft van gebruik en bewoning. Daarnaast is aan [gedaagde 1] een voorkeursrecht van koop verleend. Daarbij is onder andere bepaald dat de verplichtingen uit het voorkeursrecht bij vervreemding door een hypotheekhouder, retentor, beslaglegger of faillissementscurator op de nieuwe verkrijgers rust of zal moeten worden opgelegd.

3.11.

Op 2 juli 2021 heeft de curator in een brief aan [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [naam 3] de rechtshandelingen met betrekking tot de koop en levering van de onroerende zaken vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.^[2]In deze brief staat niets vermeld over (de) hypotheekrechten.

3.12.

Er zijn meerdere vonnissen uitgesproken waarin is vastgesteld dat de curator, in zijn hoedanigheid van curator in (een of meer van de vennootschappen van) [bedrijven] (omvangrijke) vorderingen heeft op [gedaagde 1] in privé. Meer specifiek gaat het daarbij om de volgende vonnissen:

- Bij vonnis van 1 maart 2023 van deze rechtbank, hersteld op 12 april 2023 (C/08/243750 / HA ZA 20-67) heeft de rechtbank – samengevat – geoordeeld dat [gedaagde 1] onrechtmatig selectieve betalingen uit een van de gefailleerde vennootschappen heeft verricht aan zichzelf. Blijkens het tussenvonnis van 23 maart 2022 hebben de onrechtmatig selectieve betalingen aan [gedaagde 1] plaatsgevonden tussen 16 mei 2012 en 14 april 2016. Geoordeeld is dat [gedaagde 1] van dit onrechtmatige handelen een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Om die reden is [gedaagde 1] onder meer (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld tot betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 3] B.V. van € 1.527.916,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Daarnaast is [gedaagde 1] bij deze vonnissen (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld uit hoofde van onverschuldigde betaling tot het betalen van € 842.500,00 vermeerderd met de wettelijke rente, omdat de curator de verkoop en levering van een perceel recreatiegrond rechtsgeldig heeft vernietigd. Het ging hier om een perceel recreatiegrond aan de Zwolseweg in Heino. [gedaagde 1] heeft dat perceel in mei 2012 voor € 842,500,00 verkocht aan [bedrijf 4] B.V. terwijl de daadwerkelijke marktwaarde (€210.000) veel lager was hetgeen [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank moet hebben geweten.

- Bij vonnis van 20 september 2023 van deze rechtbank (C/08/286834 / HA ZA 22-353) heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat [gedaagde 1] (naast [naam 3]) hoofdelijk aansprakelijk is op grond van (feitelijke) bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 BW voor de schulden in de faillissementen van [bedrijf 2] B.V., [bedrijf 5] B.V., [bedrijf 6] B.V., [bedrijf 8] B.V., [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 3] B.V. en [bedrijf 4] B.V., voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, en [gedaagde 1] met [naam 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curatoren van dat tekort, zoals dit zal komen vast te staan na de te houden verificatievergaderingen in de faillissementen, te vermeerderen met de boedelschulden.

De rechtbank heeft bestuurdersaansprakelijkheid aangenomen wegens de overheveling van vermogen in de periode vanaf 2009 uit het merendeel van de gefailleerde vennootschappen naar de bestuurders en de feitelijk leidinggever gelieerde vennootschappen. Deze overheveling heeft plaatsgevonden via meerdere (rechts)handelingen die door de bestuurder en feitelijk leidinggever als “beschermingsconstructie” zijn beschreven en zijn opgezet om, naar eigen zeggen, een betere onderhandelingspositie ten opzichte van de financier (Rabobank) te creëren. De rechtbank heeft de “beschermingsconstructie” echter aangemerkt als onzedelijk en daarmee nietig. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake was van onbehoorlijk bestuur: geen redelijk denkend en handelend bestuurder zou tot een dergelijke (onzedelijke) constructie overgaan. Naar het oordeel van de rechtbank is deze constructie ook een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van (het merendeel van) de gefailleerde vennootschappen.

- Bij een tweede vonnis van 20 september 2023 van deze rechtbank (C/08/285855 / HA ZA 22-327) heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de betrokken [bedrijven]-vennootschap te beperken. [gedaagde 1] had, zo heeft de rechtbank geoordeeld, als bestuurder dan wel feitelijk leidinggevende een centrale en beslissende rol bij de opgezette constructie. Zijn handelen is toegerekend aan de betrokken rechtspersonen. Om die reden is [gedaagde 1] veroordeeld om aan de curatoren in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [bedrijf 2] B.V. te voldoen de bedragen van € 18.241.978,00 en € 5.189.700,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, dit in het geval de vordering van [bedrijf 2] B.V. op [bedrijf 10] B.V. ad € 18.241.978,00 en de vordering van [bedrijf 2] B.V. op Nebo Vastgoed B.V. ad € 12.587.821,00 bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de rechtbank dan wel arrest wordt/worden vastgesteld en door [bedrijf 10] B.V. en Nebo Vastgoed B.V. niet wordt/worden voldaan.

In deze uitspraak is onder meer geoordeeld dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld en hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van onder andere het bewerkstellingen van een dividenduitkering van meer dan € 18 miljoen door [bedrijf 2] aan [bedrijf 10]. Het besluit daartoe is genomen in 2009 en de uitbetaling daarvan is verricht in de periode van 21 juni 2011 tot en met 16 mei 2012. Vervolgens is de uitkering in delen doorbetaald aan andere rechtspersonen. Door het besluit, de uitkering en de doorbetaling werden de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers van [bedrijf 2] naar het oordeel van de rechtbank bewust beperkt.

- Bij een derde vonnis van 20 september 2023 van deze rechtbank (C/08/285348 / HA ZA 22-320) heeft de rechtbank onder meer voor recht verklaard dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld en mede hoofdelijk aansprakelijk is voor het geval Nebo Vastgoed B.V., New Polder Grond B.V., New Polder Investment I B.V., [naam 3] en/of [naam 4] niet aan de in dit dictum genoemde, op hen betrekking hebbende veroordelingen voldoen. De rechtbank heeft [gedaagde 1] veroordeeld om aan de curatoren, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [bedrijf 3] B.V., bedragen van € 152.815,87, € 16.805,27 en € 37.572,00 te betalen, met dien verstande dat indien één van de overige gedaagden deze bedragen voldoet, [gedaagde 1] van die betaling(en) zal zijn bevrijd.
Aan dit oordeel heeft de rechtbank onder meer ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] niet alleen persoonlijk betrokken is geweest bij de constructie pachtgelden buiten [bedrijven] te houden, maar dat dat ook zijn opzet was. Overwogen wordt dat [gedaagde 1] daarnaast bezig was op nog veel grotere schaal dan alleen met betrekking tot de pachtgelden vermogensbestanddelen aan [bedrijven] te onttrekken; activa en rechten op activa werden zoveel mogelijk overgeheveld naar buiten het [bedrijven] -concern staande entiteiten, terwijl in veel gevallen schulden en verplichtingen in dat concern bleven. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten weten dat het ertoe zou (kunnen) leiden dat de schuldeisers van die vennootschappen - waaronder [bedrijf 3] B.V. - geen verhaal zouden vinden voor hun vorderingen. Hem kan daarom een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zo oordeelt de rechtbank.

4.Het geschil

4.1.

De curator vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:

i. voor recht te verklaren dat de curator buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans te vernietigen het samenstel aan rechtshandelingen en elk van die (rechts)handelingen afzonderlijk tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zoals neergelegd in de leveringsakte van 18 juli 2013, voor zover die zien op de koop en verkoop, waaronder begrepen de schuldvernieuwing, als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in de akte genoemde onroerende zaken, alsmede de rechtshandelingen tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] met betrekking tot de verstrekking en vestiging van hypotheken op de onroerende zaken zoals genoemd in de hypotheekakten van 18 juli 2013 en 24 juli 2013;

[gedaagden] te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis die transacties en hypotheekvestigingen ongedaan te maken en deze in de registers te doen inschrijven, op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor elke dag dat [gedaagden] in gebreke blijven;

de curator te machtigen om, bij het uitblijven van deze ongedaanmaking, de daarvoor vereiste teruglevering en de inschrijving daarvan in de openbare registers zelf te bewerkstelligen met bepaling dat dit vonnis krachtens artikel 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene(n) die tot de rechtshandeling gehouden is/zijn;

voor recht te verklaren dat [gedaagden] een onrechtmatige daad jegens de curator respectievelijk de afzonderlijke faillissementsboedels, respectievelijk de gezamenlijke crediteuren van de afzonderlijke gefailleerde vennootschappen hebben gepleegd en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de curator in die hoedanigheid hebben geleden en nog zullen lijden;

[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de schade die zij hebben geleden en de hoogte van de schade te bepalen door een door de rechtbank te benoemen deskundige, althans op een andere door de rechtbank te bepalen wijze, althans deze schade nader op te maken bij staat, alsmede in dat laatste geval [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator ten titel van voorschot een bedrag ter hoogte van € 653.713,-;

[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten;

[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

Mr. Nooijen heeft ter zitting toegelicht dat het onder i) gevorderde als primaire vordering moet worden beschouwd en het onder ii) als subsidiaire vordering.

4.2.

[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

In deze zaak staat de vraag centraal of de koop, (waaronder mede begrepen de betaling door middel van schuldvernieuwing), juridische levering en feitelijke overdracht van de woonboerderij met bijbehorende opstallen en bijbehorende percelen van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2], alsmede de rechtshandelingen tussen [gedaagde 3] en [gedaagde 2] die zien op het verstrekken en vestigen van hypotheek op deze onroerende zaken, zijn aan te merken als paulianeuze rechtshandelingen in de zin van artikel 3:45 BW en of de rechtbank voor recht moet verklaren dat deze rechtshandelingen buitengerechtelijk zijn vernietigd althans deze moet vernietigen.

Geen buitengerechtelijke vernietiging

5.2.

Bij brief van 2 juli 2021 heeft de curator de buitengerechtelijke vernietiging van de

koop en levering van de onroerende zaken ingeroepen. Een buitengerechtelijke verklaring kan een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of een tot levering van een registergoed, bestemde akte, alleen vernietigen als alle partijen in de vernietiging berusten (artikel 3:50 lid 2 BW). Omdat [gedaagden] niet in de buitengerechtelijke vernietiging hebben berust, kan de buitengerechtelijke vernietiging van deze rechtshandelingen geen stand houden en komt de rechtbank toe aan de vraag of de rechtbank de rechtshandelingen moet vernietigen.

5.3.

De rechtbank overweegt hierbij dat dit ook geldt voor de koop van de onroerende zaken. Hoewel de koop op zichzelf niet heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of een tot levering van een registergoed bestemde akte - en dus geen berusting van alle partijen in de vernietiging is vereist - moet de koop naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als onderdeel van het samenstel van rechtshandelingen dat wel daartoe heeft geleid. De rechtbank zal dus ook beoordelen of de koop moet worden vernietigd.

De vordering tegen [gedaagde 3] is niet verjaard

5.4.

[gedaagden] stellen dat de vordering op [gedaagde 3] is verjaard. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de curator bij brief van 2 juli 2021 wel de verjaring van de vordering tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft gestuit, maar niet de verjaring van de vordering tegen [gedaagde 3] met betrekking tot de gevestigde hypotheek. Ook is in deze brief niet de buitengerechtelijke vernietiging van de hypotheek ingeroepen. Vanaf twee dagen na vestiging van de hypotheek in de openbare kadastrale registers was het bestaan van de hypotheek kenbaar. De curator had het bestaan van de vordering dus eerder kunnen en moeten weten, aldus [gedaagden]

5.5.

De curator heeft aangevoerd dat [gedaagden] hun stellingen voor wat betreft de verjaring niet hebben onderbouwd. Ook betwist hij dat de vordering op [gedaagde 3] is verjaard. Het bestaan en het benadelende karakter van het hypotheekrecht zijn de (voormalige) curator pas bij het opstellen van de dagvaarding gebleken. Dit blijkt ook onder meer uit brieven die de (voormalige) curator heeft gestuurd, waaronder ook de brief van 2 juli 2021. In geen van die brieven is gesproken over de hypotheek, aldus de curator.

5.6.

De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagden] op verjaring. [gedaagden] hebben niet, althans onvoldoende gesteld op welk verjaringsartikel zij zich beroepen en in zoverre strikt genomen niet voldaan aan hun stelplicht. Nu het hier echter gaat om een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van benadeling, het verweer van de curator past in de sleutel van het verjaringsregime van artikel 3:52 lid 1 sub c BW en [gedaagden] niet hebben aangegeven dat de curator van een ander regime zou moeten uitgaan, gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagden] zich op dit regime beroepen en zal de rechtbank dit artikel toepassen. Op grond van dit artikel verjaart een dergelijke vordering na drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Het gaat daarbij om een daadwerkelijk ontdekken en niet om het moment waarop de schuldeiser dit had kunnen of moeten ontdekken. [gedaagden] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de voormalige curator pas daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de vestiging van hypotheek bij het opstellen van de dagvaarding, zodat aangenomen moet worden dat de verjaringstermijn is aangevangen bij het opstellen van de dagvaarding. Dit betekent dat de termijn van drie jaren nog niet is verstreken. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat de vordering tegen [gedaagde 3] niet is verjaard.

Geen voorwaardelijke vordering; vorderingen niet prematuur

5.7.

[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van de curator prematuur zijn ingesteld, omdat de curator - anders dan in andere zaken - veroordeling van [gedaagden] heeft gevorderd zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat [gedaagde 1] in privé enige betalingsverplichting heeft jegens de faillissementsboedel(s). De vorderingen zijn alleen al daarom niet toewijsbaar volgens [gedaagden] Onvoorwaardelijke veroordeling zou er volgens [gedaagden] toe kunnen leiden dat de rechtshandelingen vernietigd worden zonder dat de faillissementsboedel(s) een vordering hebben op [gedaagde 1] in privé.

5.8.

De curator heeft betwist dat hij de vorderingen voorwaardelijk had moeten instellen en dat door dat na te laten de vorderingen prematuur zijn ingesteld. Hij heeft aangevoerd dat [gedaagde 1] al meermalen in privé is veroordeeld tot betaling van forse bedragen aan de boedels van [bedrijven] . Enkel reeds op grond van de inhoud van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van deze rechtbank van 1 maart 2023 (waarin [gedaagde 1] in privé is veroordeeld wegens onrechtmatig handelen) geldt dat sprake is van een vordering op [gedaagde 1] in privé van afgerond € 2,4 miljoen. Dat er hoger beroep loopt tegen dat vonnis, doet aan de opeisbaarheid en toewijsbaarheid van de vordering niets af. De schuldeisers worden nu reeds benadeeld doordat betalingen door [gedaagde 1] uitblijven en de onroerende zaken niet langer voor het verhaal van deze vordering beschikbaar zijn, aldus de curator.

5.9.

De rechtbank stelt voorop dat er geen rechtsregel is die de curator verplicht een vordering voorwaardelijk in te stellen. Ook is voor het instellen van een vordering zoals in deze zaak, niet vereist dat er een (al dan niet onherroepelijk) vonnis is waarin is geoordeeld dat [gedaagde 1] privé aansprakelijk is. Als de rechtbank op basis van de stellingen, onderbouwingen en eventuele bewijslevering kan aannemen dat [gedaagde 1] in privé aansprakelijk is, is dat voldoende. Of het bestaan van vorderingen van de faillissementsboedel(s) op [gedaagde 1] in privé kunnen worden aangenomen zal de rechtbank in het kader van de ‘benadeling van schuldeisers’ hierna onder 5.14 en verder nader ingaan. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het standpunt van [gedaagden] dat de vorderingen van de curator prematuur zijn ingesteld.

Juridisch kader (artikel 3:45 BW)

5.10.

Vervolgens is de centrale vraag van deze zaak aan de orde, namelijk of de rechtshandelingen die zien op de koop (waaronder mede begrepen de betaling door middel van schuldvernieuwing), juridische levering en feitelijke overdracht van de onroerende zaken en vestiging dan wel verstrekken van hypotheek op de onroerende zaken, op grond van artikel 3:45 BW door de rechtbank moeten worden vernietigd.

5.11.

Artikel 3:45 lid 1 BW bepaalt dat als een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, de rechtshandeling vernietigbaar is en de vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. Het tweede lid van artikel 3:45 BW bepaalt dat een rechtshandeling anders dan om niet, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn.

5.12.

Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) rusten de stelplicht en - bij voldoende gemotiveerde betwisting - de bewijslast, op de curator. De curator heeft verzocht een omkering of in ieder geval een verlichting van de bewijslast in overweging te nemen. De rechtbank ziet in de omstandigheden zoals aangevoerd door de curator (kort gezegd: een reeks uitzonderlijke en verstrekkende rechtshandelingen van [gedaagde 1] die zuiver verhaalsfrustratie tot doel had) geen aanleiding om de bewijslast hier om te keren of te verlichten. De rechtbank zal dan ook aan de hand van de hoofdregel van artikel 150 Rv beoordelen of aan de vereisten van artikel 3:45 BW is voldaan.

Onverplichte rechtshandelingen

5.13.

Het eerste vereiste van artikel 3:45 BW is dat de rechtshandelingen waarop de vorderingen zien, onverplichte rechtshandelingen zijn. De curator heeft gesteld dat uit niets blijkt dat er een rechtsplicht bestond voor verrichting van de rechtshandelingen waar de vorderingen op zien. [gedaagden] hebben dit niet weersproken, zodat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat de rechtshandelingen onverplicht waren in de zin van artikel 3:45 BW.

Benadeling schuldeisers

5.14.

Het tweede vereiste is dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers. De curator heeft in dit kader gesteld dat de schuldeisers van [gedaagde 1] zijn benadeeld door [gedaagde 1] doordat hij de onroerende zaken uit zijn vermogen heeft gebracht, geen reële koopprijs is overeengekomen en geen betaling voor de onroerende zaken heeft ontvangen doordat de koopprijs is voldaan middels een schuldvernieuwing. Ook als [gedaagde 1] de koopsom wel zou hebben ontvangen, is sprake van benadeling omdat de overeengekomen koopprijs substantieel lager ligt dan de waarde van de onroerende zaken. De schuldeisers kunnen zich dus niet verhalen op de onroerende zaken of enig actief dat ervoor is ontvangen. Het vestigen en verstrekken van de hypotheekrechten op de onroerende zaken is ook benadelend voor de schuldeisers, doordat de (overige) schuldeisers met een preferente schuldeiser geconfronteerd worden. Al met al heeft [gedaagde 1] dus een situatie in het leven geroepen waarbij de onroerende zaken - zonder reële vergoeding - buiten zijn vermogen zijn gebracht. Het verhaalsvermogen van [gedaagde 1] is daardoor verminderd met minimaal € 836.000,00, zijnde de minimale waarde van de onroerende zaken zoals blijkt uit een rapport van [naam 5]. De schuldeisers van [gedaagde 1], waaronder onder meer de curator die naar aanleiding van een vonnis van deze rechtbank van 1 maart 2023 een vordering heeft van

€ 2,4 miljoen op [gedaagde 1], kunnen zich niet verhalen op ander vermogen van [gedaagde 1]. Dit alles volgens de curator.

5.15.

[gedaagden] hebben zich op het standpunt gesteld dat van benadeling geen sprake is. In de eerste plaats voeren zij aan dat een reële koopsom van € 184.840,00 is overeengekomen omdat niet de volle eigendom maar de bloot eigendom is overgedragen. De koopsom voor de bloot eigendom is vastgesteld aan de hand van tabellen van de belastingdienst. Daarbij is uitgegaan van € 653.000,00 als waarde in het economisch verkeer. Ook deze waarde was reëel, nu deze aanmerkelijk hoger lag dan de WOZ-waarde in 2013. Die bedroeg volgens [gedaagden] toen € 441.992,00. Van een onzakelijk lage koopsom is dus geen sprake geweest. De notitie van [naam 5] maakt dat niet anders, aangezien [naam 5] is uitgegaan van vrije verkoopwaarde en niet van de overdracht van de bloot eigendom. Bovendien komt aan die notitie geen enkele bewijswaarde toe, omdat [naam 5] geen taxateur is. In de tweede plaats voeren [gedaagden] aan dat nog niet onherroepelijk vaststaat dat [gedaagde 1] in privé aansprakelijk is. Van benadeling kan pas sprake zijn als dat onherroepelijk vaststaat. In de derde plaats voeren [gedaagden] aan dat moet worden gekeken naar het moment waarop de rechtshandelingen uit juli 2013 werden verricht. Op dat moment werden geen derden benadeeld. Er waren op dat moment namelijk geen schuldeisers in privé.

5.16.

De rechtbank stelt voorop dat het peilmoment voor de beoordeling of sprake is van benadeling, het moment is waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden, en dus niet het moment dat de bewuste rechtshandeling werd verricht. Omdat de curator in deze procedure een beroep doet op artikel 3:45 BW, is nodig en voldoende dat de benadeling aanwezig is ten tijde dat over dit beroep wordt beslist (HR 22 september 1995, NJ 1996/706). Het peilmoment van de vraag of sprake is van benadeling is dus het moment waarop dit vonnis wordt gewezen. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de bewuste rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.

5.17.

In deze zaak moet de huidige situatie - de onroerende zaken zijn verkocht en overgedragen aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] heeft het recht van hypotheek op de onroerende zaken - worden vergeleken met de hypothetische situatie dat de onroerende zaken nog steeds in volle eigendom van [gedaagde 1] zouden zijn. In het laatste geval, zonder de rechtshandelingen uit juli 2013, zouden de onroerende zaken ter beschikking staan aan de schuldeisers van [gedaagde 1]. Vergelijking van die twee situaties leidt tot de conclusie dat schuldeisers zich in de huidige situatie in een nadeliger positie bevinden dan in de hypothetische situatie dat de rechtshandelingen uit juli 2013 niet zouden hebben plaatsgevonden. Het maakt daarbij niet uit dat [gedaagde 1] slechts de bloot eigendom heeft overgedragen en daarvoor volgens eigen zeggen een reële koopprijs is overeengekomen. De onroerende zaken zijn uit het vermogen van [gedaagde 1] gebracht, zonder dat daarvoor vermogen is teruggekomen waar de schuldeisers verhaal op zouden kunnen nemen. Het resultaat van de rechtshandelingen uit juli 2013 is dan ook dat het verhaalsvermogen voor de schuldeisers is verminderd met de waarde van de onroerende zaken in het economisch verkeer.

5.18.

Nu [gedaagde 1] zelf is uitgegaan van een waarde in het economische verkeer van

€ 653.000,00, daar waar de curator uitgaat van een bedrag van € 836.000,00, komt de rechtbank tot het oordeel dat het verhaalsvermogen voor de schuldeisers ten minste met

€ 653.000,00 is verminderd. Daarnaast staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [gedaagde 1] onvoldoende vermogen heeft om de vorderingen van de huidige schuldeisers te kunnen voldoen.

5.19.

De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat door de koop en overdracht van de onroerende zaken en de vestiging van hypotheek op de onroerende zaken, schuldeisers van [gedaagde 1] zijn benadeeld.

Wetenschap van benadeling bij [gedaagde 1]

5.20.

Het derde vereiste is dat de schuldenaar bij het verrichten van de rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn.

Het standpunt van de curator inzake de wetenschap van benadeling

5.21.

Volgens de curator wist [gedaagde 1] op 18 juli 2013 of behoorde hij toen te weten van de benadeling van schuldeisers, gelet op de extreme rechtshandelingen die [gedaagde 1] sinds 2009 heeft bedacht en uitgevoerd, zoals onder meer diverse lange reeksen aan onttrekkingen voor tientallen miljoenen euro’s, gebruik van falsificaties in de zin van schaduwvarianten van overeenkomsten en het creëren van miljardenschulden aan gelieerde partijen die vervolgens direct zijn erkend. Hieruit volgt volgens de curator zelfs dat [gedaagde 1] doelbewust schuldeisers heeft benadeeld. Dit blijkt volgens de curator ook uit een interne notitie van [gedaagde 1] en uit de verklaring die de controller van het concern, de heer [naam 2], bij de FIOD heeft afgelegd.

5.22.

[gedaagde 1] had in de visie van de curator rekening moeten houden met de faillissementen, aangezien hij in 2009 voor miljarden een aanvullende schuldenlast voor [bedrijven] creëerde en hij tegelijkertijd vrijwel het gehele actief aan [bedrijven] onttrok.

5.23.

Gelet op de doelbewuste benadeling gecombineerd met het extreme karakter van de rechtshandelingen moest [gedaagde 1] volgens de curator vanaf 2009 rekening houden met substantiële privéaansprakelijkheden uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (zowel intern als extern) en terugbetalingsverplichtingen voor ten onrechte uit [bedrijven] aan hemzelf verrichte betalingen (uit hoofde van rekening-courant). [gedaagde 1] had niet alleen rekening moeten houden met bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW, maar ook met andere gronden voor privéaansprakelijkheid die geen referteperiode kennen zoals voornoemd artikel.

5.24.

De curator betwist dat [gedaagde 1] de rechtshandelingen heeft verricht in het kader van ‘estate planning’. Los daarvan heeft volgens de curator te gelden dat op zichzelf wellicht niet ongebruikelijke of onoorbare rechtshandelingen, wel onoorbaar en paulianeus kunnen zijn als zij in voornoemde context worden bezien.

Het standpunt van [gedaagden] inzake de wetenschap van benadeling

5.25.

[gedaagde 1] betwist dat hij wist of behoorde te weten dat hij schuldeisers zou benadelen met de rechtshandelingen uit juli 2013. Hij stelt zich op het standpunt dat hij op 18 juli 2013 geen rekening hoefde te houden met een faillissement van [bedrijven] , en met privéaansprakelijkheid. Er waren in die tijd namelijk geen privéschulden en het eerste faillissement werd pas meer dan drie jaar na 18 juli 2013 uitgesproken. Ook had [gedaagde 1] geen bestuurdersaansprakelijkheid te vrezen, aangezien de kredietopzegging van Rabobank in 2012 de belangrijkste oorzaak was van de faillissementen. De constructies van [gedaagde 1] in 2009 waren niet bekend bij Rabobank, dus dat was geen oorzaak van de faillissementen. Bovendien waren ze slechts in het leven geroepen als een beschermingsconstructie. Zoals ook uit de interne notitie van [gedaagde 1] blijkt, was het de bedoeling van [gedaagde 1] om een zo goed mogelijke onderhandelingspositie te creëren tegenover Rabobank en niet om Rabobank te benadelen.

5.26.

Daarnaast moeten in de visie van [gedaagden] besluiten in 2009 bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheidsrisico’s buiten beschouwing blijven, omdat de referteperiode van artikel 2:248 lid 6 BW van drie jaren op 18 juli 2013 voorbij was. Daar komt bij dat het toetsingskader van wetenschap van benadeling niet bij [gedaagde 1] bekend was en van hem als bestuurder ook niet de diepgaande juridische kennis van alle mogelijke acties en grondslagen voor privéaansprakelijkheden kan worden verlangd.

5.27.

Ook hoefde hij op 18 juli 2013 geen rekening te houden met een explosieve toename van de schuld door de door Rabobank gehanteerde woekerrente van 26,8% per jaar. Dit rentepercentage is in strijd met redelijkheid en billijkheid. Daar komt bij dat [gedaagde 1] en Rabobank in 2015 een voorovereenkomst hebben gesloten, gericht op een ‘zachte landing’ waarbij de resterende grondportefeuille gecontroleerd in een tijdsbestek van vijf tot tien jaar op de markt zou worden gebracht, waarbij [gedaagde 1] en Rabobank uitgingen van een te verdelen surplus opbrengst boven het obligo van Rabobank.

5.28.

De curator en rechterlijke colleges in andere procedures tegen [gedaagde 1] baseren hun oordeel dat [gedaagde 1] wetenschap had van benadeling op ‘hindsight bias’; er wordt vanuit kennis van het vervolg wetenschap aan [gedaagde 1] toegedicht die [gedaagde 1] op dat moment niet had en op basis van de hem beschikbare informatie ook niet kón hebben. Zo wist niemand in juni 2009 hoe de economische crisis zich verder zou ontwikkelen. Het verdiepen van de crisis tot in 2014 was op dat moment niet voorzienbaar, laat staan een faillissement in 2016 en een in 2023 uitgesproken privéaansprakelijkheid.

5.29.

[gedaagde 1] heeft in het kader van ‘estate planning’ de onroerende goederen overgedragen aan [gedaagde 2]. Hij wilde voorkomen dat bij zijn overlijden hoge successierechten moesten worden betaald, zijn kinderen daardoor in de problemen zouden kunnen komen c.q. in de verleiding zouden kunnen komen hun erfdeel op te consumeren. Estate planning is een maatschappelijk aanvaard fenomeen en niet ongebruikelijk in vermogende kringen. Van wetenschap van benadeling was daarbij geen sprake, aldus [gedaagde 1].

Het oordeel van de rechtbank inzake de wetenschap van benadeling

5.30.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] op 18 juli 2013 wist of behoorde te weten dat hij schuldeisers zou benadelen door de onroerende zaken te verkopen, juridisch te leveren en feitelijk over te dragen aan [gedaagde 2], en door daar vervolgens met [gedaagde 3] hypotheekrechten op te vestigen. Naar het oordeel van de rechtbank had [gedaagde 1] er op dat moment namelijk rekening mee kunnen en moeten houden dat hij op een later moment persoonlijk aansprakelijk zou worden gehouden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen, en dat schuldeisers van [bedrijven] bij onvoldoende verhaal zich zouden proberen te verhalen op het privévermogen van [gedaagde 1].

5.31.

Naar het oordeel van de rechtbank was op de datum dat de rechtshandelingen uit juli 2013 werden verricht (18 juli 2013), een faillissement van [bedrijven] met een tekort daarin met redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. De rechtbank onderschrijft het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2023 en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen dat [gedaagde 1] al in 2009, toen de herstructurering van [bedrijven] in gang werd gezet, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moet hebben voorzien dat [bedrijven] failliet zouden gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. Dat oordeel houdt in het kort het volgende in:

Het samenstel van de bouwclaimovereenkomst met de daaraan verwante rechtshandelingen leidde ertoe dat het actief van [bedrijven] afnam, terwijl de schulden van [bedrijven] door de aanvaarding van aansprakelijkheden wegens wanprestatie en de terugkoopovereenkomsten significant toenamen. Als de volle omvang van de gevolgen van het samenstel van transacties bij Rabobank bekend zou zijn geweest, inclusief alle aansprakelijkheden, zou Rabobank de financiering niet hebben voortgezet en zou [bedrijven] ook een acuut liquiditeitsprobleem hebben gehad, zoals zich dat ook na de opzegging door Rabobank van de financiering heeft voorgedaan. De activa die in [bedrijven] zijn achtergelaten en waar Rabobank zekerheden op had gevestigd, waren niet voldoende om de crediteuren van [bedrijven] , waaronder Rabobank, te voldoen. De berekeningen van [gedaagde 1] die tot een andere conclusie leiden, zijn op verkeerde uitgangspunten gebaseerd.

5.32.

De jaren hierna heeft [gedaagde 1] de door hem vanaf 2009 uitgevoerde constructie voortgezet. [gedaagde 1] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de financiële situatie van [bedrijven] op 18 juli 2013 als volgt was. Het krediet van Rabobank van € 125 miljoen was op dat moment al opgezegd en werd door Rabobank opgeëist. Er was bij het krediet van Rabobank sprake van een overstand van € 3,5 miljoen en een achterstand in de rentebetalingen van € 3 miljoen. Daarnaast zorgden beslagleggingen ervoor dat [bedrijven] opbrengsten van grondposities moest afdragen aan Rabobank. [bedrijven] had vrijwel geen verdiencapaciteit. De rechtszaak die Rabobank had aangespannen liep reeds op zijn einde, Vesteda vorderde € 16 miljoen van [bedrijven] , en Nebo Vastgoed B.V. vorderde miljarden euro’s (geraamd werd € 3,75 miljard) aan schadevergoeding en € 10 miljoen uit hoofde van een rekening-courantverhouding.

5.33.

Naar het oordeel van de rechtbank was de financiële situatie op 18 juli 2013 dus (nog steeds) dusdanig dat [gedaagde 1] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest voorzien dat [bedrijven] failliet zouden gaan en dat in een dergelijk faillissement een tekort zou zijn. Zelfs als men de renteboete van 26,8% per jaar buiten deze beschouwing laat, moest [gedaagde 1] daarmee rekening houden.

5.34.

[gedaagde 1] heeft zich in dit kader nog beroepen op de voorovereenkomst die hij met Rabobank in 2015 heeft gesloten, maar naar het oordeel van de rechtbank heeft hij niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld hoe deze overeenkomst uit 2015 invloed heeft kunnen hebben op de wetenschap die [gedaagde 1] had op 18 juli 2013. Ook de stelling van [gedaagde 1] dat niemand in juni 2009 wist hoe de economische crisis zich verder zou ontwikkelen, kan hem niet baten. [gedaagde 1] heeft immers zelf in 2009 voor miljarden een aanvullende schuldenlast voor [bedrijven] gecreëerd en tegelijkertijd onttrok hij het gehele actief aan [bedrijven] .

5.35.

[gedaagde 1] heeft niet betwist dat hij als feitelijk beleidsbepaler aan het stuur stond van de reorganisatie in 2009. Omdat toen al duidelijk was dat [bedrijven] insolvent was en failliet zou gaan, was [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank ervan op de hoogte dat met het samenstel van de bouwclaimovereenkomst en de daaraan verwante rechtshandelingen en de verstrekte zekerheden de schuldeisers van [bedrijven] zouden worden benadeeld – en dat hij als gevolg daarvan ook privé aansprakelijk zou zijn.

5.36.

Dat het zelfs de bedoeling van [gedaagde 1] was om schuldeisers van [bedrijven] , met name Rabobank, te benadelen, volgt ook uit de interne notitie van [gedaagde 1] en de verklaring van [naam 2] bij de FIOD. De interne notitie is volgens de curator geschreven na 16 maart 2015, wat [gedaagden] niet hebben betwist. Hierin heeft [gedaagde 1] onder meer geschreven dat er gereorganiseerd was “
willens en weten om de Rabobank van de huid te houden” en dat “
onze nadrukkelijke visie is, dat we dit het gedaan hebben om Rabobank van de huid te houden is, om haar credit base zo beperkt mogelijk te laten zijn”. Hieruit blijkt dat [gedaagde 1] wist dat het doel van de onttrekkingsconstructie (door [gedaagde 1] aangeduid als ‘structuurwijziging’) was om de verhaalsmogelijkheden van veruit de grootste crediteur, Rabobank, te beperken. Daarnaast heeft [naam 2] verklaard dat het [gedaagde 1]’ doel was om [bedrijf 2] (waar op dat moment vrijwel het gehele actief van [bedrijven] zich bevond) als lege huls achter te laten. Hieruit volgt dus onmiskenbaar dat [gedaagde 1] de bedoeling had om schuldeisers van [bedrijven] te benadelen.

5.37.

Naar het oordeel van de rechtbank was ook met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat schuldeisers van [bedrijven] bij onvoldoende verhaal zich zouden proberen te verhalen op het privévermogen van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] wist op 18 juli 2013 namelijk dat hij verschillende onrechtmatige handelingen had verricht, waarvoor hij nadien in privé aansprakelijk is gehouden. Niet alleen is [gedaagde 1] in privé aansprakelijk voor de vanaf 2009 opgezette en uitgevoerde constructie, maar ook voor diverse rechtshandelingen die hij in de jaren daarna (tot 18 juli 2013) heeft verricht, zoals volgt uit de vonnissen hiervoor onder 3.12 genoemd. Zo heeft [gedaagde 1] in de periode vanaf mei 2012 tot en met april 2016 (en dus ook tot 18 juli 2013) selectieve betalingen aan zichzelf verricht en heeft hij in mei 2012 een paulianeuze transactie verricht met betrekking tot een recreatieperceel. In 2011 en 2012 heeft [gedaagde 1] op onrechtmatige wijze [bedrijf 2] dividenduitkeringen van meer dan € 18 miljoen laten doen.

5.38.

Naar het oordeel van de rechtbank moest [gedaagde 1] op 18 juli 2013 dus wel degelijk geweten hebben dat hij in privé aansprakelijk zou worden gehouden door schuldeisers van [bedrijven] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatig handelen. Het verschuiven van privévermogen naar derden, zoals het overdragen van de onroerende zaken aan [gedaagde 2], past in dit beeld. [gedaagde 1] heeft verklaard dat het niet de bedoeling was schuldeisers te benadelen maar dat hij de rechtshandelingen uit juli 2013 enkel heeft verricht in het kader van ‘estate planning’. De rechtbank is echter van oordeel dat - ook indien estate planning een motief is geweest voor rechtshandelingen uit juli 2013 - hij moet hebben geweten dat hij door de onroerende zaken buiten zijn vermogen te brengen, schuldeisers zou benadelen. De vraag of estate planning een maatschappelijk aanvaard fenomeen is en of dit gebruikelijk is in vermogende kringen, doet er dus niet toe.

5.39.

Anders dan [gedaagde 1] meent, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] niet alleen rekening moest houden met bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 6 BW, maar ook met andere gronden voor privéaansprakelijkheid die geen referteperiode kennen. Bovendien zou deze referteperiode [gedaagde 1] ook niet kunnen baten, omdat [gedaagde 1] ook onrechtmatig heeft gehandeld binnen deze periode, zoals hiervoor is overwogen. Dat het toetsingskader van wetenschap van benadeling mogelijk destijds niet bekend was bij [gedaagde 1], maakt het voorgaande ook niet anders. Het is voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW namelijk geen vereiste dat de schuldenaar die de rechtshandelingen verricht ook bekend is met het toetsingskader van wetenschap van benadeling. Verder is ook niet vereist dat [gedaagde 1] bekend was met alle mogelijke acties en grondslagen voor privéaansprakelijkheden of dat [gedaagde 1] kon voorzien dat hij jaren later (in 2023) zou worden veroordeeld in privé.

5.40.

Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat aan het derde vereiste voor een beroep op artikel 3:45 BW, wetenschap van benadeling, is voldaan.

Wetenschap van benadeling bij de stichtingen

5.41.

Er is sprake van een vierde vereiste als het gaat om een rechtshandeling anders dan om niet. In dat geval moet ook de wederpartij van de rechtshandeling de wetenschap hebben van benadeling van schuldeisers. De curator heeft daartoe aangevoerd dat het goed verdedigbaar is dat de koop en overdracht de facto om niet zijn verricht, zodat dit vereiste in dit geval geen toepassing vindt. [gedaagde 1] is namelijk in de koopovereenkomst bij de beschikkingsbevoegdheid aangeduid als ‘schenker’ en de koopsom is niet betaald aan [gedaagde 1], maar voldaan door schuldvernieuwing. Daarnaast zijn volgens de curator ook de hypotheekrechten om niet verschaft; van enige schuldverhouding was namelijk geen sprake. Voor zover de wetenschap van de wederpartij van de betreffende rechtshandeling wel is vereist, is daar volgens de curator ook aan voldaan. De wetenschap van [gedaagde 1] als bestuurder met doorslaggevende zeggenschap in zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 3] kan namelijk aan ieder van deze stichtingen worden toegerekend.

5.42.

De rechtbank stelt als niet weersproken vast dat het verstrekken van hypotheekrechten aan [gedaagde 3] om niet is geschied. Dit betekent dat ook bij [gedaagde 3] geen wetenschap van benadeling is vereist bij de verkrijging van de hypotheekrechten.

5.43.

Ook voor wat betreft de koop, juridische levering en feitelijke overdracht van de onroerende zaken is de rechtbank het met de curator eens dat deze rechtshandelingen de facto om niet zijn verricht. De onroerende zaken zijn verkocht en overgedragen aan [gedaagde 2] zonder enige reële tegenprestatie. [gedaagde 1] heeft geen enkele betaling ontvangen voor de koopprijs. In de leveringsakte staat dat [gedaagde 2] - waarin [gedaagde 1] de doorslaggevende zeggenschap heeft - erkent een bedrag gelijk aan de koopprijs schuldig te zijn aan [gedaagde 1]. Hierbij is geen rentebepaling opgenomen of een eindtermijn of andere zekerheid bedongen voor [gedaagde 1]. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze schulderkentenis niet als reële tegenprestatie worden beschouwd. Niet vereist is dus dat [gedaagde 2] wetenschap had van de benadeling van schuldeisers. Zou echter wel de wetenschap van [gedaagde 2] vereist zijn, dan heeft te gelden dat de wetenschap van [gedaagde 1] als bestuurder met doorslaggevende zeggenschap van [gedaagde 2] worden toegerekend aan de stichting.

Conclusie

5.44.

Gelet op het voorgaande moeten de rechtshandelingen uit juli 2013 als paulianeus worden aangemerkt in de zin van artikel 3:45 BW en worden vernietigd. Daarom zal het onder i) gevorderde worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde dwangsommen. De rechtbank is van oordeel dat de curator daar geen belang meer bij heeft, omdat de rechtbank de curator zal machtigen om zelf de betreffende transacties en hypotheekvestigingen ongedaan te maken voor zover [gedaagden] dit niet binnen zeven dagen na dit vonnis zelf heeft bewerkstelligd. Nu het onder ii) gevorderde als subsidiaire vordering is ingesteld, behoeft deze vordering geen verdere bespreking.

Proceskosten

5.45.

[gedaagden] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator wordt begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

107,32

- griffierecht

€

2.626,00

- salaris advocaat

€

7.004,00

(2 punten × € 3.502,00)

- nakosten

€

163,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

9.900,32

5.46.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.47.

De proceskostenveroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

vernietigt het samenstel aan rechtshandelingen en elk van die rechtshandelingen afzonderlijk tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zoals neergelegd in de leveringsakte van 18 juli 2013 zowel voor zover die rechtshandelingen zien op de koop en verkoop, waaronder begrepen die ter zake de schuldvernieuwing, als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in deze akte genoemde onroerende zaken, alsmede van die tussen [gedaagde 2] en [gedaagde 3] leidend tot en neergelegd in de hypotheekakten van 18 juli 2013 en 24 juli 2013 zowel voor zover die rechtshandelingen zien op overeenkomsten tot hypotheekverstrekking als op de juridische vestiging van de hypotheken op de in die akten genoemde onroerende zaken,

6.2.

gebiedt [gedaagden] binnen zeven dagen na dit vonnis die transacties en hypotheekvestigingen ongedaan te maken en die ongedaanmaking in de registers te doen inschrijven,

6.3.

machtigt de curator om, bij het uitblijven van de onder 6.2 genoemde ongedaanmaking, de daarvoor vereiste teruglevering en de inschrijving daarvan in de openbare registers zelf te bewerkstelligen met bepaling dat dit vonnis krachtens artikel 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene(n) die tot de rechtshandeling gehouden is/zijn,

6.4.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de proceskosten van € 9.900,32, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 75,66 in geval van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover vanaf de achtste dag na de dag waarop het vonnis is gewezen tot en met de dag van algehele voldoening.

6.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Bos, mr. A. Smedes en mr. G.W.G. Wijnands en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2024.