Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/313744 / KG ZA 24-99
Vonnis in kort geding van 12 juni 2024
in de zaak van
ARM HOLDING B.V.,
te Enter,
eisende partij,
hierna te noemen: ARM,
advocaat: mr. F. Kolkman,
tegen
ETS ISOLATIE B.V.,
te Wierden,
gedaagde partij,
hierna te noemen: ETS,
advocaat: mr. P. Plattel.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van ETS
- de producties van ETS
- de conclusie van antwoord
- de mondelinge behandeling van 29 mei 2024. Namens ARM is de heer [naam 1] , bijgestaan door mr. F. Kolkman, verschenen. Namens ETS is de heer [naam 2] , bijgestaan door mr. P. Plattel, verschenen.
- de mondelinge behandeling van 29 mei 2024. Namens ARM is de heer [naam 1] , bijgestaan door mr. F. Kolkman, verschenen. Namens ETS is de heer [naam 2] , bijgestaan door mr. P. Plattel, verschenen.
- de spreekaantekeningen van ARM.
1.2.
De nadere producties van ARM van 28 mei 2024 zijn minder dan 24 uur vóór aanvang van de zitting ingediend en deze stukken worden om die reden – vide het toepasselijke procesreglement – buiten beschouwing gelaten. Dit is voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan partijen medegedeeld.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaak in het kort
2.1.
Partijen hebben een managementovereenkomst gesloten, die door ETS op 29 februari 2024 is beëindigd. ARM is van mening dat er geen grondslag was voor die beëindiging en vordert dat ARM (in de persoon van [naam 1] ) weer wordt toegelaten tot het werk op straffe van een dwangsom. Voorts vordert ARM de achterstallige managementfee en autovergoeding en de maandelijkse vergoedingen voor de resterende looptijd van de overeenkomst van ETS.
2.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat ARM geen spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft en daarnaast dat het voorshands niet aannemelijk is dat de managementovereenkomst niet beëindigd mocht worden. Dit betekent dat de gevraagde voorzieningen worden afgewezen. Dit oordeel wordt hierna uitgelegd.
3.De feiten
3.1.
Vormad B.V. (hierna: Vormad) is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die zich bezighoudt met (financiële) holdingsactiviteiten. Bestuurders van Vormad zijn ARM en ODV Beheer B.V.
3.2.
ARM is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die zich bezighoudt met (financiële) holdingactiviteiten. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig bestuurder en aandeelhouder.
3.3.
ETS is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid welke zich o.a. bezighoudt met de handelsbemiddeling in hout, vlakglas, sanitair en bouwmaterialen, het verkopen en installeren van isolatiemateriaal, het aannemen van geheel of gedeeltelijke vernieuwing en verduurzaming van bestaande gebouwen. [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) is enig bestuurder en aandeelhouder van ETS.
3.4.
[bedrijf] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, welke zich bezighoudt met het (doen) verrichten van werkzaamheden op het gebied van isolatie, verduurzaming en overige bouwinstallaties. Enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf] is [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ).
3.5.
[bedrijf] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, welke zich bezighoudt met (financiële) holdingsactiviteiten. Bestuurders van [bedrijf] zijn [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Aandeelhouders van [bedrijf] zijn [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en [naam 6] (hierna: [naam 6] ).
3.6.
In 2011 is [naam 1] in de vorm van een eenmanszaak met zijn onderneming ETS Isolatie begonnen. Op 16 december 2014 heeft [naam 1] ETS in een besloten vennootschap ondergebracht.
3.7.
Op 4 mei 2023 hebben Vormad, ETS en [bedrijf] een overeenkomst genaamd “overeenkomst van koop en verkoop van 100% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap” gesloten, op grond waarvan Vormad haar aandelen in ETS aan [bedrijf] heeft verkocht.
3.8.
Op 4 mei 2023 hebben [bedrijf] , [bedrijf] en [naam 1] een participatie/aandeelhoudersovereenkomst gesloten.
3.9.
Bij notariële akte van 4 mei 2024 zijn de aandelen in ETS door Vormad aan [bedrijf] geleverd.
3.10.
ARM en ETS hebben op 5 mei 2023 een managementovereenkomst gesloten. In deze managementovereenkomst staat, voor zover van belang, het navolgende:
(..)
(B) De Opdrachtgever drijft een onderneming op het gebied van het leveren en aanbrengen van dakisolatie, spouwmuurisolatie, vloerisolatie en bodemisolatie voor zowel particuliere als zakelijke opdrachtgevers (de Onderneming).
(C) De Opdrachtgever een opdracht wenst te verstrekken aan de Opdrachtnemer voor het verrichten van managementwerkzaamheden.
(F) In verband met het verrichten van deze diensten zal Opdrachtnemer op grond van deze Overeenkomst een persoon ter beschikking stellen voor deze opdracht bij Opdrachtgever, te weten de heer [naam 1] (de Manager).
(G) Het staat Opdrachtnemer vrij om ook voor derden werkzaam te zijn, zij het met inachtneming van het bepaalde in deze Overeenkomst.
(H) Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW.
(..)
1.1
Opdrachtgever geeft opdracht aan de Opdrachtnemer, welke aanvaardt, om met ingang van de dag van ondertekening van deze Overeenkomst (de Ingangsdatum) de volgende taken en werkzaamheden ten behoeve van de Onderneming uit te voeren:
(a)
Het actief meewerken aan een soepele overdracht en integratie van Opdrachtgever in de groep van [bedrijf] B.V.; en
Het actief meewerken aan een soepele overdracht en integratie van Opdrachtgever in de groep van [bedrijf] B.V.; en
(b)
Het realiseren van de commerciële en operationele doelstellingen van de Opdrachtgever op de wijze zoals dat voorafgaand aan de Transactie ook werd uitgevoerd;
Het realiseren van de commerciële en operationele doelstellingen van de Opdrachtgever op de wijze zoals dat voorafgaand aan de Transactie ook werd uitgevoerd;
(..)
3.1
Opdrachtgever is aan Opdrachtnemer voor de uitvoering van de Opdracht een managementvergoeding verschuldigd van € 101.846,- exclusief BTW per jaar en een autovergoeding van € 2.000,- exclusief BTW per maand, zulks op basis van een fulltime tijdsbesteding (de Vergoeding).
(..)
5.1
Deze Overeenkomst vangt aan per de Ingangsdatum. De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van drie (3) jaren en eindigt van rechtswege na het verstrijken van deze periode zonder dat nadere opzegging is vereist, tenzij Partijen een verlenging voor bepaalde tijd zijn overeengekomen, in welk geval de Overeenkomst in stand zal blijven voor de alsdan overeengekomen periode.
5.2
Iedere Partij heeft het recht de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, zonder dat een nadere ingebrekestelling nodig is (met uitzondering van de situatie onder sub d.) en zonder dat enige (schade)vergoeding aan de andere Partij uit welke hoofde dan ook is verschuldigd en onverminderd het recht van de opzeggende Partij om volledige schadevergoeding van de andere Partij te vorderen, indien en zodra:
(a) de andere Partij in staat van faillissement is verklaard;
(b) de andere Partij surseance van betaling is verleend;
(c) de andere Partij is ontbonden of geliquideerd;
(d) de andere Partij de op haar rustende verbintenissen uit hoofde van de Overeenkomst en/of de Koopovereenkomst niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt en zij binnen twee weken, nadat de opzeggende Partij de andere Partij schriftelijk in gebreke heeft gesteld, niet alsnog voor een juiste nakoming zorgdraagt, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze beëindiging met haar gevolg niet rechtvaardigt;
(..)
5.3
Opdrachtgever heeft het recht de Overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, zonder dat een nadere ingebrekestelling nodig is en zonder dat enige (schade)vergoeding aan Opdrachtnemer uit welke hoofde dan ook is verschuldigd indien en zodra:
(c) zich feiten of omstandigheden voordoen die in het geval van een arbeidsovereenkomst zouden kwalificeren als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 BW Pro of feiten of omstandigheden die alsdan zouden kwalificeren als redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d tot Pro en met h BW (tenzij het bestaan van deze redelijke grond niet aan de Manager valt te verwijten);
(..)
3.11.
Bij e-mailbericht van 15 januari 2024 heeft [naam 5] van [bedrijf] aan [naam 1] en [naam 3] het volgende bericht:
(..) Dank voor ons gesprek vandaag. Zoals beloofd, korte samenvatting van onze afspraken.
Er is duidelijk meer dan genoeg irritatie aan beide kanten, die we hebben uitgesproken.
Vaak helpt het om van irritatie naar gezamenlijk werken te gaan, dan verdwijnen hopelijk de irritaties vanzelf.(..)
1.
Volgende week wordt afspraak gepland, om ge3en te bespreken hoe we verder gaan, na overleg met de andere [bedrijf] aandeelhouders. Dan kunnen we ook concreet worden over de eventuele additionele beloning voor [naam 1] , in het geval we gezamenlijk kiezen voor opschalen van [naam 1] ’s aktiviteiten op cross-selling.(..)
Volgende week wordt afspraak gepland, om ge3en te bespreken hoe we verder gaan, na overleg met de andere [bedrijf] aandeelhouders. Dan kunnen we ook concreet worden over de eventuele additionele beloning voor [naam 1] , in het geval we gezamenlijk kiezen voor opschalen van [naam 1] ’s aktiviteiten op cross-selling.(..)
3.12.
Bij e-mailbericht van 22 januari 2024 heeft [naam 5] van [bedrijf] aan [naam 1] het volgende bericht:
(..) Graag willen wij gezamenlijk een extra inspanning afspreken om ETS weer terug op peil te brengen en verder te laten groeien door de integratie van isolatie binnen Kroon Kozijn en Hepro.
Wij hebben er het volste vertrouwen in dat wij dit gezamenlijk kunnen realiseren en wij hebben inmiddels afgesproken hoe wij dit op hoofdlijnen gaan doen.
Om ook aan jouw vraag ter compensatie hiervan jouw arbeidsvoorwaarden aan te passen hebben wij het volgende besproken:
1.
Wij gaan mee met jouw voorstel om jouw managementvergoeding aan te passen van euro 100kjaar naar euro 150kjaar ex BTW en een autovergoeding van euro 2k/maand naar 3k/maand ex BTW.
Wij gaan mee met jouw voorstel om jouw managementvergoeding aan te passen van euro 100kjaar naar euro 150kjaar ex BTW en een autovergoeding van euro 2k/maand naar 3k/maand ex BTW.
(..)
Wij hebben er veel zin in om van ETS weer een succes te maken, en kijken er naar uit dit samen met jou te doen.(..)
3.13.
Tijdens een bespreking van 16 februari 2024 heeft ETS te kennen gegeven de managementovereenkomst te willen beëindigen. [naam 1] heeft hier niet mee ingestemd.
3.14.
Bij brief van 28 februari 2024 heeft de advocaat van ARM en [naam 1] ETS gewezen op haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst en haar op de gevolgen van eventuele niet-nakoming gewezen.
3.15.
Bij brief van 29 februari 2024 heeft de (toenmalige) advocaat van ETS de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. In deze brief staat, voor zover van belang, het navolgende:
(..) In juni 2023 heeft het bestuur van cliënte met u gesprekken gevoerd over de uitvoering van de Opdracht. Cliënte heeft toen al moeten vaststellen dat er vanuit u geen initiatief kwam en dat er geen sprake was van enige inbreng uwerzijds om het uitrolprogramma, dat onderdeel is (van sub a) van de Opdracht, te omarmen, verder uit te werken en hiermee aan de slag te gaan.
Na de eerste gesprekken met u heeft het bestuur van cliënte een frame work gemaakt van een business plan naar de toekomst, inclusief transitieperiode. Dit plan is op 13 juli 2023 aan u gepresenteerd. U zou hiermee aan de slag gaan Medio september 2023 heeft het bestuur van cliënte u gevraagd naar de status en toen bleek dat u hiermee niets hebt gedaan. In plaats daarvan heeft het bestuur van cliënte moeten constateren dat u meer met nieuwe andere zakelijke activiteiten bezig was, namelijk het opzetten van GoSunny B.V., dan met de uitvoering van de Opdracht, waarvoor u een managementvergoeding ontving op basis van een fulltime tijdsbesteding. Vervolgens heeft het bestuur van cliënte nog een gesprek met u gevoerd, omdat duidelijk werd dat u op geen enkel vlak initiatief nam om het uitrolplan van cliënte verder vorm te geven. U stond niet open voor de kritiek en redelijke instructies van cliënte.
(..)
Gedurende september/oktober 2023 heeft het bestuur van cliënte ook moeten vaststellen dat u zonder overleg met cliënte een arbeidsovereenkomst met een verkoopadviseur hebt beëindigd, met als reden dat er onvoldoende leads waren om deze verkoopadviseur vol gepland te krijgen. Dit tot ontstentenis van cliënte aangezien u hiervoor helemaal niet de bevoegdheid hebt.
(..)
In november 2023 heeft het bestuur van cliënte u opnieuw aangesproken op uw verantwoordelijkheden. Echter u wilde eerst nieuwe afspraken maken over een hogere managementvergoeding, autovergoeding en bonus.
(..)
Op 22 december 2023 heeft het bestuur van cliënte wederom een overleg met u gehad en heeft het bestuur haar zorgen geuit over de wijze waarop u nog steeds geen uitvoering gaf aan de Opdracht, hetgeen zich ook heeft vertaald in slechte financiële prestaties van de onderneming.
(..) Tijdens het overleg van het bestuur van cliënte met u op 22 januari 2023 is overeengekomen dat uw managementvergoeding, autokosten en bonus voorwaardelijk zullen worden verhoogd. De verhoging is toegekend onder de voorwaarde dat beide partijen hiervan de voordelen van inzien.
(..) Uit het gegeven dat cliënte met deze verhoging heeft ingestemd, kan en mag gelet op het voorgaande niet worden afgeleid dat cliënte tevreden was met uw werkzaamheden. Deze verhoging had enkel tot doel u aan te zetten tot het verrichten van de werkzaamheden, waartoe u reeds vanaf 4 mei 2023 verplicht was, doch die u hebt verzuimd uit te voeren. Gelet op het bepaalde in deze brief deelt cliënt u hierbij mee dat de verhogingen per direct komen te vervallen.(..)
Eind januari/begin februari 2024 heeft het bestuur van cliënte ook moeten constateren dat u zonder overleg met het bestuur van cliënte uw vader per 16 oktober 2023 in dienst hebt genomen. Daarnaast maakt u zonder overleg met het bestuur van cliënte bedragen van cliënte over aan een vennootschap van een werknemer waar geen aanspraak op bestaat. Ook zijn door u zonder overleg met het bestuur van cliënte forse bedragen van cliënte overgemaakt aan u (kosten nieuwe Iphone, een drone, GBLT en diverse kosten ten aanzien van het pand) en de aan u gelieerde vennootschap ARM Onroerend Goed B.V. (WOZ OZB, FGD en diverse kosten ten aanzien van het pand) waar geen aanspraak op bestaat.
(..) U hebt op geen enkele wijze blijk gegeven om de Opdracht naar behoren uit te voeren. U hebt immers tot op heden niet actief meegewerkt aan een soepele overdracht en integratie van cliënte in de groep van [bedrijf] B.V. (onder meer op het gebied van cross-selling) en evenmin hebt u bijgedragen aan de realisatie van de commerciële en operationele doelstellingen van cliënte op de wijze zoals dat voorafgaand aan de Transactie ook werd uitgevoerd. Bovendien hebt u niet adequaat gereageerd op veranderde marktomstandigheden, hetgeen u gelet op de Opdracht volledig kan worden aangerekend. (..)
Uw handelen kwalificeert als het niet, niet tijdig en niet behoorlijk nakomen van de op u rustende verbintenissen uit hoofde van de managementovereenkomst als bedoeld in artikel 5.2 sub (d) van de Managementovereenkomst. Ook is cliënte van oordeel dat sprake is van feiten of omstandigheden die in het geval van en arbeidsovereenkomst zouden kwalificeren als een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 BW Pro en/of feiten of omstandigheden die alsdan zouden kwalificeren als redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d tot Pro en met h BW, een en ander zoals bedoeld in artikel 5.3 sub (c) van de Managementovereenkomst (artikel 7:678 lid 2 sub j en Pro k BW). Ook bent u ongeschikt tot het uitvoeren van de Opdracht, zoals ook blijkt uit de diverse gespreksverslagen van de in deze brief genoemde besprekingen (artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro). Uw handelingen en nalaten als genoemd in deze brief, die bovendien tot een verstoorde werkverhouding hebben geleid, zijn zodanig dat van cliënte in redelijkheid niet kan worden gevergd de Managementovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 sub Pro e, g en h BW).
Gelet op het voorgaande en het bepaalde in artikel 5.3 sub (c) van de Managementovereenkomst zegt cliënte hierbij de Managementovereenkomst met onmiddellijke ingang op.(..)
3.16.
Bij brief van 4 maart 2024 heeft de advocaat van [naam 1] gereageerd op de brief van 29 februari 2024.
3.17.
Vervolgens hebben de advocaten van partijen nog met elkaar gecommuniceerd over de opzegging, boetes uit de managementovereenkomst, etc.
3.18.
Op 8 april 2024 heeft de advocaat van ETS per e-mailbericht aan de advocaat van ARM een beroep gedaan op een aanvullende opzeggingsgrond van de managementovereenkomst, waarbij subsidiair de managementovereenkomst per direct is beëindigd wegens het voortdurend handelen in strijd met de participatieovereenkomst en managementovereenkomst en dan in het bijzonder het handelen in strijd met de daarin voorkomende non-concurrentiebepalingen en het uitspanverbod, alsmede het onthouden van corporate opportunities.
3.19.
Op 3 mei 2024 hebben [bedrijf] , [bedrijf] en ETS een dagvaarding laten betekenen aan Vormad en [naam 1] . Het betreft een bodemprocedure die aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. Op 3 juli 2024 kan een conclusie van antwoord worden genomen.
3.20.
Op 17 mei 2024 heeft ARM ETS in kort geding gedagvaard.
4.Het geschil
4.1.
ARM vordert - samengevat – bij vonnis in kort geding voor zoveel mogelijk bij voorraad:
I. ETS veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis ARM (in de persoon van [naam 1] ) weer toe te laten tot het werk en ARM de met de managementovereenkomst aan haar opgedragen werkzaamheden te laten verrichten en alles te doen of na te laten wat daartoe noodzakelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding en voor iedere dag of gedeelte daarvan dat ETS in strijd handelt met deze veroordeling;
II. ETS veroordeelt uit hoofde van de achterstallige managementfee en autovergoeding een bedrag van € 14.741,43 inclusief BTW aan ARM te voldoen;
III. ETS veroordeelt de toekomstige termijnen van de managementfee en autovergoedingen van € 14.741,43 inclusief btw vanaf 1 mei 2024 t/m 3 mei 2026 aan ARM te voldoen telkens op de 20e dag van de voorgaande maand;
IV. ETS veroordeelt in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
ARM legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Met de managementovereenkomst zijn ETS en [naam 1] een overeenkomst voor de duur van drie jaar aangegaan. Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW Pro kan de opdrachtgever een overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Artikel 7:413 BW Pro bepaalt echter dat artikel 7:408 lid 1 BW Pro van regelend recht is, voor zover de opdrachtgever niet een consument is. Van de hoofdregel van artikel 7:408 lid 1 BW Pro zijn partijen nadrukkelijk afgeweken door slechts een beperkt aantal specifiek benoemde gevallen voor opzegging in de managementovereenkomst aan te wijzen. ARM stelt dat geen van de opzeggingsgronden uit de managementovereenkomst zich heeft voortgedaan en vordert dan ook dat ETS [naam 1] weer toelaat tot het werk. Nu [naam 1] geheel onverwacht en met onmiddellijke ingang door ETS aan de kant is geschoven, heeft hij een spoedeisend belang bij zijn vorderingen. ARM stelt in dat verband dat [naam 1] op dit moment geen andere opdrachten of inkomen heeft.
4.3.
ETS voert verweer. ETS concludeert tot niet-ontvankelijkheid van ARM, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van ARM, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van ARM in de kosten van deze procedure.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Schending van de waarheidsplicht?
5.1.
De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de stelling van ETS dat ARM de waarheidsplicht heeft geschonden. Volgens ETS is hier sprake van omdat de belangrijke correspondentie tussen partijen niet is overgelegd, niet is vermeld dat een bodemzaak aanhangig is gemaakt, niet is vermeld dat het verwijt wordt gemaakt dat de non-concurrentiebedingen zijn overtreden, niet is vermeld dat de managementovereenkomst voor zover vereist nogmaals is beëindigd en niet is vermeld dat door ETS aanspraak is gemaakt op vervallen van boetes en ook vorderingen in de bodemprocedure worden geclaimd o.a. op basis van de managementovereenkomst.
5.2.
ARM betwist dat sprake is van een schending van de waarheidsplicht en voert in dat verband aan dat zij op 24 april de kortgeding dagvaarding naar de rechtbank heeft gestuurd en dat op dat moment nog niets bekend was over een bodemprocedure. De dagvaarding in de bodemprocedure is pas op 3 mei 2024 uitgebracht.
5.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel ARM in ieder geval had moeten melden dat een bodemzaak aanhangig was gemaakt en het e-mailbericht van ETS van 8 april 2024, waarbij een subsidiaire opzeggingsgrond is ingeroepen, had moeten noemen. ARM had de dagvaarding op dit punt kunnen en moeten aanpassen. De voorzieningenrechter kan op grond van artikel 21 Rv Pro hier de gevolgtrekkingen aan verbinden die hij geraden acht. De voorzieningenrechter zal het, net name gelet op de hieronder vermelde inhoudelijke beoordeling, houden bij de constatering dat de norm is geschonden.
Toetsingskader in kort geding
5.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een vordering in kort geding slechts dan toewijsbaar is als aannemelijk is dat eenzelfde vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat het treffen van de voorlopige voorziening(en) vanwege het spoedeisend karakter gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kortgedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is geen plaats voor nadere bewijsvoering en/of een deskundigenonderzoek.
Toewijzing van een geldsom in een kort geding in het algemeen
5.5.
De vorderingen onder II en III zijn geldvorderingen. Geldvorderingen worden niet zomaar toegewezen in kort geding. De voorzieningenrechter moet onderzoeken of voldoende aannemelijk is dat de eisende partij een vordering op de gedaagde partij heeft, en of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat sprake is van zoveel spoed dat onmiddellijk een beslissing moet worden genomen. De voorzieningenrechter moet daarnaast de belangen van partijen afwezen en daarbij de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling betrekken. Dat risico kan bijdragen tot het afwijzen van de vordering.
Spoedeisend belang
5.6.
Om met succes een vordering in kort geding in te stellen, moet ARM een spoedeisend belang hebben bij haar vorderingen. Of een spoedeisend belang aanwezig is, wordt beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen beoordeeld naar alle omstandigheden van het geval en naar de toestand ten tijde van het vonnis.
5.7.
Het door ARM gestelde spoedeisend belang van [naam 1] , die geen partij is in dit kort geding, is niet relevant en wordt verworpen. Door ETS is onbetwist gesteld dat ARM een eigen vermogen heeft van € 2.120.300,- en dat dit vermogen jaarlijks toeneemt. Weliswaar is door ARM gesteld dat [naam 1] fulltime werkzaam is voor ETS en dat zijn inkomen via ARM moet worden betaald, maar ETS heeft gemotiveerd betwist dat ARM een eigen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. ARM heeft ook geen eigen spoedeisend belang gesteld. Daarom ontbreekt de vereiste spoedeisendheid bij de vorderingen van ARM.
5.8.
Het ontbreken van het spoedeisend belang, moet op zichzelf al leiden tot afwijzing van de vorderingen.
Aannemelijkheid van de vordering
5.9.
Voor een succesvolle vordering in kort geding is bovendien vereist dat de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is.
5.10.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het antwoord op de vraag of de managementovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. ARM heeft verscheidende omstandigheden aangevoerd die er volgens haar op duiden dat de managementovereenkomst niet had mogen worden beëindigd, welke omstandigheden ETS vervolgens gemotiveerd heeft weersproken. De voorzieningenrechter zal hierna op de stellingen van partijen ingaan.
5.11.
Het is juist, zoals ARM stelt, dat ETS [naam 1] in januari 2024 een verhoging van de managementfee heeft toegekend, waarbij ook het takenpakket van [naam 1] werd uitgebreid, de bonusregeling werd aangepast en de autovergoeding is verhoogd. Deze omstandigheden duiden er echter niet zonder meer op dat ETS tevreden was over de samenwerking noch dat de managementovereenkomst niet had mogen worden beëindigd. ETS heeft hiertegenover namelijk verklaard dat ARM tegen het einde van het jaar 2023 heeft aangegeven dat de managementvergoeding te laag was om gemotiveerd aan de slag te gaan. Volgens ETS was de hogere vergoeding enkel bedoeld om [naam 1] te enthousiasmeren voor de opdracht en was dit een laatste poging om hem in beweging te krijgen. ETS heeft verder aangevoerd dat er op dat moment wel degelijk problemen waren met de door ARM uitgevoerde opdracht en dat deze problemen zijn besproken.
5.12.
Partijen zijn het erover eens dat ETS en ARM een managementovereenkomst voor bepaalde duur hebben gesloten waarbij de voormalig eigenaar in deze kwestie, [naam 1] , nog een tijd zou aanblijven om voor een goede overdracht te zorgen. Op 29 februari 2024 heeft ETS de eerste opzeggingsgrond ingeroepen. Volgens ETS heeft zij in juni 2023 al vastgesteld dat geen initiatief kwam en geen sprake was van enige inbreng van [naam 1] . Verder heeft ETS geconstateerd dat [naam 1] meer met nieuwe andere zakelijke activiteiten bezig was, namelijk het opzetten van GoSunny B.V. en zijn bedrijf CleanNL B.V. ETS voert voorts aan dat [naam 1] niet open stond voor kritiek en redelijke instructies, zonder toestemming van ETS zijn eigen familie heeft aangesteld in het bedrijf ETS en dat door zijn handelswijze honderdduizenden euro’s zijn onttrokken aan ETS. Op 8 april 2024 heeft ETS als tweede grond voor de beëindiging ingeroepen het plegen van concurrerende activiteiten door [naam 1] met zijn bedrijven CleanNL B.V. en GoSuny B.V. en het onthouden van corporate opportunities aan ETS. ARM stelt dat [naam 1] niets te verwijten valt en dat de tegenvallende resultaten het gevolg zijn van een voor de isolatiebranche zeer ongelukkige uitspraak van de Raad van State over het zogenaamde ‘natuurvriendelijk’ isoleren. Verder betwist ARM dat er bedragen zijn onttrokken en stelt zij dat ook geen sprake is van concurrerende activiteiten. Volgens ARM houdt ETS zich uitsluitend bezig met de isolatie van daken, spouwmuren, vloeren en bodems op de particuliere en zakelijke markt. ARM stelt dat CleanNL zich bezig houdt met gevelrenovatie, zonnepanelenreiniging, gevelreiniging, luchtgommen en het verwijderen van de eigenprocessierups. GoSunny houdt zich volgens ARM bezig met de installatie van zonnepanelen en laadpalen en energieopslag.
5.13.
De voorzieningenrechter acht het niet voorshands aannemelijk dat de managementovereenkomst niet beëindigd mocht worden. Vast staat dat [naam 1] aandeelhouder is in GoSunny en dat hij ook werkzaam is bij CleanNL. De non-concurrentiebedingen die zijn gesloten bepalen dat ARM en haar manager niet betrokken mogen zijn in Nederland bij een concurrerende onderneming, ook niet rechtstreeks of zijdelings, of daarin belang hebben. Zonder nadere bewijsvoering kan op dit moment niet worden vastgesteld of ARM niet concurrerend heeft gehandeld. ARM stelt namelijk dat tijdens de overnamegesprekken de activiteiten van CleanNL uitvoerig zijn besproken en dat [naam 1] zich niet met isolatieactiviteiten mag bezighouden, maar wel met andere activiteiten. Dit wordt door ETS gemotiveerd betwist. De stelling van ARM dat een belangrijk deel van de verwijten dateren van voor de overname en dat deze in het Due Dilligence onderzoek al naar voren zijn gekomen en dat [bedrijf] hiermee heeft ingestemd, wordt gemotiveerd betwist door ETS. ETS voert in dat verband aan dat het Due Dilligence onderzoek niet op dit soort zaken zag, laat staan dat alle facturen en bankafschriften zijn doorgenomen. Dit geldt volgens ETS ook voor de ten onrechte gedane verrekeningen met ETS. Ook dit kan zonder nadere bewijsvoering op dit moment niet worden vastgesteld.
Conclusie
5.14.
Gelet op het voorgaande is de conclusie dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld of de managementovereenkomst niet beëindigd had mogen worden. Daarvoor is nadere bewijslevering aangewezen. Daarvoor leent een kort geding-procedure zich niet; een bodemprocedure is daarvoor de aangewezen route. De voorzieningenrechter kan dan ook niet beoordelen of ARM recht heeft op de achterstallige en toekomstige managementfee en autovergoedingen. De vorderingen van ARM zullen worden afgewezen.
Proceskosten
5.15.
ARM is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De door ETS verzochte veroordeling van ARM in de volledige proceskosten wordt afgewezen. Voor een dergelijke veroordeling is alleen sprake in geval van misbruik van procesrecht, bijvoorbeeld bij het instellen van een vordering die evident ongegrond is. De lat voor misbruik van procesrecht ligt hoog en, hoewel de dagvaarding op onderdelen in strijd met artikel 21 Rv Pro onvolledig is, wordt die hoge lat niet gehaald. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van ETS als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
2.889,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
4.174,00
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt ARM in de proceskosten van € 4.174,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als ARM niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2024.