ECLI:NL:RBOVE:2024:5899

• Datum uitspraak: 12 november 2024
• Publicatiedatum: 13 november 2024
• Zaaknummer: C/08/320206 / KG ZA 24-178
• Instantie: Rechtbank Overijssel
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: K.J. Haarhuis
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling van aanbestedingsprocedure voor inhuur van personeel via intermediair

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel op 12 november 2024 uitspraak gedaan in een kort geding dat was aangespannen door [eiser] B.V. tegen de Gemeente Deventer. De zaak betreft een aanbestedingsprocedure voor de inhuur van tijdelijk personeel via een intermediair. [eiser] B.V. heeft bezwaren geuit tegen de beoordelingsmethodiek die door de Gemeente is gehanteerd in het kader van het subgunningscriterium prijs. Volgens [eiser] voldoet deze methodiek niet aan de eisen van het aanbestedingsrecht, omdat deze niet deugdelijk zou zijn en niet zou leiden tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving.

De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de gekozen beoordelingsmethodiek niet in strijd is met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht. De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd, waarbij de economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de methodiek voldoende waarborgen biedt om te komen tot een gunning aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De vorderingen van [eiser] zijn afgewezen, en [eiser] is veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente.

De uitspraak benadrukt het belang van een zorgvuldige inrichting van aanbestedingsprocedures en de ruimte die aan aanbestedende diensten toekomt bij het vaststellen van gunningscriteria. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de Gemeente voldoende heeft gewaarborgd dat de gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, ondanks de bezwaren van [eiser].

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/320206 / KG ZA 24-178

Vonnis in kort geding van 12 november 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. S.C. Brackmann,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DEVENTER ,

zetelend te Deventer,

gedaagde partij,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met acht producties,

- de brief met vijf producties namens de Gemeente,
- de mondelinge behandeling van 29 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De beslissing samengevat

In de door de Gemeente georganiseerde aanbestedingsprocedure voor de inhuur van tijdelijk personeel via een intermediair heeft [eiser] bezwaren geuit tegen de in het kader van het subgunningscriterium prijs gehanteerde beoordelingsmethodiek. Het toepassen van deze methodiek betekent volgens [eiser] dat niet wordt voldaan aan de eisen die op grond van het aanbestedingsrecht worden gesteld: de methodiek moet worden aangepast voordat de aanbestedingsprocedure kan worden voortgezet en tot gunning kan worden overgegaan.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gekozen beoordelingsmethodiek niet in strijd is met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat het niet nodig is om in te grijpen in de aanbestedingsprocedure. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.

3. De achtergrond

3.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor 'Inhuur van personeel via een intermediair/broker', die op 6 juni 2024 is aangekondigd via Tenderned. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de uitvoering van de werkzaamheden ten aanzien van de werving, (voor)selectie en/of administratieve afhandeling van externe inhuur en de ondersteuning in het minimaliseren van (arbeids)rechtelijke risico’s. De raamovereenkomst heeft in beginsel een looptijd van 24 maanden, en kan tweemaal worden verlengd. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw 2012) van toepassing.

3.2.

Blijkens hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad wordt de economisch meest voordelige inschrijving bepaald op basis van het criterium “beste prijs-kwaliteitverhouding” aan de hand van de subgunningscriteria kwaliteit en prijs.

3.3.

[eiser] heeft vragen gesteld over voormelde beoordelingsmethodiek. Deze (en andere) vragen zijn door de Gemeente beantwoord in twee nota’s van inlichtingen. Daarbij heeft de Gemeente de beoordelingsmethodiek niet aangepast naar aanleiding van de vragen van [eiser] .

3.4.

Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer:

• de Aanbestedingsleidraad met de daarbij behorende bijlagen, waaronder
• de conformiteitenlijst en het prijzenblad
• de eerste nota van inlichtingen van 4 juli 2024
• de tweede nota van inlichtingen van 5 augustus 2024
• de concept-raamovereenkomst.

3.5.

Voor zover voor dit geding relevant staat in de Aanbestedingsleidraad:

2.5

Aard van de Opdracht

Opdrachtnemer brengt vraag en aanbod rond externe inhuur bij elkaar en vervult de rol van intermediair/broker. Opdrachtnemer stelt zich naar de Aanbestedende dienst op als strategisch partner en gaat op zoek naar geschikte kandidaten voor openstaande inhuuraanvragen. De, door tussenkomst van Opdrachtnemer, aan te bieden kandidaten kunnen zzp’ers zijn of medewerkers van andere ondernemingen, zoals advies- en detacheringsbureaus, maar geen kandidaten in dienst bij Opdrachtnemer.

(…). Ook is Opdrachtnemer van toegevoegde waarde als het gaat om het bepalen van passende uurtarieven, bijvoorbeeld door het doen van prijsvergelijkingen (benchmarks) en onderhandelingen om tot een marktconform tarief te komen. Ook de administratieve afhandeling van te plaatsen en geplaatste kandidaten verloopt via Opdrachtnemer.

In de dienstverlening wordt onderscheid gemaakt tussen aanvragen met werving en selectie en aanvragen zonder werving en selectie (enkel administratieve afhandeling):

1.
Met werving en selectie : Opdrachtnemer werft en (voor)selecteert per aanvraag de beste kandidaten (eventueel naast een kandidaat die de Aanbestedende dienst zelf aandraagt) en biedt deze aan, aan de Aanbestedende dienst. De Aanbestedende dienst kan ook verzoeken alle kandidaten die Opdrachtnemer werft voorgelegd te krijgen, waarbij de Aanbestedende dienst daaruit een selectie maakt. Indien de Aanbestedende dienst besluit een voorgestelde kandidaat daadwerkelijk in te huren, draagt Opdrachtnemer zorg voor de administratieve afhandeling van de plaatsing, inclusief de contractonderhandeling en prijsstelling, het contracteren van de kandidaat en het vrijwaren van juridische en financiële risico’s waarbij de Aanbestedende dienst zo minimaal mogelijk wordt belast en daarmee ontzorgd. Opdrachtnemer toetst en/of adviseert niet alleen, maar komt met concreet uitgewerkte voorstellen. (…)

2.5.3

Minimumeisen

De minimumeisen waaraan Opdrachtnemer gehouden is bij de uitvoering van de Opdracht, zijn opgenomen in de Aanbestedingsstukken, in het bijzonder in de Bijlage Conformiteitenlijst. Inschrijvers dienen zich hier, op straffe van uitsluiting, volledig en onvoorwaardelijk aan te conformeren. Met het indienen van een Inschrijving stemt de Inschrijver volledig en onvoorwaardelijk in met de in de Aanbestedingsstukken, inclusief de Bijlage Conformiteitenlijst, gestelde eisen, voorschriften en voorwaarden.

(…)

2.8

Werking van de raamovereenkomst

Een raamovereenkomst betekent dat de voorwaarden inzake te plaatsen Nadere opdrachten in meer of mindere mate zijn vastgelegd, maar nog geen (financiële) verplichtingen zijn aangegaan. Indien zich een daadwerkelijke, concrete behoefte voordoet bij Opdrachtgever dan kan hierin worden voorzien door Opdrachtnemer op basis van een Nadere opdracht. Enkele maar nog niet alle voorwaarden inzake Nadere opdrachten zijn vastgelegd in de Overeenkomst. Nadere opdrachten voor de inhuur van tijdelijk personeel via Opdrachtnemer kunnen op twee manieren tot stand komen:

1.
Met werving en selectie : Opdrachtgever plaatst een aanvraag bij Opdrachtnemer op basis waarvan de werving & (voor)selectie door Opdrachtnemer plaats zal gaan vinden. Vervolgens stelt Opdrachtnemer de (beste) kandidaten aan Opdrachtgever voor, op basis waarvan Opdrachtgever bepaalt met wie een gesprek plaats zal vinden. De Nadere opdracht komt pas tot stand zodra Opdrachtgever aan Opdrachtnemer schriftelijk heeft medegedeeld tot inhuren over te willen gaan.

(…)

Beoordeling van de Inschrijvingen: gunningscriterium

Als een Inschrijving niet op eerdere gronden is uitgesloten, dan wordt overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling van het aanbod van Inschrijver. De economisch meest voordelige Inschrijving wordt door de Aanbestedende dienst bepaald op basis van het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’. De Inschrijver achter de Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding krijgt de Opdracht in principe gegund.

4.1

Beoordelingsmethodiek- en procedure

In totaal zijn er
100.000 punten te behalen, verdeeld over de subgunningscriteria kwaliteit en prijs. (…)

[Afbeelding]

(…)

4.3.4

Onderdeel 2: Werving en (voor)selectie

Opdrachtgever wenst inzicht te krijgen in de werkwijze van Inschrijver van aanvraag tot plaatsing. Inschrijver dient aan te geven hoe hij de aanvraag van Opdrachtgever vertaalt naar een daadwerkelijke zoekopdracht. Inschrijver dient in zijn Inschrijving in ieder geval in te gaan op de volgende onderdelen:

De wijze waarop Inschrijver zich een beeld vormt van de behoefte van Opdrachtgever als het gaat om de tijdelijke plaatsing van een kandidaat en hoe hij Opdrachtgever ondersteunt bij het opstellen van een functieprofiel;

Hoe Inschrijver Opdrachtgever profileert richting de markt, zodat dit aanslaat bij kandidaten en rekening wordt gehouden met de aard van de organisatie;

Over welke mensen, middelen en werkwijzen, eventueel ondersteunt door middel van instrumenten, beschikt Inschrijver om succesvol
te werven (kandidaten vinden, bereiken en aanzetten om te reageren) en welke zet hij in voor Opdrachtgever. Inschrijver dient daarbij te omschrijven:

• Hoe zijn proces is ingericht;

• Wat het bereik is van Inschrijver en hoe hij waarborgt dat hij de juiste kandidaten bereikt;

• Hoe hij zorgt dat kwaliteit van het werven niet alleen van de persoonlijke kwaliteiten van de recruiter afhangt;

• De aanvragen zichtbaar worden in de markt en daarbij een passende mate van openbaarheid wordt betracht;

• Wat Inschrijver doet als respons uitblijft op een vacature;

• Hoe de communicatie met kandidaten vorm wordt gegeven.

4. Over welke mensen, middelen en werkwijzen, eventueel ondersteunt door middel van instrumenten, beschikt Inschrijver om succesvol
(voor) te selecteren (dus te kiezen wie hij het meest geschikt acht). Daarbij is met name van belang dat Inschrijver rekening houdt met zachte en harde criteria van Opdrachtgever, de kandidaten over de juiste competenties beschikken en passen bij Opdrachtgever, maar ook dat een marktconform tarief tot stand komt. Inschrijver dient daarbij te omschrijven:

• Hoe zijn (voor)selectieproces is ingericht;

• Hoe hij de passendheid van de kandidaat meet en aantoont (in termen van kwaliteit en prijs) naar Opdrachtgever (dus welke informatie overlegt Inschrijver over een kandidaat en hoe wordt dit gepresenteerd).

5. Hoe Inschrijver omgaat met herhalingsaanvragen.

Opdrachtgever zal de aanpak van Inschrijver beoordelen en daarbij o.a. kijken naar de mate waarin de aanpak in de ogen van de beoordelingscommissie succesvol zal zijn en zal leiden tot:

Het goed inleven in de behoefte van Opdrachtgever, zodat men met
de juiste vraag aan de slag gaat. Besteedt Inschrijver op systematische wijze aandacht aan de juiste aspecten?

Het passend (op de juiste plek) inzetten van mensen en doeltreffende middelen en werkwijzen waardoor
de juiste kandidaten worden bereikt en Opdrachtgever correct wordt geprofileerd;

Het inzetten van mensen en doeltreffende middelen en werkwijzen waardoor
de beste kandidaten worden aangeboden en in beeld worden gebracht of de kandidaten over de juiste kennis en competenties beschikken waarbij ook de marktconformiteit van het tarief objectief wordt onderbouwd;

Transparantie richting Opdrachtgever;

Efficiënte aanpak inzake herhalingsaanvragen.

4.5

Subgunningscriterium prijs

(…)

Inschrijver dient een maximale opslag per uur op te geven voor de totale dienstverlening inzake de werving (voor)selectie, administratieve afhandeling en het vrijwaren van risico’s rondom de plaatsing van een kandidaat. Het betreft een opslag per uur bovenop het overeengekomen tarief (incl. reiskosten) voor de daadwerkelijke inzet van de kandidaat zelf.

Het bedrag dat Inschrijver per uur ontvangt bij een plaatsing is afhankelijk van de inspanning die geleverd wordt. Inschrijver dient voor de volgende situaties een opslag per uur op te geven 1. Met werving en selectie en 2. Zonder werving en selectie (…) De opslag per situatie dient binnen een range te vallen. de range betreft:

Met werving en selectie: Minimaal € 1,50 (excl. btw) per uur en maximaal € 4,50 (excl. btw) per uur;

(…)

De opslagen worden gewogen. De gewogen opslag geldt enkel voor de offertevergelijking en de opslag per uur geldt als tarief voor de uitvoering van de Nadere opdrachten. De Inschrijver die inschrijft aan de onderkant van de range krijgt 100% van het maximumaantal te behalen punten. Inschrijver die inschrijft in het midden van de range krijgt 50% van het maximumaantal te behalen punten. Inschrijver die aan de bovenkant inschrijft krijgt 0% van de punten. Er vindt dus een recht evenredige verdeling plaats van de punten op basis van de lineaire verdeling op de range.

3.6.

In de Conformiteitenlijst is onder meer opgenomen:

7. Opdrachtnemer kan in beginsel
binnen 10 werkdagen na het verzenden van de aanvraag (met werving) door Opdrachtgever
minimaal 3 CV’s van passende en beschikbare kandidaten overleggen.

8. In het geval van spoed bij Opdrachtgever spant Opdrachtnemer zich tot het uiterste in om
binnen 5 werkdagen één of meerdere CV’s van passende en beschikbare kandidaten te overleggen. (…)

11. Met het oog op fingerende wet- en regelgeving dient een passende mate van openbaarheid betracht te worden bij het publiceren van aanvragen in de markt.

12. Opdrachtnemer dient volledig onafhankelijk te opereren en altijd de beste mensen aan te bieden, waarbij organisaties gelijke kansen hebben en geen organisaties bevoordeeld worden. Op het moment dat blijkt dat Opdrachtnemer in strijd met dit uitgangspunt handelt, is hij in verzuim met bijbehorende gevolgen. De Opdrachtnemer mag in ieder geval geen mensen aanbieden die bij hem (of bij de combinant, Derde of Onderaannemer) op de loonlijst staan en mag ook geen alternatieve vergoedingsconstructies zoals kick back fees toepassen. Het is ook niet toegestaan dat er meerdere tussenpersonen in de keten zitten, dus de kandidaat moet altijd rechtstreeks via Opdrachtnemer worden aangeboden. Hier kan enkel in uitzonderlijke gevallen met toestemming van Opdrachtgever van worden afgeweken, waarbij volledige transparantie moet worden gegeven. Een kandidaat die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij een bureau en vanuit dat bureau wordt aangeboden via Opdrachtnemer wordt gezien als rechtstreeks. Een zzp’er die via een ander bureau wordt aangeboden/getipt en waar dit bureau een vergoeding voor ontvangt wordt niet gezien als rechtstreeks. (…)

16. Opdrachtnemer geeft, indien Opdrachtgever dit wenst, aan Opdrachtgever inzage in alle aanbiedingen die zijn ontvangen.

17. Opdrachtgever beoordeelt de aangeboden kandidaten, waarbij de kwaliteit van de kandidaat en het aangeboden uurtarief in acht worden genomen. Opdrachtgever bepaalt binnen een redelijke termijn welke kandidaten voor één of meerdere gesprekken en eventueel een assessment worden uitgenodigd en koppelt dit aan Opdrachtnemer terug, waarna Opdrachtnemer de praktische zaken afstemt met de kandidaat. (…)

41. Opdrachtnemer dient minimaal één keer per jaar strategisch overleg te hebben met Opdrachtgever en minimaal éénmaal per halfjaar op tactisch niveau overleg te hebben om en zijn prestaties te evalueren alsmede zich op de hoogte stellen van ontwikkelingen, bijvoorbeeld komende inhuurbehoeften, tenzij uitdrukkelijk anders nader overeengekomen.

Indien Opdrachtgever hiertoe aanleiding ziet vindt op eerste verzoek van Opdrachtgever kosteloos additioneel overleg plaats op locatie van Opdrachtgever. Opdrachtnemer erkent dat uit hoofde van het beoogde strategisch partnerschap een proactieve houding mag worden verwacht.

42. Minimaal zeven dagen voorafgaand aan het overleg op tactisch niveau, rapporteert Opdrachtnemer digitaal aan Opdrachtgever over de achterliggende periode. In de rapportage dient minimaal te zijn vermeld:

a. aantal geplaatste personen en of sprake is geweest van werving door Opdrachtnemer of -gever;

b. functienaam en tarief;

c. aantal ontvangen aanvragen;

d. aantal voorgestelde kandidaten per aanvraag;

e. omzet en duur per periode per functie en per inhurende manager, en waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het all-inhuurtarief van de kandidaat zelf en de opslag van Opdrachtnemer;

f. eventuele bijzonderheden.

Deze opsomming is niet onuitputtelijk en kan in onderling overleg worden aangepast. Opdrachtnemer is bereid redelijke verzoeken tot wijziging c.q. uitbreiding van de managementrapportage, geuit door Opdrachtgever, kosteloos door te voeren. (…)

58. Het binnen de kaders van de Overeenkomst overeengekomen tarief is de enige vergoeding voor de door Opdrachtnemer te verrichten of in zijn Opdracht door derden te verrichten werkzaamheden. Opdrachtgever verplicht Opdrachtnemer om geen directe of indirecte kosten, daadwerkelijk of potentieel, eenmalig of structureel, in rekening te brengen bij een kandidaat of in voorkomend geval diens werkgever, hoegenaamd dan ook, die in welke vorm dan ook samenhangen met de potentiële of daadwerkelijke terbeschikkingstelling van betreffende persoon aan Opdrachtgever, waaronder ook begrepen wordt het niet opwerpen van enige barrière of het bedingen van zwaarder wegende voorwaarden dan voor Opdrachtnemer strikt noodzakelijk is om zijn verplichtingen jegens Opdrachtgever na te komen.

59. Opdrachtnemer mag geen extra inkomsten genereren anders dan de opslag welke Opdrachtgever betaalt. Het is dus niet toegestaan dat naast de opslag die in rekening wordt gebracht bij Opdrachtgever, een kandidaat of diens werkgever een fee afdraagt aan de tussenpersoon. (…)

3.7.

Naar aanleiding van een klacht in een andere aanbestedingsprocedure heeft de Commissie van Aanbestedingsexpert in Advies 659 onder meer overwogen:

4.8.11.

Wanneer twee inschrijvers verschillende fee's in de aanbesteding voor de raamovereenkomst hanteren, de één een hoge fee en de andere een lage fee, en beide scoren ze gelijk op kwaliteit, dan zal de inschrijver met de laagste fee de aanbesteding winnen. Dat is de logische uitkomst van de door aanbesteder gehanteerde beoordelingssystematiek. Echter, daarmee kan nog niet worden vastgesteld dat de winnende inschrijving voor wat betreft de uitvoering van de raamovereenkomst ook steeds de economisch meest voordelige inschrijving voor de onder de raamovereenkomst te gunnen overheidsopdrachten zal blijven aanbieden. Dat komt doordat het uurtarief in de beoordelingssystematiek niet is meegenomen en de bandbreedtes dusdanige prijsmarges bieden die, zo komt het de Commissie voor en is door aanbesteder niet weersproken, aanmerkelijk hoger zijn dan de hoogte van de fee's. Daardoor kan niet op voorhand worden vastgesteld dat degene die op basis van de gehanteerde beoordelingsmethodiek de economisch meest voordelige inschrijver lijkt te zijn, in de uitvoering ook daadwerkelijk de economisch meest voordelige inschrijver voor de onder de raamovereenkomst te gunnen overheidsopdrachten zal zijn. Een beoordelingssystematiek die ertoe leidt dat de opdracht bij gelijke kwaliteit wordt gegund aan een (in potentie) duurdere inschrijving, is niet in overeenstemming met het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

4. Het geschil

4.1.

[eiser] vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. de Gemeente te gebieden de uitvoering van de aanbestedingsprocedure voor 'Inhuur van personeel via een intermediair/broker' op te schorten en opgeschort te houden, en

b. de Gemeente te gebieden het financiële criterium aan te passen, zodat het deugdelijk is en voldoet aan de eisen die het aanbestedingsrecht daaraan stelt, en

c. de Gemeente te gebieden de inschrijvers te informeren over het aangepaste financiële criterium, een rectificatie te publiceren en de aanbestedingsprocedure voort te zetten, waarbij inschrijvers conform de wettelijk voorgeschreven termijnen de gelegenheid krijgen om vragen te stellen, hun inschrijving voor te bereiden en in te dienen, mits de Gemeente de opdracht nog wenst te verstrekken,

met veroordeling van de Gemeente te veroordelen in de kosten en nakosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[eiser] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.

Uit de toepasselijke wet- en regelgeving en aanbestedingsrechtelijke beginselen volgt dat een aanbestedende dienst gunningscriteria moet vaststellen, die resulteren in de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving (hier: de beste prijs­ kwaliteitverhouding). Daarvan is bij deze aanbesteding geen sprake. Het criterium “prijs” is weliswaar onderdeel van de beoordeling van de inschrijvingen, maar omdat in de door de Gemeente gehanteerde methodiek alleen wordt gekeken naar de opslag die de broker in rekening brengt, wordt slechts een deel van de relevante kosten bij de beoordeling en de gunning betrokken. Ten onrechte wordt geen rekening gehouden met het uurtarief van de kandidaat, terwijl dit tarief het grootste deel van de totale kosten bepaalt. Dit uurtarief staat niet vast, maar komt tot stand door onderhandelingen van de opdrachtnemer met de kandidaat en hoeft hier niet binnen bepaalde, door de Gemeente vastgestelde bandbreedtes te vallen. Nu een belangrijke component van de prijs geen rol speelt bij de gunning, bevat de aanbestedingsprocedure een fundamenteel gebrek en is sprake van een onrechtmatig gunningscriterium. De Gemeente mag niet op basis van een dergelijke aanbestedingsprocedure de opdracht gunnen.

4.3.

De Gemeente voert verweer. De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in haar vordering, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

spoedeisend belang

5.1.

[eiser] heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. De aard van de vordering brengt dit met zich.

toetsingskader

5.2.

Op grond van artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 draagt de aanbestedende dienst zorg voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.

Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 (EK 2011-2012, 32440, C, p.10) komt naar voren dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs moet inkopen. Inschrijvers moeten op enigerlei wijze met elkaar kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste keuze is.

Dit correspondeert met artikel 2.114 Aw 2012, waarin is vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Aan de aanbestedende dienst die bij haar gunning het EMVI-criterium hanteert, komt een ruime beleidsvrijheid toe bij de invulling van de gunningscriteria, mits toepassing van de criteria leidt tot gunning aan de inschrijver met de EMVI. Daarbij past een terughoudende toetsing door de rechter.

5.3.

Met inachtneming van deze voorschriften is het aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoeveel onderling relatief gewicht zij aan de te beoordelen aspecten kwaliteit en prijs wil toekennen. Het staat de aanbestedende dienst dus vrij om aan het ene subcriterium (substantieel) meer gewicht toe te kennen dan aan het andere subcriterium. Er bestaat geen (wettelijke) regel die bepaalt welke onderlinge verhouding daarbij in zijn algemeenheid nog acceptabel is. Voorwaarde hierbij is wel dat prijs en kwaliteit beide deel uitmaken van het gunningscriterium en dat de procedure leidt tot gunning aan de inschrijver met de EMVI.

voldoet de aanbestedingsprocedure aan de daaraan te stellen eisen?

5.4.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de door [eiser] aangevoerde bezwaren alleen betrekking hebben op het subgunningscriterium prijs voor de dienstverlening met werving en selectie.

5.5.

Het gaat in deze zaak in de kern om de beantwoording van de vraag of de Gemeente een onrechtmatig subgunningscriterium prijs hanteert, omdat toepassing van het gehanteerde criterium niet, of slechts bij toeval, leidt tot gunning van de opdracht aan de inschrijver die de EMVI, hier gedefinieerd als beste prijs-kwaliteitverhouding, biedt. Volgens [eiser] is sprake van een fundamenteel gebrek, nu het uurtarief van de kandidaat geen rol speelt bij de gunning. Er wordt immers enkel gekeken naar de door de broker in rekening gebrachte opslag, waarbij de Gemeente aan één broker op basis van een te sluiten raamovereenkomst alle nadere opdrachten wil gunnen voor de werving en (voor)selectie en/of administratieve afhandeling van de externe inhuur van personeel.

5.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat de door de Gemeente gehanteerde methodiek ertoe leidt dat, in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, niet aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt gegund.

5.7.

Vast staat dat in de uitvoeringsfase, dat wil zeggen bij de uitvoering van de nadere opdrachten die de gemeente in het kader van de raamovereenkomst zullen worden verstrekt, geen sprake meer is van meerdere brokers die elk kandidaten tegen een zo gunstig mogelijk uurtarief aanbieden. De Gemeente heeft echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter afdoende gewaarborgd dat dit er niet toe leidt dat de gunning niet plaatsvindt op basis van het criterium “beste prijs-kwaliteitverhouding”. Daarbij is van belang dat met het uurtarief van een kandidaat, dat ten tijde van deze aanbesteding nog niet vaststaat, weliswaar geen rekening wordt gehouden in het subgunningscriterium prijs, maar wel anderszins.

5.8.

In het kader van het kwalitatieve gunningscriterium ‘Werving en (voor)selectie’ (dat voor 15% meetelt) beoordeelt de Gemeente wat de toegevoegde waarde van de broker is als het gaat om het bepalen van passende uurtarieven, bijvoorbeeld door het doen van prijsver-gelijkingen (benchmarks) en onderhandelingen om tot een marktconform tarief te komen. Verder wordt beoordeeld over welke mensen, middelen en werkwijzen een broker beschikt om de juiste kandidaten te werven en te selecteren, waarbij passendheid van een kandidaat moet worden aangetoond in termen van kwaliteit en prijs en de marktconformiteit van het uurtarief objectief moet worden onderbouwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt dit uit de paragrafen 2.5 en 4.3.4 van de Aanbestedingsleidraad, zoals hiervoor onder 3.5. aangehaald.

5.9.

Ter zake van het kwalitatieve subgunningscriterium ‘Administratieve afhandeling en advisering’ (dat voor 25% meetelt) beoordeelt de Gemeente onder meer de wijze waarop de broker de Gemeente ontzorgt als het gaat om het bereiken van overeenstemming met de kandidaat over de voorwaarden en de mate waarin en wijze waarop zij geïnformeerd wordt. Onder die voorwaarden valt volgens de Gemeente ook prijs. Hoewel het element “prijs” niet met zoveel woorden in paragraaf 4.3.5 van de Aanbestedingsleidraad staat benoemd, volgt het belang daarvan in dit kader naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de opzet van de opdracht, waarbij de broker een passende kandidaat in termen van kwaliteit en prijs aan de Gemeente dient te presenteren. Zoals hiervoor onder 5.8. al is geoordeeld, valt onder prijs uitdrukkelijk ook het door de broker met de kandidaat uit te onderhandelen uurtarief.

5.10.

In het kader van het kwalitatieve subgunningscriterium ‘Interview’ (dat voor 25% meetelt) worden de door de broker in te zetten recruiter en accountmanager beoordeeld. De Gemeente beoordeelt of zij over de kennis, expertise en faciliteiten voor het inhuren van personeel beschikken om de opdracht in de praktijk tot een succes te maken en daarbij van toegevoegde waarde te zijn. In het licht van het feit dat de broker ervoor dient te zorgen dat passende, marktconforme uurtarieven tot stand komen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er bij de beoordeling van de recruiter en accountmanager ook wordt gekeken of zij in staat zijn uit de markt de kandidaten met de beste prijs-kwaliteitverhouding op te halen en aan de Gemeente voor te leggen. Ook hier maakt dus het uurtarief (impliciet) onderdeel uit van de beoordeling die mede aan de hand van het prijscriterium leidt tot het gunnen aan één van inschrijvende brokers.

5.11.

Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente, anders dan [eiser] stelt, de aanbestedingsprocedure zo heeft ingericht dat niet alleen de opslag van de broker, maar ook de kwaliteit van de broker om een zo gunstig mogelijk uurtarief bij geschikte kandidaten te bedingen een rol speelt bij de gunningsbeslissing.

5.12.

[eiser] stelt verder dat het de na de gunning als enige overgebleven broker is die bepaalt welke kandidaten tegen welke financiële voorwaarden aan de Gemeente worden voorgelegd. Daarmee ligt het gevaar op de loer dat niet de kandidaat wordt voorgelegd met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Brokers hebben immers niet allen dezelfde kandidaten in hun netwerk om daaruit een selectie te maken en kandidaten zijn niet voor elke broker tegen dezelfde (financiële) voorwaarden beschikbaar. [eiser] wijst erop dat een broker succesvol is omdat hij andere en meer kandidaten weet te vinden, omdat hij in staat is om met kandidaten te onderhandelen en te komen tot gunstiger voorwaarden en omdat hij in staat is kandidaten aan zich te binden. Door het uurtarief van de kandidaat geen onderdeel te laten zijn van de beoordeling van de inschrijving, wordt een wezenlijk element bij de uitvoering van de opdracht en dus voor het bepalen van de beste prijs-kwaliteitverhouding niet bij de aanbesteding betrokken. Daardoor gunt de Gemeente de opdracht dus niet per definitie aan de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

5.13.

De Gemeente heeft er naar eigen zeggen bewust voor gekozen om niet te werken met een concreet uurtarief voor kandidaten, maar met een beoordeling van de kwaliteit van de broker om te zijner tijd een zo gunstig mogelijk uurtarief bij een geschikte kandidaat te kunnen bedingen. De Gemeente kan nu nog niet goed inschatten welke functie zij gedurende de looptijd van de raamovereenkomst wanneer zal moeten invullen, welke functie-eisen dan gesteld zullen worden en over hoeveel ervaring een kandidaat zal moeten beschikken. Omdat de prijs en de kwaliteit van de in te huren medewerker communicerende vaten zijn en ook schaarste op de arbeidsmarkt te zijner tijd bij de invulling van een functie een rol kan spelen, is het nu al vastleggen van een uurtarief in de visie van de Gemeente geen optie.

5.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente het gebrek aan een vastgelegd uurtarief (binnen een bandbreedte) voor kandidaten deugdelijk ondervangen door de kwaliteiten van de broker om te zijner tijd, in het kader van nadere opdrachten, een goed uurtarief te kunnen bedingen, mee te laten wegen bij de keuze voor en de gunning aan een broker. Dat het uurtarief zowel in de fase van de gunning aan de broker als in de fase van uitvoering, waarbij in het kader van een nadere opdracht de beste kandidaat wordt gezocht, wel degelijk een rol speelt, wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter door [eiser] miskend, dan wel onvoldoende erkend. Daarbij komt dat de Gemeente niet op zoek is en ook niet hoeft te gaan naar de goedkoopste kandidaat, maar naar de beste kandidaat tegen een marktconform tarief.

5.15.

Om te voorkomen dat de na de gunning als enige overgebleven broker misbruik maakt van zijn positie, heeft de Gemeente waarborgen ingebouwd in de vorm van eisen die zijn neergelegd in de conformiteitenlijst, waaraan de broker zich dient te conformeren. De in dit kader relevante punten uit die conformiteitenlijst zijn onder 3.6. weergegeven. Het klopt dat, zoals [eiser] stelt, de broker in het kader van onderhandelingen met de kandidaat veel invloed heeft op de hoogte van het uurtarief waarvoor zij die aan de Gemeente aanbiedt en dat het uurtarief van de kandidaat de grootste prijsbepalende factor is, en niet de opslag van de broker. Maar anders dan [eiser] suggereert, heeft de broker er naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de door de Gemeente gehanteerde methodiek geen belang bij kwalitatief mindere kandidaten of kandidaten tegen een (te) hoog uurtarief aan te bieden. De broker profiteert immers niet van een hoger uurtarief omdat zijn opslag niet bestaat uit een percentage over het uurtarief, maar uit een vast bedrag en omdat het hem verboden is om naast die opslag inkomsten te genereren door bijvoorbeeld een aan de broker af te dragen fee in rekening te brengen bij de kandidaat of zijn werkgever. Dat belang is er voorts niet omdat de Gemeente actief toeziet op het presteren van de broker. In dat kader vindt op vaste momenten, maar op verzoek van de Gemeente zo nodig ook tussentijds ingelast tactisch en strategisch overleg tussen de Gemeente en de broker plaats waarin ook de van de broker verwachte pro-actieve houding tegen het licht wordt gehouden. In het kader van dat overleg moet de broker de Gemeente vooraf informatie verschaffen over onder meer het aantal geplaatste personen, het aantal voorgestelde kandidaten per aanvraag en de omzet, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het all-inhuurtarief van de kandidaat zelf en de opslag van de broker en eventuele bijzonderheden. Verder geldt dat als het de Gemeente blijkt dat de broker bijvoorbeeld kandidaten van te weinig kwaliteit of tegen een te hoog uurtarief aanbiedt, het de Gemeente vrijstaat om niet in zee te gaan met de aangedragen kandidaten. In dat geval ontvangt de broker ook geen opslag. Dit is op zichzelf al een prikkel voor de broker om zo goed mogelijk werk te leveren.

Dat de broker aan wie gegund wordt gelet op zijn kwaliteiten het best in staat moet worden geacht voor de Gemeente de beste kandidaten te vinden en om daarbij ook nog een goed uurtarief uit te onderhandelen, is in concurrentie tijdens de gunningsfase al beoordeeld.

5.16.

[eiser] heeft tot slot ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een onrechtmatig gunningscriterium verwezen naar advies 659 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Daaruit blijkt volgens haar dat de beoordelingsmethodiek van de Gemeente slechts bij toeval zal leiden tot selectie van de inschrijver met de EMVI, omdat het uurtarief van de kandidaten niet in die methodiek is meegenomen.

Vooropgesteld moet worden dat een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts niet bindend is, maar wel relevant kan zijn. Een dergelijk advies is relevant voor zover de feiten en omstandigheden in de zaak waarop dat advies betrekking heeft, gelijk zijn aan de feiten en omstandigheden die aan de orde zijn in de te beoordelen zaak. De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat in de zaak die speelde bij de Commissie de broker zelf de ruimte had om te bepalen welke kandidaat hij aanbood binnen de door de aanbesteder gestelde bandbreedte van uurtarieven. Hier heeft de broker deze keuze niet. Hij is verplicht de inhuuropdracht voor de hele markt open te stellen en de drie beste passende kandidaten (dus economisch meest voordelige beschikbare kandidaten) voor te leggen. Het is de Gemeente die de daadwerkelijk economisch meest voordelige kandidaat kiest. Anders dan in de zaak van [eiser] het geval is, kon de broker in de zaak die speelde bij de Commissie verdienen op de kandidaat zelf. Hier kan de broker niet een laag opslagtarief compenseren met een hoog uurtarief dat niet meeweegt. De zaken verschillen verder van elkaar doordat in de zaak van [eiser] de broker enkel tussenpersoon is en enkel de opslag verdient, terwijl in de zaak bij de Commissie de kandidaat in dienst was bij de broker. In die aanbesteding was het voldoende als het uurtarief binnen de bandbreedte lag. Niet relevant was dus of het uurtarief wel marktconform was.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat, ook indien bij het subgunningscriterium prijs wel rekening zou worden gehouden met een door de Gemeente vastgesteld uurtarief per functie (binnen een bepaalde bandbreedte), dat (net als in het onderhavige geval) geen garantie is dat de uiteindelijk door de Gemeente voor de broker en kandidaat te betalen prijs de economisch meest voordelige prijs is. Een dergelijke garantie valt immers bij voorbaat niet te geven, nu de economisch meest voordelige prijs slechts kan worden bepaald door op het moment van openstelling van een vacature alle brokers te vragen een kandidaat aan te dragen en dan pas een keuze uit het aanbod te maken.

5.17.

In dit stadium van de aanbestedingsprocedure, dat voorafgaat aan de daadwerkelijke gunning, kan de inrichting van de procedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter de aan te leggen (marginale) toets der kritiek doorstaan. In de geschetste omstandigheden en gezien de door de Gemeente in de aanbestedingsprocedure gestelde voorwaarden, biedt de door de Gemeente opgestelde procedure voldoende waarborgen om te komen tot gunning aan een inschrijver met de EMVI.

beroep op artikel 2.142 Aw

5.18.

Ter zitting heeft [eiser] zich er nog op beroepen dat de Gemeente in strijd handelt met artikel 2.142 Aw, dat bepaalt dat als een raamovereenkomst is gesloten met een enkele ondernemer de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten worden gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden.

[eiser] stelt dat de beoordeling van kandidaten door de Gemeente en het uurtarief van de kandidaat niet zijn opgenomen in de raamovereenkomst en dat alle voorwaarden voor de te plaatsen nadere opdrachten, namelijk de eisen aan de kandidaten en de manier waarop de Gemeente een kandidaat (niet) selecteert, pas bij de uitvoering worden bepaald.

Het beroep van [eiser] op artikel 2.142 Aw slaagt niet. De voorzieningenrechter stelt voorop dat er nog slechts een concept-raamovereenkomst is. Vaststaat dat in artikel 2.4. van de concept-raamovereenkomst is bepaald dat de aanbestedingsstukken onderdeel uitmaken van de overeenkomst en als bijlagen zijn bijgevoegd. Dat betekent dat de in deze stukken genoemde voorwaarden en bepalingen omtrent de manier waarop de Gemeente kandidaten selecteert onverkort van toepassing zijn in de uitvoeringsfase. De aan de kandidaat te stellen functie-eisen en het uurtarief betreffen de concrete uitvraag en kunnen pas op het moment van die aanvraag bepaald worden. Welke kandidaat economisch het meest voordelig is, kan immers pas worden beoordeeld op het moment dat een vacature moet worden ingevuld, omdat pas dan zal blijken welke kandidaten tegen welke tarieven beschikbaar zijn.

conclusie

5.19.

Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, ziet de voorzieningenrechter geen reden om in te grijpen in de aanbestedingsprocedure. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen.

proceskosten

5.20.

[eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Gemeente worden begroot op:

- griffierecht

€

688,00

- salaris advocaat

€

1.107,00

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

totaal

€

1.973,00

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

wijst de vorderingen van [eiser] af,

6.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024.