Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 24/10
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoekster], uit [vestigingsplaats], verzoekster,
(gemachtigde: mr. C.A.M.J.M. Joosten),
en
de burgemeester van Dalfsen, verweerder,
(gemachtigde: mr. A. Jager en L.L.J. Klink).
Inleiding
Op 3 maart 2020 is door verweerder aan verzoekster een exploitatievergunning verleend. Meer specifiek is deze vergunning verleend aan [bedrijf 1]. Op 1 januari 2022 heeft verzoekster de rechtsvorm van [bedrijf 1] gewijzigd naar een vennootschap onder firma (vof). Op 21 juni 2022 heeft verzoekster een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend voor [bedrijf 2] vof. Deze aanvraag is op 6 december 2022 buiten behandeling gesteld. Op 24 januari 2023 heeft verweerder – nadat verzoekster haar aanvraag had aangevuld – besloten het besluit van 6 december 2022 te heroverwegen. Verweerder heeft in die periode aan verzoekster toegestaan de pizzeria te openen, omdat er zicht was op legalisatie. Op 28 augustus 2023 is de aanvraag buiten behandeling gesteld en verzoekster heeft daarop – na mededeling van verweerder – de pizzeria moeten sluiten.
Op 6 december 2023 heeft verzoekster opnieuw een exploitatievergunning aangevraagd. Op 12 december 2023 heeft verzoekster via e-mail aan verweerder medegedeeld dat de pizzeria per 20 december 2023 open zal gaan. Met de brief van 14 december 2023 heeft verweerder aan verzoekster een schriftelijke waarschuwing gegeven. In de brief heeft verweerder medegedeeld dat het op grond van artikel 2.28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Dalfsen (APV) voor verzoekster verboden is de pizzeria te openen, omdat zij niet in het bezit is van de benodigde exploitatievergunning. Indien verzoekster zou besluiten de pizzeria te openen, leidt dit tot handhavend optreden door het opleggen van een last onder dwangsom of last onder bestuursdwang.
Verzoekster heeft tegen deze waarschuwing bezwaar gemaakt. Zij heeft daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster heeft op 20 december 2023 de pizzeria geopend. Op 28 december 2023 heeft een toezichthouder van de gemeente Dalfsen geconstateerd dat de pizzeria geopend was.
Verweerder heeft verzoekster daarop met het besluit van 4 januari 2024 een last onder dwangsom opgelegd strekkend tot het – met onmiddellijk ingang – gesloten houden van de pizzeria. Indien aan die last niet voldaan wordt, verbeurt verzoekster een dwangsom van
€ 1000,- per dag met een maximum van € 10.000,-.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek om voorlopige voorziening op 10 januari 2024 op zitting behandeld. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door mr. S.L.T.A. Schepers als waarnemer van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
De voorlopige voorzieningenprocedure
1. Als tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningen-rechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Dit staat in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De beoordeling die de voorzieningenrechter hierin maakt is voorlopig van aard. De rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Waarschuwingsbrief en besluit opleggen last onder dwangsom
2. Verzoekster heeft aanvankelijk bezwaar gemaakt tegen de waarschuwingsbrief van 14 december 2023. De voorzieningenrechter volgt verweerder erin dat deze brief niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb en dat om die reden daartegen geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Er is geen sprake van een op de wet gebaseerde waarschuwing die een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid. [1] Ook zonder de waarschuwing zou verweerder bij een overtreding een bestuurlijke sanctie kunnen opleggen. Dat – zoals namens verzoekster is betoogd – verweerder als beleid heeft dat in de praktijk altijd eerst een waarschuwing wordt gegeven, doet daar niets aan af. De waarschuwing heeft daarmee geen rechtsgevolg.
2.1.
Op 4 januari 2024 heeft verweerder echter aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. Verzoekster heeft tegen dit besluit eveneens bezwaar gemaakt. Daarmee is voldaan aan de vereiste connexiteit zoals volgt uit artikel 8:81 van de Awb om het verzoek om voorlopige voorziening in behandeling te nemen. De voorzieningenrechter acht zich om die reden bevoegd.
Het spoedeisende belang
3. In het verzoekschrift van 2 januari 2024 heeft verzoekster aangegeven dat zij momenteel in een financiële noodsituatie verkeert. Voor het voorzien in de kosten van het levensonderhoud van beide vennoten alsook het kunnen dragen van alle vaste lasten is zij afhankelijk van de inkomsten die zij genereert bij het openen van de pizzeria. Indien zij de deuren van de pizzeria nog langer niet kan openen, zal een faillissement moeten worden aangevraagd. Verzoekster heeft in dat kader onder meer haar jaarrekening over 2023 overgelegd. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande voldoende aanleiding een spoedeisend belang aan te nemen.
Standpunt verweerder
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met het wijzigen van de rechtsvorm de eerder afgegeven exploitatievergunning is komen te vervallen. Een kenmerk van een exploitatievergunning is namelijk dat deze altijd gebonden is aan de (rechts)persoon. Indien deze wijzigt, dient een nieuwe exploitatievergunning te worden aangevraagd en verliest de eerdere exploitatievergunning zijn geldigheid. Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat niet enkel sprake is van een wijziging van de rechtsvorm, maar ook van de leidinggevenden van het horecabedrijf.
Wat vindt verzoekster?
5. Verzoekster voert aan dat – anders dan verweerder betoogd – geen sprake is geweest van een wijziging van leidinggevenden. Daarnaast stelt verzoekster zich op het standpunt dat zij nog altijd in het bezit is van een geldige exploitatievergunning. Met (enkel) de omzetting van de rechtsvorm is de vergunning van [bedrijf 1] van rechtswege overgegaan naar de vof. Met het openen van de pizzeria is om die reden niet gehandeld in strijd met het verbod in artikel 2.28, eerste lid, van de APV. Verweerder heeft daarmee ten onrechte de last onder dwangsom opgelegd.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dienen bij deze beslissing de belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij moet worden bekeken of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
7. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat met hetgeen ter zitting naar voren is gebracht betwijfeld kan worden of het standpunt van verzoekster dat geen sprake is van een wijziging van leidinggevenden klopt. Wat daar ook van zij, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat als gevolg van de verandering van de rechtsvorm van de onderneming een nieuwe exploitatievergunning nodig is. De voorzieningenrechter volgt verweerder erin dat uit het persoonsgebonden karakter van een exploitatievergunning volgt dat de vergunning niet overdraagbaar is. De vergunning kan daarmee niet – zoals verzoekster stelt – van rechtswege overgaan naar de nieuw opgerichte vof.
8. Vastgesteld is dat verweerder aan verzoekster tot op heden de benodigde exploitatievergunning voor [bedrijf 2] vof niet heeft verleend, zodat met het openen van de pizzeria – in ieder geval op 28 december 2023 – sprake is van een overtreding van artikel 2.28, eerste lid van de APV.
9. In het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift heeft verweerder een beginselplicht tot handhavend optreden. Er kan slechts van handhavend optreden worden afgezien als sprake is van concreet zicht op legalisering of als sprake is van andere bijzondere omstandigheden die maken dat handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Op de zitting hebben partijen aangegeven dat de aanvraag voor een exploitatievergunning van 6 december 2023 inmiddels (opnieuw) buiten behandeling is gesteld. Daarmee ontbreekt een concreet zicht op legalisatie. Evenmin is de voorzieningenrechter gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Dat verzoekster – zoals zij heeft aangegeven – de inkomsten nodig heeft, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet als zodanig worden aangemerkt.
Conclusie
10. Onder de gegeven omstandigheden is de voorzieningenrechter dan ook voorlopig van oordeel dat het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft waardoor de gevraagde voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.C. Smitstra, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: