ECLI:NL:RBOVE:2024:2031

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team Toezicht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: 312657 FT RK 218/24

Insolventienummer: F.08/24/86

Vonnis ex artikel 10 Faillissementswet van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken

betreffende het verzoek van[verzoeker],wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],advocaat: mr. R.M. Dessaur, kantoorhoudende te Amsterdam

tegen

de gefailleerde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

HSPro Hengelo B.V.,
handelend onder de naam HSPro,
ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer 55057322,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (O),
advocaat; mr. G.W. Weenink, kantoorhoudende te Almelo,

strekkende tot vernietiging van het op 28 maart 2024 door deze rechtbank uitgesproken vonnis waarbij het faillissement van voornoemde vennootschap is uitgesproken met benoeming van mr. A.H. Margadant tot rechter-commissaris en aanstelling van
mr. A.C. Blankestijn, advocaat te Hengelo (O) tot curator.

[verzoeker] zal hierna worden aangeduid als “[verzoeker]”, HSPro Hengelo B.V. als “HSPro Hengelo” en mr. A.C. Blankestijn als “de curator”.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het op 4 april 2024 door [verzoeker] ingediende verzoekschrift met 7 producties;
de e-mail van mr. Dessaur met 4 producties van 5 april 2024;
de e-mail van de curator met drie bijlagen van 8 april 2024 ;
de e-mail van mr. Dessaur met 1 productie van.8 april 2024;

- de mondelinge behandeling van 9 april 2024, alwaar zijn verschenen:
- [verzoeker], bijgestaan door mr. Dessaur;
- [naam 1], namens HSPro Hengelo, bijgestaan door mr. H.J. Koop, advocaat te Almelo;
- de curator
en waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

De standpunten van partijen

Het standpunt van [verzoeker]

heeft verzocht om het vonnis van 28 maart 2024 waarbij het faillissement van HSPro is uitgesproken, te vernietigen. Daartoe heeft [verzoeker] het volgende aangevoerd.

Er is geen sprake van de situatie dat HSPro Hengelo verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. HSPro Hengelo heeft op 28 maart 2024 onnodig en (te) voorbarig verzocht om haar faillissement uit te spreken en dat is op het moment van de behandeling van het verzetschrift niet anders. HSPro Hengelo heeft de afgelopen jaren positieve bedrijfsresultaten behaald. Uit de door HSPro Hengelo bij de faillissementsaanvraag overgelegde stukken en uit het eerste faillissementsverslag blijkt een positief balanstotaal voor de jaren 2021 en 2022. Het is niet terecht dat deze cijfers nu door HSPro anders worden geïnterpreteerd. Volgens HSPro Hengelo is voortdurend sprake van een financiële reddingsboei vanuit de holding en is sprake van bijzondere baten vanwege corona-steunmaatregelen. Voor [verzoeker] is niet goed te controleren waaruit die financiering bestaat, echter maakt ook dat de financiële beoordeling niet anders: er is immers sprake van een positief resultaat over 2021 en 2022. De holding heeft daarnaast nooit eerder (voldoende) duidelijk gemaakt een incidentele financiële bijdrage aan HSPro niet meer te doen. Dat die keuze kennelijk recent is gemaakt, is [verzoeker] evenmin bekend. De jaarrekening over 2023 is nog niet definitief vastgesteld, waardoor het in de concept jaarrekening gestelde negatieve bedrijfsresultaat van € 27.282,00 nog moet blijken. Dat de netto omzet in het jaar 2023 achterblijft op de jaren daarvoor houdt mede verband met de bestaande arbeidsongeschiktheid van [verzoeker]. Dat het resultaat over 2023 tegenvalt maakt nog steeds niet dat HSPro Hengelo haar schuldeisers niet meer kan of wil voldoen en er een toestand van opgehouden te betalen bestaat. Over 2024 heeft HSPro Hengelo geen cijfers overgelegd bij de faillissementsaanvraag, betalingen worden echter nog gewoon gedaan.
Voorts is HSPro Hengelo onvoldoende duidelijk over de actuele positie van haar schuldeisers, terwijl kennelijk een belangrijke schuldeiser HSPro Holding BV is, de huidig aandeelhouder en bestuurder van HSPro Hengelo. Een overzicht van alle crediteuren is uitgebleven.

Uit het verslag van de curator blijkt dat de holding vaker een tekort van HSPro Hengelo heeft aangevuld, waaronder in de periode november 2022 tot en met februari 2024 € 97.000,00. Onduidelijk is om welke bedragen het voor het overige gaat, zodat daarmee geen structurele situatie is aangetoond. Daarnaast laat de curator onbenoemd dat de holding vaker forse dividenduitkeringen aan HSPro Hengelo heeft onttrokken, te weten in 2018 € 300.000,00 en in 2019 € 100.000,00. Door deze dividenduitkeringen zijn er onvoldoende reserves in HSPro Hengelo achtergebleven. Tevens is het zo dat HSPro Hengelo jaarlijks een bijdrage van
€ 100.000,00 aan de holding heeft gedaan.

Uit het verslag van de curator blijkt voorts dat HSPro Hengelo de conclusie heeft getrokken dat voortzetting niet meer zinvol is. Onduidelijk is waar dat uit zou blijken en onduidelijk is ook waarom er niet is gekozen voor een reddingsplan, maar direct is geopteerd voor een faillissement. De gesprekken met [verzoeker] over beëindiging van het dienstverband hebben ook nooit als achtergrond “financiële noodzaak” gehad, terwijl in dat geval voor [verzoeker] een ontslagprocedure wegens bedrijfseconomische redenen had kunnen worden gevolgd bij het UWV.

Volgens [verzoeker] is de onderneming, ondanks tegenslag en een slechte prognose voor 2024, nog te redden. Er is een banksaldo van € 20.000,00, doorlopend onderhanden werk, een debiteurenpost van ruim € 50.000,00 en een crediteurenpositie van € 70.000,00, die voor een groot deel bestaat uit intra-concernvorderingen op HSPro Hengelo. Daarnaast heeft te gelden dat de cijfers over de eerste maanden van 2024 een vertekend beeld geven, onder meer omdat er tot maart sprake is geweest van wegens ziekte uitgevallen werknemers en geboorteverlof.

Wanneer het door de rechtbank wel aannemelijk wordt geacht dat HSPro Hengelo in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen, maakt HSPro Hengelo misbruik van faillissementsrecht door de bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen met
-uitsluitend of hoofdzakelijk- het doel om [verzoeker] zijn arbeidsrechtelijke bescherming tegen een ontslag te onthouden. Vanuit de financiële positie van de onderneming kan de keuze van HSPro Hengelo voor een faillissement niet worden begrepen. Wanneer dat wel het geval zou zijn dan zou er door [naam 1] niet voortdurend en bij herhaling, zonder enig voorbehoud worden gesproken over een doorstart en voortzetting van alle arbeidsovereenkomsten, behalve die met [verzoeker]. In zijn uitlatingen aan de overige werknemers heeft [naam 1] het ook steeds over een financieel gezonde onderneming.
In de rechtspraak en de literatuur zijn indicatoren geformuleerd die aanleiding kunnen geven voor het oordeel “misbruik van recht”, te weten:

eigen aanvraag van het faillissement;
de onderneming is tegenstrijdig in de verklaringen over de financiële positie;
er is volgens de onderneming sprake van een overschot aan personeel;
op het moment van de faillietverklaring ligt er reeds een doorstartplan klaar;
de activiteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon door de bestuurders of verwante rechtspersonen;
de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen;
de onderneming speelt in aanloop naar het faillissement een dubbel spel.

Alle indicatoren doen zich in dit geval voor.

Het standpunt van HSPro Hengelo

HSPro Hengelo stelt zich op het standpunt dat al geruime tijd geen sprake meer is van een solvente debiteur, integendeel: HSPro Hengelo kon zonder de inbreng vanuit de holding niet overleven en had zonder die steun en de coronamaatregelen al eerder het loodje gelegd.

De conclusie die [verzoeker] verbindt aan de uitlatingen van [naam 1] over een financieel gezonde organisatie is onjuist. [naam 1] doelde daarmee niet op HSPro Hengelo, maar op de overige op zichzelf staande onderdelen van het concern die onder dezelfde holding vallen. HSPro Hengelo is financieel niet gezond, hetgeen ook blijkt uit de jaarcijfers over 2020 tot en met 2023 en de voorlopige cijfers over 2024. Met de uitlatingen wilde [naam 1] laten weten dat de holding de werknemers niet in de steek zou laten en er werd nagedacht over herstructurering in de vorm van een doorstart. [naam 1] of de Holding kon en wilde geen toezeggingen doen over loonbetalingen op grond van bestaande arbeidsovereenkomsten, immers voert de curator sinds de faillietverklaring het beheer over HSPro Hengelo. [naam 1] heeft dat dan ook niet gedaan.

Er is geen sprake van een vooropgezet plan om zonder [verzoeker] de onderneming voort te zetten. Van de indicatoren voor misbruik van faillissementsrecht is slechts één indicator van toepassing en dat is dat de onderneming haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Die aanvraag is gedaan omdat HSPro zich in de toestand bevindt dat zij is opgehouden te betalen ten aanzien van meerdere schuldeisers. Ook de curator komt tot diezelfde conclusie.

Aan de voorwaarden voor een faillietverklaring ex art. 1 jo. 6 lid 3 van de Faillissementswet is voldaan en er is geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Wanneer het faillissement toch zou worden vernietigd, zal spoedig een nieuwe aanvraag worden gedaan nu er onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de lopende schulden te voldoen.

[verzoeker] heeft geen belang bij zijn verzetschrift en moet niet-ontvankelijk in zijn verzoek worden verklaard.

Het standpunt van de curator

De curator verwijst naar het door hem op 8 april 2023 opgestelde en ingediende openbaar verslag. Uit dat verslag blijkt onder meer dat de liquiditeit van HSPro Hengelo gesaldeerd
€ 0 is. HSPro draait al enige jaren negatief. Tekorten worden aangevuld vanuit de holding. In de afgelopen twee maanden heeft de holding de zaken op een rij gezet is zij tot de conclusie gekomen dat het niet zinvol is om HSPro Hengelo op deze voet voort te zetten. Aanvankelijk is geprobeerd om tot een einde van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen. Zijn kosten drukken fors op de begroting, terwijl hij niet wordt gedetacheerd en op die manier niet direct bijdraagt aan de omzet. De werkzaamheden van [verzoeker], met name acquisitie van werknemers en inleners, zouden kunnen worden opgevangen door medewerkers van de holding of zustermaatschappijen. Medio maart bleek dat de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst met [verzoeker] niet tot het gewenste resultaat zouden leiden, waarna de holding heeft besloten om de geldkraan dicht te draaien. Als gevolg daarvan is direct de situatie ontstaan dat HSPro verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, waarna zij haar faillissement heeft aangevraagd.

Bij de curator hebben zich aanvankelijk drie kandidaten gemeld die interesse hebben in een doorstart. Naast de holding heeft [verzoeker] interesse getoond. Tevens heeft zich een niet aan één van partijen gelieerde entiteit zich gemeld. Vanwege voortschrijdend inzicht heeft de holding inmiddels te kennen gegeven geen interesse meer te hebben.

De beoordeling

Uit de stukken en het verhandelde te zitting is het volgende gebleken. Alle aandelen in HSPro worden gehouden door HSPro Holding B.V. Naast enig aandeelhouder is HSPro Holding B.V. tevens enig bestuurder van HSPro Hengelo. Bestuurders en aandeelhouders van HSPro Holding B.V. zijn. Intertec Holding B.V. en Kima Beheer B.V. De bestuurders van Intertec Holding B.V. zijn [naam 2] en [naam 3] en enig aandeelhouder is Suviro Management B.V. De bestuurder van laatstgenoemde vennootschap is [naam 2]. De bestuurder en enig aandeelhouder van Kima Beheer B.V. is [naam 1].

HSPro Hengelo en [verzoeker] waren aan het onderhandelen over beëindiging van het dienstverband van [verzoeker]. Deze onderhandelingen zijn kennelijk eind maart mislukt (dat wil zeggen: [verzoeker] aanvaardde het voorstel van 21 maart 2024 onder de voorwaarde dat zijn salaris zou worden uitbetaald, nu het overig personeel inmiddels was betaald. HSPro vatte die aanvaarding op als een nieuw voorstel en brak op 25 maart 2024 de onderhandelingen af), waarna in de (bijzondere) algemene vergadering van aandeelhouders van 26 maart 2024 is besloten om het faillissement van HSPro Hengelo aan te vragen. HSPro heeft op 28 maart daaropvolgend de faillissementsaanvraag bij de rechtbank ingediend, waarna de rechtbank diezelfde dag het faillissement heeft uitgesproken.

[naam 1] heeft kenbaar gemaakt dat hij met de onderneming een doorstart wil maken. Daarbij heeft hij aan alle medewerkers, met uitzondering van [verzoeker], toezeggingen gedaan door onder andere aan een medewerker te schrijven “[….]Ik heb geprobeerd aan te geven dat wij een financieel gezonde organisatie zijn die absoluut wil doorstarten met HSPro Hengelo en haar medewerkers. Inhoudelijk betekent dat voortzetting van de condities die in jouw contract zijn overeengekomen en normale doorbetaling van je salaris. [….]”. Op 2 april 2024 heeft er een bijeenkomst met het personeel en de curator plaatsgevonden. [naam 1] was daarbij aanwezig en ook bij die gelegenheid heeft hij gesproken over een doorstart en aan medewerkers bevestigd dat zij mee zouden gaan, met uitzondering van [verzoeker]. Naar zeggen van [naam 1] heeft hij later in die week de werknemers bericht dat hij toch afziet van een doorstart. Eerst nadat de curator op 8 april 2024 zijn verslag heeft uitgebracht, derhalve vlak voor de mondelinge behandeling van deze procedure, deelde [naam 1] aan de curator mede geen interesse meer te hebben in een doorstart.

Ten aanzien van de financiële situatie van HSPro heeft het volgende te gelden.

Het leeuwendeel van de crediteuren van HSPro heeft betrekking op concernschulden. Er is voldoende banksaldo beschikbaar om de externe crediteuren te voldoen. Weliswaar is er onvoldoende om de interne crediteuren te voldoen, echter staan daar voldoende (harde vorderingen op) debiteuren tegenover en kan met de inning van deze debiteuren ook deze groep crediteuren worden voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank verkeert HSPro dan ook niet in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Dat HSPro Hengelo, zoals door haar is aangevoerd reeds een aantal jaren verlieslijdend is en de curator dat in zijn verslag is bevestigd, maakt dat niet anders. Weliswaar is gebleken dat er door de holding financiële injecties aan HSPro Hengelo zijn gedaan, maar daar staan ook betalingen in de vorm van dividenduitkeringen en een holding-fee door HSPro aan de holding tegenover. Ook zijn er jaren met positieve resultaten. Zelfs indien er van wordt uitgegaan dat dat vooral het gevolg is geweest van corona-steunmaatregelen, betekent dat niet zonder meer dat de onderneming verlieslijdend is: die steun was er nu juist voor om gezonde bedrijven op de been te houden toen als gevolg van corona een deel van de omzet wegviel zonder dat dat aan de onderneming was te wijten.

Daarnaast heeft te gelden dat, voorzover HSPro wel in de toestand zou verkeren dat zij heeft opgehouden te betalen, zij, gezien voornoemde omstandigheden, misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen, nu dit kennelijk als enig dan wel hoofdzakelijk doel heeft gehad om (gratis) van haar werknemer [verzoeker] af te komen. De uitlatingen van [naam 1] zijn maar voor één uitleg vatbaar: wij gaan door en het personeel gaat mee, met uitzondering van [verzoeker]. Dat de door [naam 1] naar zijn zeggen namens HSPro Hengelo danwel HSPro Holding B.V. gedane toezeggingen en de getoonde belangstelling voor een doorstart heeft ingetrokken, maakt dit niet anders. Een aanvaard aanbod leidt tot een overeenkomst, de opvatting dat zo’n aanbod gratis kan worden ingetrokken als dat om andere redenen beter uitkomt getuigt van een zeer bedenkelijke en in ieder geval onjuiste rechtsopvatting.

Op zich is zeer wel denkbaar dat een holding besluit met de onderneming van een dochtervennootschap te stoppen, maar dat ontslaat de betreffende vennootschap niet van haar verplichtingen het staken van de onderneming zorgvuldig te doen. Het hier getoonde toneelstuk: “wij trekken de stekker eruit en zodra de titulair directeur is ontslagen gaan we vrolijk verder” kan niet door de beugel, mede gelet op de (rechts)personele unie tussen holdings en dochter.

Het verzet zal dan ook gegrond worden verklaard. Gelet op art. 15 lid 3 Fw zal de rechtbank de faillissementskosten en het salaris van de curator vaststellen. Deze zullen ten laste van HSPro Hengelo worden gebracht.

Hetgeen verder door partijen naar voren is gebracht kan onbesproken blijven.

De beslissing

Verklaart het verzet gegrond en vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 28 maart 2024 en het daarbij uitgesproken faillissement van
HSPro Hengelo B.V.

Stelt de faillissementskosten vast op € 15.748,15 voor salaris van de curator inclusief BTW en verschotten en bepaalt dat deze kosten ten laste van HSPro Hengelo komen;

en opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek tot faillietverklaring van HSPro Hengelo B.V., voornoemd af;

veroordeelt HSPro Hengelo in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 1.196,00.

Gewezen en uitgesproken te Almelo op 11 april 2024 door mr. M.M. Verhoeven, lid van voormelde enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van A.B. Knook, griffier.