Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/316048 / KG ZA 24-130
Vonnis in kort geding van 21 oktober 2024
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOPPA ZORG B.V.,
gevestigd te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HELIOS KIND & JEUGD B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
eiseressen,
advocaten mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. M.M.J.M. van Helvoirt te Arnhem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
SAMENTWENTE/GGD TWENTE,
zetelend te Enschede,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BORNE,
zetelend te Borne,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DINKELLAND,
zetelend te Denekamp,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ENSCHEDE,
zetelend te Enschede,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HAAKSBERGEN,
zetelend te Haaksbergen,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HELLENDOORN,
zetelend te Hellendoorn,
8.
GEMEENTE HENGELO (O),
GEMEENTE HENGELO (O),
wonende te Hengelo (O),
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LOSSER,
zetelend te Losser,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDENZAAL,
zetelend te Oldenzaal,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TUBBERGEN,
zetelend te Tubbergen,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TWENTERAND,
zetelend te Vriezenveen,
15. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIERDEN,
zetelend te Wierden,
gedaagden,
advocaten mrs. R. Blom en K.T. Schipper te Enschede.
Partijen zullen hierna Doppa en Helios en SamenTwente (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
In het verloop van de procedure zijn de volgende stukken gewisseld:
- de dagvaarding, de akte inbrengen producties en de akte nadere producties van de zijde van Doppa en Helios;
- de conclusie van antwoord met producties van de zijde van SamenTwente;
Op 7 oktober 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben daarbij spreekaantekeningen overgelegd en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat op zitting besproken is.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2.Waar gaat het over?
Dit kort geding gaat over de inkoop van jeugdhulp door SamenTwente met betrekking tot het perceel Ambulant, percelen 3 (Behandeling individueel) en 5 (Medicatiecontrole). De startdatum van de contracten met zorgaanbieders is 1 januari 2025. Doppa en Helios bieden jeugdhulp, zijn momenteel gecontracteerd om zorg te verlenen in de Twentse gemeenten en willen die zorg graag in 2025 blijven doen. Zij hebben zich daarom ingeschreven op de door SamenTwente georganiseerde inkoopprocedure. Volgens Doppa en Helios zijn de tarieven die SamenTwente heeft vastgesteld echter niet reëel. Ook kunnen zij zich niet verenigen met de voorwaarde uit het voorliggende contract die de gang naar de overheidsrechter afsnijdt. Volgens SamenTwente zijn de in haar opdracht door de heer [naam] vastgestelde tarieven wel reëel. Zij zijn kostendekkend voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder.
Om te voorkomen dat zij moeten contracteren tegen lagere tarieven dan reëel en tegen een disproportionele voorwaarde leggen Doppa en Helios hun bezwaren in deze procedure aan de voorzieningenrechter voor. De voorzieningenrechter acht de bezwaren van Doppa en Helios deels gegrond en deels ongegrond en wijst een deel van het gevorderde toe. Hij zal zijn beslissing hieronder verder toelichten.
3.De feiten
3.1.
Doppa en Helios zijn zorgaanbieders en bieden op dit moment jeugdhulp in de Twentse gemeenten. De huidige contracten lopen af op 31 december 2024.
3.2.
De gemeenten zijn verantwoordelijk voor de uitvoering van de Jeugdwet. SamenTwente is een samenwerkingsverband van veertien Twentse gemeenten. Zij hebben de zorgverlening in het kader van de Jeugdwet uitbesteed aan zorgaanbieders, waaronder Doppa en Helios.
3.3.
SamenTwente heeft, met het oog op de afloop van de contracten, een zogenaamde inkoopprocedure voor de inkoop van onder meer jeugdhulp georganiseerd. Het betreft een toelatingsprocedure, dat is een semi-open house procedure die uit twee fases bestaat: een hoofdtender (eerste fase) en de subtenders 'Ambulant' en 'Wonen en Verblijf (tweede fase). Iedere zorgaanbieder die aan de vereisten voldoet, komt in aanmerking voor een contract. Het gaat in dit kort geding alleen om de inkoop van jeugdhulp in het kader van de subtender Ambulant, specifiek de Percelen 3 (Behandeling Individueel) en 5 (Medicatiecontrole).
3.4.
SamenTwente heeft een marktconsultatie gehouden op 28 juni 2023. Daaraan voorafgaand konden zorgaanbieders via Mercell alvast vragen stellen, op welke vragen SamenTwente heeft geantwoord. Doel van de marktconsulatie was om in gesprek te gaan over de voorwaarden voor en de tarieven van de inkoop in het segment Ambulant vanaf 2025.
3.5.
Op 19 juni 2023 heeft SamenTwente aangekondigd een tarievenonderzoek te zullen laten verrichten door [naam] . Zorgaanbieders, waaronder Doppa en Helios, zijn verzocht om aan het onderzoek mee te werken door in een format gegevens in te vullen.
3.6.
Doppa en Helios zijn aanwezig geweest bij de marktconsultatie op 28 juni 2023.
3.7.
In juli 2023 hebben Doppa en Helios aan SamenTwente kenbaar gemaakt dat het format niet geschikt is voor vrijgevestigden zoals zij. SamenTwente heeft daarop gereageerd en hen verzocht alsnog gegevens aan te leveren voor het tarievenonderzoek.
3.8.
Doppa heeft bij e-mail van 3 september 2023 aan SamenTwente bericht dat het niet mogelijk is gebleken om de voor het tarievenonderzoek gevraagde gegevens aan te leveren, omdat er sprake is van te veel variabele factoren in haar organisatie die niet aansluiten bij het format, waardoor het te ingewikkeld is om de gevraagde getallen te kunnen genereren.
3.9.
Helios heeft bij e-mail van 11 september 2023 aan SamenTwente bericht dat zij niet zal deelnemen aan het tarievenonderzoek door gegevens aan te leveren, omdat het gaat om gevoelige informatie en het voor Helios (als vrijgevestigde) veel extra werk betekent.
3.10.
Op 2 oktober 2023 heeft een tweede marktconsultatie plaatsgevonden. Het doel van deze marktconsultatie was tweeledig: informeren over de stand van zaken en op inhoud in gesprek gaan met belangstellende partijen, waarbij de opgedane kennis als input zou worden meegenomen bij de verdere invulling van de inkoop van jeugdhulp.
3.11.
Op 16 oktober 2023 heeft SamenTwente de uitkomsten van het tarievenonderzoek van [naam] gepresenteerd aan de zorgaanbieders.
3.12.
Bij brief van 22 oktober 2023 heeft Doppa haar bezwaren tegen de concepttarieven geuit en diverse vragen gesteld over de uitkomst van het tarievenonderzoek van [naam] .
3.13.
Op 14 november 2023 heeft een verdiepend gesprek plaatsgevonden, waarbij naast Doppa en Helios drie andere (vrijgevestigde) zorgaanbieders aanwezig waren. Daarin is met hen afgesproken dat SamenTwente hen zal berichten hoe vrijgevestigden hun gegevens voor het onderzoek kunnen aanleveren. Op 28 november 2023 heeft SamenTwente een door hen in te vullen excel-sheet aan hen gestuurd, met als reactiedatum uiterlijk 11 december 2023.
3.14.
Helios heeft bij e-mail van 8 december 2023 het door haar ingevulde format geretourneerd aan SamenTwente.
3.15.
Bij e-mail van 11 december 2023 heeft Doppa SamenTwente bericht dat de gestelde reactietermijn van 11 december 2023 voor haar onhaalbaar is.
3.16.
Op 12 december 2023 heeft wederom een verdiepend gesprek plaatsgevonden tussen dezelfde vrijgevestigden (als op 14 november 2023) en SamenTwente, dit keer om de uitkomst van de gevraagde gegevens te bespreken.
3.17.
Op 13 december 2023 heeft weer een gesprek plaatsgevonden tussen Doppa en SamenTwente, waarin Doppa aan SamenTwente onder meer te kennen heeft gegeven dat haar financiële continuïteit op het spel staat en dat de concepttarieven, gebaseerd op het onderzoek van [naam] , ontoereikend (lees: te laag) zijn.
3.18.
Op 18 december 2023 heeft SamenTwente de planning voor haar inkoopprocedure jeugdhulp bekend gemaakt.
3.19.
Op 15 januari 2024 heeft SamenTwente wederom een marktconsultatie gehouden, waarin zij onder meer de tariefdifferentiatie binnen ‘Behandeling Individueel’ toegelicht heeft. Zij heeft zorgaanbieders uitgenodigd om (uiterlijk 22 januari 2024) vragen te stellen over de opgestelde conceptbestekken.
3.20.
Bij het zorgproduct ‘Behandeling Individueel’ heeft SamenTwente een verdeling gemaakt in zes subtarieven, waaronder ‘Behandeling individueel C’ met het tarief € 1,96 per minuut en ‘Behandeling individueel D’ met het tarief € 2,11 per minuut. Voor perceel 3 tariefgroep D geldt als voorwaarde dat zorgaanbieders ook perceel 5 (Medicatiecontrole met het tarief € 2,41 per minuut) moeten binnenhalen.
3.21.
Doppa en Helios hebben, mede namens andere zorgaanbieders, op 22 januari 2024 diverse vragen ingediend via Mercell.
Daarin hebben zij onder meer gevraagd om een onderbouwing van de tariefonderdelen en de onderliggende componenten.
3.22.
De hoofdtender is op 8 februari 2024 digitaal via Mercell gepubliceerd.
3.23.
Doppa en Helios zijn in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen (over de hoofdtender) in twee inlichtingenrondes, waarbij de opmerking is geplaatst dat vragen over de tarieven en de zorgproducten bewaard moeten blijven voor de subtender. Doppa en Helios hebben onder meer gevraagd naar de reden dat in artikel 22 van de overeenkomst de gang naar de gewone rechter wordt uitgesloten. Zij kunnen zich daar niet mee verenigen.
3.24.
Zorgaanbieders dienden zich uiterlijk 1 april 2024 aan te melden voor de hoofdtender van de toelatingsprocedure. Doppa en Helios hebben zich aangemeld, zijn toegelaten tot de subtender Ambulant en komen in aanmerking voor een contract.
3.25.
De definitieve tarieven zijn voor perceel 3 vastgesteld op € 1,96 per minuut voor Behandeling individueel C, € 2,10 per minuut voor behandeling individueel D en voor perceel 5 op € 3,21 per minuut.
3.26.
Doppa en Helios hebben op 12 juni 2024 de dagvaarding voor dit kort geding laten betekenen aan SamenTwente.
4.De vorderingen
4.1.
Doppa en Helios vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, SamenTwente:
primair:
I. gebiedt om een reëel tarief vast te stellen voor perceel 3 (Behandeling Individueel), althans voor tarieven C en D van perceel 3, en perceel 5 (Medicatiecontrole), een nieuw, zorgvuldig kostprijsonderzoek, waarbij in het bijzonder acht wordt geslagen op een representatieve skillmix met een representatief percentage van de maximum periodiek, een representatieve productiviteitsnorm en een representatief overheadpercentage, waarin steeds rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswerkelijkheid;
II. gebiedt de tarieven deugdelijk te onderbouwen;
III. gebiedt de disproportionele contractvoorwaarde uit artikel 22 lid 3 overeenkomst, waarin de gang naar de rechter wordt afgesneden, te laten vervallen, althans zodanig aan te passen dat de gang naar de rechter openstaat zodra een der partijen dit wenst;
IV. verbiedt de inkoopprocedure ongewijzigd, dit wil zeggen: zonder wijziging overeenkomstig het onder I. tot en met III. gevorderde, voort te zetten;
subsidiair:
V. gebiedt de inkoopprocedure in te trekken;
Vl. gebiedt dat SamenTwente, voor zover zij nog tot inkoop wil overgaan, een nieuwe toelatingsprocedure onder voorwaarden dan wel een aanbesteding organiseert;
VII. gebiedt om in een eventuele nieuwe inkoopprocedure een reëel tarief te bieden voor perceel 3 (Behandeling Individueel), althans voor tarieven C en D van perceel 3, en perceel 5 (Medicatiecontrole), welke tarieven tot stand moeten zijn gekomen na zorgvuldig onderzoek, waarin rekening wordt gehouden met de regionale en sectorale uitvoeringswer-kelijkheid;
VIII. gebiedt zich te onthouden van het stellen van disproportionele contractvoorwaarden, in het bijzonder het op directe dan wel indirecte wijze afsnijden van de gang naar de rechter;
meer subsidiair:
IX. een andere rechtsmaatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Doppa en Helios;
in alle gevallen:
X. SamenTwente veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige voldoening daarvan.
4.2.
SamenTwente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
spoedeisend belang
5.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
kern van het geschil
5.2.
De kernvragen die in dit kort geding aan de voorzieningenrechter voorgelegd worden zijn i) of de tarieven die SamenTwente heeft vastgesteld reëel zijn en ii) of de voorwaarde in het raamcontract dat geschilbeslechting exclusief is voorbehouden aan de geschillencommissie sociaal domein, disproportioneel is.
toetsingskader
5.3.
Het toetsingskader bij beantwoording van die vragen is als volgt.
5.4.
Gemeenten (hier SamenTwente) zijn op grond van de Jeugdwet verantwoordelijk voor de beschikbaarheid van een kwantitatief en kwalitatief toereikend aanbod van jeugd-hulp (artikel 2.3 juncto artikel 2.6 lid 1 aanhef en sub a Jeugdwet).
Gemeenten kunnen deze jeugdhulp door derden laten verrichten en moeten alsdan voor die jeugdhulp een reële prijs vaststellen (artikel 2.12 Jeugdwet). Dat betekent dat er een goede verhouding moet zijn tussen de prijs en de kwaliteit van de te leveren jeugdhulp. De prijs mag daarbij niet ten koste gaan van de kwaliteit.
Op 1 juli 2024 is de AMvB reële prijzen Jeugdwet in werking getreden. Deze AMvB stelt nadere regels in relatie tot het vaststellen van reële tarieven. Artikel 2.3 daarvan bepaalt dat het tarief ten minste moet worden gebaseerd op de volgende kostprijselementen: a. kosten van beroepskrachten (cliëntgebonden en niet cliëntgebonden); b. cliëntgebonden kosten anders dan van beroepskrachten; c. overheadkosten; en d. kosten voor indexering.
Hoewel gemeenten in beginsel veel beleidsruimte hebben bij het vaststellen van de reële tarieven, moeten zij bij het vaststellen daarvan ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.
5.5.
Bij de beoordeling van de vraag of een reële prijs is vastgesteld, is op grond van de artikelen 2.11 en 2.12 Jeugdwet en vaste rechtspraak het volgende van belang.
1. onderzoeksverplichtingGemeenten moeten om de tarieven te kunnen vaststellen een gedegen kostprijsonderzoek doen. Er rust op hen een onderzoeksverplichting. De tarieven moeten tot stand komen in een transparant proces naar en met de jeugdhulpaanbieders. De tarieven moeten daarnaast voor de zorgaanbieders herleidbaar en herkenbaar zijn.
2. omstandigheden waarmee rekening moet worden gehouden
Gemeenten moeten verder bij het vaststellen van de tarieven rekening houden met:
a. de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden,
a. de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden,
b. de uitvoeringswerkelijkheid (de praktijk) en de kostprijs van een redelijk efficiënt functionerende zorgaanbieder (jeugdhulpverlener).
c. specifieke omstandigheden verbonden aan de regio waarin de hulp wordt verleend,
d. bepaalde organisatie specifieke aspecten, zoals bijvoorbeeld zorginhoud, complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en bepaalde specialisaties.
3. onderbouwingsverplichting
Gemeenten moeten onderbouwen dat zij bij de vaststelling van de reële tarieven voldoen aan de eisen van de Jeugdwet. Zij moeten inzichtelijk maken hoe de tarieven tot stand zijn gekomen en dat deze tarieven reëel zijn. Gemeenten moeten daarbij inzicht geven in hun bevindingen en afwegingen bij het vaststellen van de tarieven, zodat kan worden getoetst of voldoende rekening is gehouden met de hiervoor onder 2. onder a. tot en met d. genoemde omstandigheden. Dit inzicht moet al vóór de inschrijvingsdatum worden gegeven, omdat de zorgaanbieders voordat zij de beslissing nemen of zij willen inschrijven, moeten kunnen nagaan of de gemeente reële tarieven heeft vastgesteld.
5.6.
De voorzieningenrechter zal de standpunten van partijen hierna bespreken aan de hand van de door Doppa en Helios naar voren gebrachte bezwaren.
algemeen bezwaar: de vastgestelde tarieven missen een deugdelijk fundament
5.7.
Doppa en Helios hebben als meer algemeen bezwaar naar voren gebracht dat de vastgestelde tarieven geen stand kunnen houden omdat deze niet zijn gestoeld op een gedegen kostprijsonderzoek of representatieve gegevens uit andere regio’s. Van de zijde van
SamenTwente is dat standpunt van Doppa en Helios gemotiveerd betwist.
5.8.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het onderzoek dat SamenTwente heeft laten uitvoeren door [naam] kan gelden als een deugdelijke basis voor de vaststelling van de tarieven.
5.9.
Bij het vaststellen van reële tarieven kunnen gemeenten zich baseren op een eigen tarievenonderzoek, gegevens uit andere regio's of benchmarkgegevens. Dat is niet in geschil tussen partijen. SamenTwente heeft ervoor gekozen om voor de inkoop van jeugdhulp een eigen tarievenonderzoek te laten uitvoeren door [naam] die blijkens zijn curriculum vitae veel ervaring heeft met het doen van tarievenonderzoeken in het kader van jeugdhulp. Zo heeft [naam] vanaf 2010 voor tal van gemeenten dergelijke onderzoeken uitgevoerd.
5.10.
[naam] heeft in het kader van het tarievenonderzoek een uitvraag gedaan bij alle zorgaanbieders die in 2023 in Twente ambulante begeleiding en/of behandeling leverden. Op 29 juni 2023 hebben de zorgaanbieders de uitvraag (Formats uitvraag tarievenonderzoek versie 1.0 ambulant) van [naam] ontvangen. De uitvraag betrof een excelbestand met de tabbladen (formats): 1. Versiebeheer 2. Algemene instructie 3. Instellingsgegevens 4. Salaris, fte & schaal 5. lnzetmix op producten 6. Productiviteit 7. Gewenste tarieven 8. Overheadkosten en 9. Overig (sociale premies, onregelmatigheid en winst/marge). Doppa en Helios hebben niet weersproken dat (op 15 september 2023) in totaal 39 zorgaanbieders, waarvan 14 ggz zorginstellingen, het excelbestand met formats hebben ingevuld en de daarin gevraagde gegevens bij [naam] hebben aangeleverd. Zowel grote als kleine instellingen hebben deelgenomen aan het onderzoek. De deelnemers aan het onderzoek vertegenwoordigen circa 80% van de totale ggz-omzet in de jeugdhulp in Twente.
5.11.
Uit [naam] onderzoek zijn concepttarieven naar voren gekomen, waarvoor volgens hem de gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in het werkgebied van SamenTwente de jeugdzorg die in het kader van de onderhavige inkoop is uitgevraagd zou moeten kunnen leveren. [naam] heeft de concepttarieven samen met SamenTwente toegelicht in meerdere marktconsultaties en in verdiepende en individuele gesprekken met de zorgaanbieders besproken. Daarbij zijn de zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld vragen te stellen en heeft [naam] een presentatie met onderbouwing gegeven van de producten, criteria en de tarieven, waaronder zijn keuze om enkele waarden die buiten de bandbreedte vielen (de zogenaamde ‘outliers’) buiten beschouwing te laten bij de vaststelling van de tarieven (omdat deze uitschietende waarden niet zouden kunnen leiden tot het doel: het vaststellen van reële tarieven). De uit de bijeenkomsten gehaalde input heeft [naam] verwerkt. Dit heeft ertoe geleid dat [naam] gaandeweg zijn onderzoek een tariefdifferentiatie heeft toegepast bij Behandeling individueel basis/intensief naar behandeling individueel A tot en met F, met aanpassing van de concepttarieven en vaststelling van de definitieve tarieven.
5.12.
Anders dan Doppa en Helios betogen, kan op basis van de hiervoor weergegeven, onweersproken gang van zaken niet worden geoordeeld dat de tarieven die in het onderzoek van [naam] zijn vastgesteld in zijn algemeenheid niet op een zorgvuldige en transparante wijze tot stand zijn gekomen. [naam] heeft in zijn onderzoek bij het opstellen van reële tarieven aan de hand van de uitgezette parameters gekeken naar het gevraagde kwaliteits-niveau en naar de gangbare, in de regionale sector gebruikelijke kosten die zorgaanbieders maken om dat kwaliteitsniveau te kunnen leveren. De door [naam] vastgestelde tarieven voor Behandeling Individueel en Medicatiecontrole zijn (uitsluitend) gebaseerd op gegevens van de lokale, Twentse zorgaanbieders.
Doppa en Helios hebben aangevoerd dat de tarieven zijn vastgesteld op basis van 'andere gegevens met een onduidelijke herkomst', maar dit is niet onderbouwd en niet aannemelijk geworden.
De tarieven die zijn vastgesteld moeten kostendekkend zijn voor een gemiddeld efficiënt opererende zorgaanbieder. [naam] heeft bij het bepalen van die ‘maatman’ ruimte om uitschietende waarden, die naar zijn deskundig oordeel niet kunnen dienen als basis voor het bepalen van de gemiddeld efficiënt opererende zorgaanbieder, buiten beschouwing te laten.
[naam] heeft dat in zijn tarievenonderzoek in voldoende mate onderbouwd en inzichtelijk gemaakt. Op basis daarvan kon worden ingeschreven op de inkoopprocedure. Van ‘cherry picking’ is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.
5.13.
De stelling van Doppa en Helios dat sprake was van ongeschikte documenten en te korte reactietermijnen om hun gegevens aan te leveren, is onvoldoende onderbouwd.
Ook de vrijgevestigden, zoals Doppa en Helios, zijn - na aanpassing van het format - in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om hun gegevens aan te leveren. Helios heeft dat uiteindelijk ook gedaan, Doppa om haar moverende redenen niet. Dat Doppa zelf geen gegevens heeft aangeleverd voor het onderzoek van [naam] , waardoor deze gegevens niet zijn betrokken bij de vaststelling van de tarieven, maakt niet dat het tarievenonderzoek van [naam] als niet representatief moet worden aangemerkt.
5.14.
Het standpunt van Doppa en Helios dat de door [naam] vastgestelde tarieven te laag zijn en niet aansluiten bij/niet kostendekkend zijn voor hun bedrijfsvoering, betekent niet dat de vastgestelde tarieven niet reëel zijn. Het gaat er immers om dat de tarieven voor een gemiddeld efficiënt opererende zorgaanbieder kostendekkend moeten zijn en niet dat de tarieven voor iedere individuele zorgaanbieder dekkend moeten zijn.
specifiek tariefbezwaar 1: niet-representatieve skillmix
5.15.
SamenTwente heeft voor Behandeling individueel, tariefgroepen C en D geëist dat als de zorgaanbieder de cao ggz niet hanteert, die zorgaanbieder een aantoonbaar discipline-mix c.q. skillmix van minimaal 60% moet hebben, die gewaardeerd wordt volgens FWG (Functie Waardering Gezondheidszorg) 60 gehandicaptenzorg/VVT of schaal 11 Jeugdhulp/ sociaalwerk. In de praktijk komt dit erop neer dat minimaal 60% van het personeel wo(+)-geschoold moet zijn, wil een zorgaanbieder (die de cao ggz niet hanteert) ggz-zorg mogen leveren.
5.16.
Doppa en Helios stellen dat het in de tarieven gehanteerde percentage van 61% voor geen enkele zorgaanbieder toereikend zal zijn, laat staan voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder. Het is ondoenlijk om met een bestaand personeelsbestand een mix van 60% of 61% te halen, het percentage zal in de praktijk hoger zijn (in het geval van Doppa nu 70%). Verder stellen zij dat het percentage niet deugdelijk is onderzocht en onderbouwd.
5.17.
Het standpunt van Doppa en Helios kan niet worden gevolgd.
5.18.
Op verzoek van [naam] heeft iedere zorgaanbieder die aan het tarievenonderzoek heeft deelgenomen, voor de zorgproducten die zij in 2023 leverden een disciplinemix (een mix van opleidingsniveaus) aangeleverd, alsmede het feitelijk uitbetaalde gemiddelde salaris per opleidingsniveau per fte, de feitelijke mix van salarisschalen waarin het personeel is ingeschaald, het gemiddelde uurtarief dat wordt betaald als deze behandelaar extern moet worden ingehuurd en het percentage van uren extern dat wordt ingehuurd. Verder dienden de zorgaanbieders de inzet van de door hen opgegeven mix van opleidingsniveaus op de producten weer te geven. Deze mix heeft [naam] vervolgens verwerkt tot een gemiddelde mix van opleidingsniveaus per product. Op basis van de aldus aangeleverde gegevens heeft [naam] voor Behandeling individueel C en D een disciplinemix vastgesteld waarin is te zien dat (30,0% + 22,0% + 9,0%) 61% in FWG 60 of hoger is ingeschaald. Daaruit volgt reeds dat het percentage van 61 % FWG 60 of hoger objectief en deugdelijk is gemeten en onderbouwd. SamenTwente heeft dat ook toegelicht in het antwoord bij vraag 1162 van de Nota van Inlichtingen (“
De tariefberekening is gebaseerd op de gemeten functiemix in het ons tarievenonderzoek. In de criteria voor indeling in tariefgroep C tot en met F van de subtender Ambulante individuele behandeling (perceel 3) hebben wij opgenomen het hanteren van cao GGZ of een aantoonbare discipline mix zorgprofessionals voor individuele behandeling van minimaal 60% gewaardeerd volgens FWG60 of hoger. Dit is feitelijk opgenomen om ook organisaties die een zelfde type personeel in dienst hebben, maar niet de CAO GGZ hebben gelijk te behandelen. Voor aanbieders die de cao ggz hebben, geldt deze eis niet. De gemeten waarden in het tarieven onderzoek die leiden tot een gemiddelde salaris als uitgangspunt voor het te hanteren tarief bevat 61% functies van FWG60 of hoger. Daarmee sluit dit goed op het genoemde criterium. Uw keuzevoorstel voor een hoger % functies wijzen wij af, want spoort niet met de uitkomsten van ons onderzoek dat de deugdelijke grondslag vormt voor de tariefberekening.”).
De tariefberekening is gebaseerd op de gemeten functiemix in het ons tarievenonderzoek. In de criteria voor indeling in tariefgroep C tot en met F van de subtender Ambulante individuele behandeling (perceel 3) hebben wij opgenomen het hanteren van cao GGZ of een aantoonbare discipline mix zorgprofessionals voor individuele behandeling van minimaal 60% gewaardeerd volgens FWG60 of hoger. Dit is feitelijk opgenomen om ook organisaties die een zelfde type personeel in dienst hebben, maar niet de CAO GGZ hebben gelijk te behandelen. Voor aanbieders die de cao ggz hebben, geldt deze eis niet. De gemeten waarden in het tarieven onderzoek die leiden tot een gemiddelde salaris als uitgangspunt voor het te hanteren tarief bevat 61% functies van FWG60 of hoger. Daarmee sluit dit goed op het genoemde criterium. Uw keuzevoorstel voor een hoger % functies wijzen wij af, want spoort niet met de uitkomsten van ons onderzoek dat de deugdelijke grondslag vormt voor de tariefberekening.”).
5.19.
Het door [naam] gemeten percentage van 61% wordt overigens ook niet door Doppa en Helios betwist. Zij stellen zich echter op het standpunt dat een vergoeding van 61% in de tarieven niet toereikend is. SamenTwente moet volgens hen een bandbreedte in acht nemen bij het vaststellen van de tarieven. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt niet. [naam] heeft, zoals hiervoor is overwogen, objectief gemeten dat de zorgaanbieders in Twente gemiddeld 61% personeel in dienst hebben die FWG 60 of hoger is ingeschaald, waarbij de gekozen mix van opleidingsniveaus ook een gemiddelde is. Als zorgaanbieders, zoals Doppa en Helios, een hogere mix hebben, met een groter aandeel hoog opgeleid personeel (en dus met een hogere salarisschaal), dan zullen zij dat verschil op andere kosten moeten opvangen. Er kan bij de vaststelling van de tarieven vanzelfsprekend geen rekening worden gehouden met specifieke aspecten van elke afzonderlijke zorgaanbieder. [naam] heeft in zijn onderzoek rekening gehouden met de lokale uitvoeringswerkelijkheid.
conclusie
5.20.
De gehanteerde disciplinemix c.q. skillmix is representatief en toereikend voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in Twente.
specifiek tariefbezwaar 2: te lage gemiddelde periodiek van salarisschalen
5.21.
Doppa en Helios stellen zich op het standpunt dat de gemiddelde periodiek van de salarisschalen voor percelen 3 en 5 ten onrechte is gebaseerd op het door [naam] gemeten gemiddelde salaris. Een gemiddelde maximale periodiek van 94% is volgens hen niet reëel. Gezien de krapte op de arbeidsmarkt voor zorgprofessionals zou een percentage van 100% reëler zijn, althans 95%. SamenTwente heeft deze actuele situatie op de arbeidsmarkt niet meegenomen. Verder heeft SamenTwente ten onrechte representatieve onderzoeken uit andere regio’s (zoals Regio Food Valley) buiten beschouwing gelaten.
5.22.
De voorzieningenrechter constateert dat uit het tarievenonderzoek van [naam] volgt dat het werkelijk gemeten gemiddelde salaris op 94% afstand blijkt te liggen van het theoretisch maximale salaris (€ 5.404,00 / € 5.618,00 = 94%). Dat wordt niet betwist door Doppa en Helios.
5.23.
Uit het tarievenonderzoek volgt dat het tarief van 94% door [naam] is berekend op basis van de werkelijk gemeten gemiddelde salarissen (per opleidingsniveau) van de zorgaanbieders (€ 5.404,00). Daarbij heeft [naam] gevraagd naar de werkelijke mix van salarisschalen van de behandelaren die de zorg leveren. Vervolgens heeft [naam] het gewogen gemiddelde salaris berekend van de mix van behandelaren, op basis van de (bekende) maximale periodiekbedragen. Dat heeft het (theoretisch) hoogste gewogen gemiddelde salarisbedrag opgeleverd dat zou kunnen bestaan (als alle zorgaanbieders het maximale salaris zouden ontvangen).
Zoals ter zitting ook nader is toegelicht door SamenTwente en [naam] , is zowel de mix van salarisschalen als het percentage van 94% niet gebruikt om te tarieven te berekenen. De tarieven zijn berekend op basis van het gemeten gemiddelde salaris van € 5.404,00.
5.24.
Dat [naam] ervoor heeft gekozen om de uitgevraagde gegevens terug te laten komen op de wijze zoals hij heeft gedaan in de tabellen in zijn onderzoek, is wellicht wat verwarrend, maar voor Doppa en Helios kon in voldoende mate duidelijk zijn dat de in de tabellen genoemde bedragen door [naam] fictief waren, dat wil zeggen afgeleid van het gemeten gemiddelde salaris van € 5.404,- en het feit dat dat 94% is van het theoretische maximum. Het is ook onwaarschijnlijk, zoals SamenTwente terecht stelt, dat alle (nieuwe) zorgprofessionals op de maximale periodiek door een zorgaanbieder worden aangenomen. Daarbij komt dat het tarievenonderzoek in Regio Food Valley, waar Doppa en Helios in dit kader naar verwijzen, op identieke wijze is uitgevoerd als het onderhavige onderzoek. Ook in het onderzoek in Regio Food Valley is het tarief gebaseerd op het gemeten gemiddelde salaris, en niet op basis van de mix en/of een percentage van de maximale periodiek.
5.25.
[naam] heeft in zijn onderzoek gevraagd naar de salarissen met prijspeil maart 2023 (in plaats van 2022). Daarmee heeft [naam] zich in zijn onderzoek voldoende rekenschap gegeven van de meest actuele situatie op de arbeidsmarkt.
conclusie
5.26.
Het gehanteerde gemiddelde salaris is representatief en toereikend voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in Twente.
specifiek tariefbezwaar 3: niet-representatieve productiviteitsnorm
5.27.
[naam] en SamenTwente gaan volgens Doppa en Helios ten onrechte uit van een productiviteitsnorm van 1.220 uren. Zij hebben zich daarbij niet gebaseerd op de uitkomsten van het tarievenonderzoek, maar de norm van 1.220 uren willekeurig gekozen. De norm is volgens Doppa en Helios te laag voor de regio Twente.
5.28.
Uit het tarievenonderzoek van [naam] volgt dat de norm van 1.220 uren op de parameter productiviteit is gebaseerd op de gegevens, verkregen in het tarievenonderzoek, na schrapping van een aantal uitschietende waarden. De herkomst en de bronnen van deze norm waren voor Doppa en Helios duidelijk, mede gelet ook op hun eigen verwijzing daarnaar onder 2.20. van de dagvaarding in combinatie met productie 11. [naam] heeft een aantal uitschietende waarden geschrapt en de gemeten norm van 1.256 uren verlaagd naar 1.220 uren, omdat anders het uurtarief te laag zou zijn en daarmee niet reëel voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder. [naam] heeft tot slot toegelicht dat de verlaging van in Regio Food Valley het gevolg is geweest van bestuurlijk overleg.
5.29.
Dat de norm van 1.220 uren te laag is voor de regio Twente hebben Doppa en Helios niet onderbouwd. Aan die stelling wordt om die reden dan ook voorbijgegaan.
conclusie
5.30.
De gehanteerde productiviteitsnorm is representatief en toereikend voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in Twente.
specifiek tariefbezwaar 4: niet-representatief percentage overhead
5.31.
Doppa en Helios stellen dat SamenTwente onvoldoende rekening heeft gehouden met het percentage overhead in de vastgestelde tarieven. De overhead die is verdisconteerd in de vastgestelde tarieven is namelijk gebaseerd op gemeten waarden met 2022 als peiljaar.
Die zijn niet representatief voor de huidige overhead. Er zijn verplichtingen bijgekomen, zoals tolkdiensten, die destijds niet in het tarief zaten.
5.32.
In het tarievenonderzoek heeft [naam] gebruik gemaakt van een 'omgekeerde definitie’ van overhead. Hij heeft gedefinieerd welke kosten géén overhead zijn, niet welke kosten wél overhead zijn:
“
Overhead bestaat uit alle kosten anders dan de loonkosten van direct personeel, de cliëntgerelateerde huisvestingskosten en verzorgingskosten voor wonen/24-uurs verblijf en dagbesteding/-behandeling, de academische functie en de voorwacht / achterwacht en crisisfunctie, voor zover deze zorgvormen door uw zorginstelling worden geleverd.”.
Overhead bestaat uit alle kosten anders dan de loonkosten van direct personeel, de cliëntgerelateerde huisvestingskosten en verzorgingskosten voor wonen/24-uurs verblijf en dagbesteding/-behandeling, de academische functie en de voorwacht / achterwacht en crisisfunctie, voor zover deze zorgvormen door uw zorginstelling worden geleverd.”.
5.33.
Om de overhead uit te vragen, is door [naam] gebruikt gemaakt van een format dat aansluiting zoekt bij de jaarrekening van de zorgaanbieders. Op grond van het format worden de overheadkosten berekend per fte behandelaar, dus geen percentage, maar een vast bedrag per fte behandelaar. Dit bedrag kon worden overgenomen of aangepast naar een bedrag dat meer passend is voor ambulante behandeling, zo volgt uit het format.
5.34.
Onweersproken is dat [naam] , om te komen tot reële overheadkosten, gaandeweg het tarievenonderzoek is overgegaan tot een verdere tariefdifferentiatie (omdat de gemeten overhead op basis van de door de zorgaanbieders aangeleverde gegevens in de ggz, duidelijk hoger was dan de overhead gemeten bij zorgaanbieders buiten de ggz), wat heeft geleid tot de producten Behandeling Individueel A, B, C, D, E en F. Zoals Bijeveld ter zitting heeft toegelicht, heeft hij de aangeleverde gegevens van de zorgaanbieders vervolgens geordend naar de verwachte tariefklasse en daarbij als deskundige een inschatting gemaakt van de productklasse waarin iedere zorgaanbieder naar alle waarschijnlijkheid uiteindelijk zouden vallen. Daarbij is door hem een aanname gedaan op basis van de door de zorgaanbieders aangeleverde gegevens. Dat lag naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor de hand, omdat het aantal zorgaanbieders binnen een bepaalde tariefgroep immers pas bekend is na inschrijving. Voor de berekening van de overhead per product heeft [naam] daarna gekeken naar de gemiddeld opgegeven overheadwaarden van de zorgaanbieders die dat product gaan leveren (het gemiddelde van de waarden van de zorgaanbieders die door [naam] bij de producten zijn geschaard). De bedragen voor de producten Behandeling Individueel C en D zijn daarbij naar boven afgerond waarbij rekening is gehouden met indexatie naar prijspeil 2024. Gelet op de tussentijds door [naam] en SamenTwente gedeelde en toegelichte gegevens, kan worden aangenomen dat duidelijk was voor de zorgaanbieders, waaronder Doppa en Helios, dat [naam] deze bedragen heeft afgerond (naar boven), aldus uitkomend (voor zover hier relevant) op € 40.000,- in 2023.
Na inschrijving heeft [naam] vervolgens gecontroleerd of zijn inschatting goed was. Onbetwist is dat er drie 'controleslagen' hebben plaatsgevonden na het vaststellen van de overheadbedragen per product (verdiepende gesprekken, een marktconsultatie en een controle na inschrijving) en dat die uitkomsten overeenkwamen met de inschatting van [naam] .
5.35.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [naam] aan de hand van verifieerbare parameters voldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe hij het kostprijselement overhead heeft berekend.
tolkkosten
5.36.
Reeds de omstandigheid dat tolkkosten niet vallen onder de Jeugdwet (en dus niet hoeven te worden vergoed binnen de overeenkomsten in de onderhavige inkoopprocedure) maakt dat tolkdiensten niet hoeven te worden meegenomen in de tarieven. Onweersproken is dat SamenTwente de zorgaanbieders daar op heeft gewezen in de Nota van Inlichtingen.
Ondanks dat heeft SamenTwente gemeend de zorgaanbieders tegemoet te moeten komen door in het tarief de gemiddelde gemeten tolkkosten over 2022 mee te nemen, door een hardheidsclausule vast te stellen en door contracten af te sluiten met tolken. Het bestaan van andere, nieuwe verplichtingen die invloed hebben op de overhead hebben Doppa en Helios onvoldoende feitelijk onderbouwd.
conclusie
5.37.
Het gehanteerde vaste bedrag aan overhead is representatief en toereikend voor een gemiddeld efficiënte zorgaanbieder in Twente.
geen specifieke bezwaren tegen perceel 5
5.38.
De voorzieningenrechter stelt vast dat Doppa en Helios geen specifieke bezwaren tegen de tarieven met betrekking tot perceel 5 (Medicatiecontrole) hebben aangevoerd, zodat dit geen verdere bespreking behoeft.
exclusieve bevoegdheid zorgcommissie sociaal domein disproportioneel?
5.39.
Het standpunt van Doppa en Helios dat de bepaling in artikel 22 lid 3 van de aan de zorgaanbieders voorgelegde conceptovereenkomst disproportioneel is, slaagt.
5.40.
In artikel 22 lid 3 van de conceptovereenkomst heeft SamenTwente het volgende opgenomen:
“
Geschillen worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Sociaal Domein. Partijen komen overeen dat zij alvorens gebruik te maken van een gang naar de rechter bij het ontstaan van geschillen bij de uitvoering van de overeenkomst, zij eerst in onderling overleg zullen treden om deze geschillen op te lossen. Als na dit onderling overleg een oplossing van het geschil zich niet aandient, zien zij af van het voorleggen van het geschil aan de bevoegde rechter, maar leggen zij het geschil voor aan de geschillencommissie sociaal domein.”.
Geschillen worden voorgelegd aan de Geschillencommissie Sociaal Domein. Partijen komen overeen dat zij alvorens gebruik te maken van een gang naar de rechter bij het ontstaan van geschillen bij de uitvoering van de overeenkomst, zij eerst in onderling overleg zullen treden om deze geschillen op te lossen. Als na dit onderling overleg een oplossing van het geschil zich niet aandient, zien zij af van het voorleggen van het geschil aan de bevoegde rechter, maar leggen zij het geschil voor aan de geschillencommissie sociaal domein.”.
5.41.
Hoewel de bepaling niet duidelijk geformuleerd is, heeft SamenTwente ter zitting verduidelijkt dat met de bepaling bedoeld wordt dat partijen afzien van de gang naar de overheidsrechter, tenzij sprake is van door de geschillencommissie gemaakte procedurele fouten.
5.42.
De voorzieningenrechter stelt vast dat deze bepaling in de conceptovereenkomst de zorgaanbieders de mogelijkheid ontneemt zich te wenden tot de overheidsrechter. Artikel 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat partijen overeenkomen hun geschil voor te leggen aan een ander dan de overheidsrechter, zoals de Zorgcommissie Sociaal Domein.
Partijen kunnen afstand doen van het recht op toegang tot de overheidsrechter, maar deze afstand moet wel vrijwillig en ondubbelzinnig geschieden. Van die vereiste vrijwilligheid is hier geen sprake. Indien een zorgaanbieder niet akkoord gaat met deze bepaling, krijgt hij immers geen contract. Alsdan valt, als de betreffende zorgaanbieder een overeenkomst met SamenTwente heeft tot 1 januari 2025, per die datum het overgrote, althans een substantieel deel van hun inkomsten weg. Om dat te vermijden, zijn zij dus de facto gedwongen deze bepaling te accepteren.
Daarbij komt, zoals ter zitting is gebleken, dat in het reglement van de geschillencommissie is opgenomen dat wanneer partijen geen contact hebben gehad om het geschil minnelijk te schikken, de geschillencommissie op verzoek van de verweerder kan besluiten geen inhoudelijke uitspraak over het geschil te doen. Indien SamenTwente een dergelijk verzoek doet en de geschillencommissie dat verzoek honoreert, heeft een zorgaanbieder helemaal geen mogelijkheid meer het geschil aan de geschillencommissie en, bij door de commissie gemaakte procedurele fouten, aan de overheidsrechter voor te leggen.
5.43.
De gang naar de overheidsrechter wordt op deze wijze afgesneden. Dat druist in tegen de fundamentele rechten van de zorgaanbieders, zoals Doppa en Helios. Gelet hierop is de voorwaarde van artikel 22 lid 3 van de conceptovereenkomst dan ook disproportioneel. De voorzieningenrechter zal hierna bepalen dat deze voorwaarde moet komen te vervallen, althans zodanig dient te luiden dat een zorgaanbieder in het geval van een geschil er (al dan niet binnen een daartoe gestelde termijn) voor kan kiezen om het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter in plaats van aan de geschillencommissie.
eindconclusie
5.44.
De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat de tarieven die SamenTwente heeft vastgesteld reëel zijn en dat de voorwaarde in het raamcontract dat geschilbeslechting exclusief is voorbehouden aan de Geschillencommissie Sociaal Domein, disproportioneel is.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.45.
De toegewezen voorzieningen worden uitvoerbaar bij voorraad verklaard en kunnen dus terstond ten uitvoer worden gelegd, ook als er hoger beroep wordt ingesteld.
compensatie van proceskosten
5.46.
Partijen zijn over en weer in het ongelijk gesteld. De voorzieningenrechter zal daarom de kosten van deze procedure compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
gebiedt SamenTwente de disproportionele contractsvoorwaarde uit artikel 22 lid 3 van de overeenkomst te laten vervallen, althans zodanig te wijzigen dat deze aldus komt te luiden dat een zorgaanbieder in het geval van een geschil er (al dan niet binnen een daartoe gestelde termijn) voor kan kiezen om het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter in plaats van aan de geschillencommissie;
6.2.
verbiedt SamenTwente de inkoopprocedure ongewijzigd, dat wil zeggen zonder wijziging overeenkomstig het gebod onder 6.1., voort te zetten;
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders (primair, subsidiair en meer subsidiair) gevorderde af;
6.5.
compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2024.