ECLI:NL:RBOVE:2024:2004

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Zwolle

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 10 april 2024

in de hoofdzaakmet zaaknummer/rolnummer C/08/240720 / HA ZA 19-534 van

[partij A] B.V.,

te [vestigingsplaats 1] ,

eisende partij,

advocaat: mr. W. Terpstra,

tegen

1.[partij B 1] ,

te [woonplaats 1] ,

2.
[partij B 2],

te [woonplaats 2] ,

advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss,

3.[partij C 1] B.V.,

te [vestigingsplaats 2] , alsmede haar bestuurder

4.
[partij C 2],

te [woonplaats 3] ,

advocaat: mr. B.A.M. Hampsink,

5.[partij D 1] B.V.,

te [vestigingsplaats 3] , alsmede haar bestuurders

6.
[partij D 2]en

7.
[partij D 3],

beiden te [woonplaats 4] ,

advocaat: mr. J.F. Hoff,

gedaagde partijen,

en in de vrijwaringszaakmet zaaknummer/rolnummer C/08/244840 HA ZA 19-563 van

1.[partij C 1] B.V.,

te [vestigingsplaats 2] , alsmede haar bestuurder

2.
[partij C 2],

te [woonplaats 4] ,
eisende partijen in vrijwaring,

advocaat: mr. B.A.M. Hampsink,

tegen

[partij B 1],

te [woonplaats 1] ,

gedaagde partij in vrijwaring,

advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss,

Partijen zullen hierna achtereenvolgens [partij A] , [partij B 1] , [partij B 2] , [partij C 1] , [partij C 2] , [partij D 1] , [partij D 2] en [partij D 3] worden genoemd. [partij B 1] en [partij B 2] worden gezamenlijk aangeduid als [partij B] , [partij C 1] en [partij C 2] als [partij C] en [partij D 1] , [partij D 2] en [partij D 3] als [partij D]

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 december 2023;

- de akte uitlating van [partij A] .

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

In de hoofdzaak

2.1.

In het tussenvonnis van 13 december 2023 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor akte uitlating aan de zijde van [partij A] . [partij A] kon in die akte (onder meer) reageren op het standpunt van [partij B] en [partij D] dat – kort gezegd – de rechtbank gelet op de arresten van het hof in het door [partij C] en [partij D 1] en [partij D 2] ingestelde hoger beroep (hierna respectievelijk te noemen: het [partij C 1] -arrest en het [partij D 1] -arrest) zou moeten terugkomen op het oordeel in het tussenvonnis van 30 december 2020 (hierna te noemen: het tussenvonnis). In dat tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [partij B 1] , [partij D 1] en [partij D 2] onrechtmatig jegens [partij A] hebben gehandeld door het (laten) verzenden en (laten) betalen van spookfacturen en daarom aansprakelijk zijn voor de schade die [partij A] heeft geleden als gevolg van de op basis van die spookfacturen verrichte betalingen.

2.2.

[partij A] heeft zich bij akte vervolgens (wederom) op het standpunt gesteld dat voornoemd oordeel van de rechtbank ten aanzien van [partij B 1] nog steeds geldt, omdat [partij B 1] geen tussentijds hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis. Volgens [partij A] is ook helemaal geen sprake van de door [partij B] gestelde evidente juridische of feitelijke misslag op basis waarvan de rechtbank voor wat betreft [partij B 1] op het oordeel zou moeten terugkomen. Zij voert in dit kader aan dat uit het [partij C 1] -arrest volgt dat [partij A] wordt geacht zich
in relatie tot [partij C]te hebben onttrokken aan de bescherming van artikel 6:162 BW en dat dit niets zegt over de mogelijkheid dat [partij B 1] zelfstandig een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [partij A] . [partij A] wijst er ook op dat [partij B 1] jegens [partij A] een heel andere positie inneemt dan [partij C] , aangezien hij enig/zelfstandig bestuurder en dus onderdeel van [partij A] was en om die reden in staat was om de verhullingshandelingen uit te voeren die ervoor hebben gezorgd dat het onrechtmatig handelen inzake de spookfacturen van [partij C 1] bij [partij A] pas aan het licht is gekomen door het onderzoek van Signum Interfocus (hierna te noemen: SI). Uit het [partij C 1] -arrest volgt in wezen dat [partij C] als derde partijen erop mochten vertrouwen dat zij te maken hadden met de vennootschap [partij A] in plaats van met de persoon [partij B 1] en dit gaat ten aanzien van [partij B 1] niet op, aldus [partij A] . Volgens [partij A] geldt het voorgaande ook voor het onrechtmatig handelen van [partij B 1] inzake de spookfacturen van [partij D 1] .

Voor wat betreft [partij D 1] en [partij D 2] heeft [partij A] zich in haar laatste akte op het standpunt gesteld dat het eerdergenoemde oordeel van de rechtbank nog steeds geldt, omdat het tussenvonnis voor zover dit ziet op [partij D 1] en [partij D 2] in het [partij D 1] -arrest is bekrachtigd. Volgens [partij A] hebben [partij D] een keuze gemaakt door als verweer te blijven beweren dat [partij D 1] wel degelijk tapijt heeft geleverd aan [partij A] en door dus volstrekt tegenovergestelde standpunten dan [partij C] in te nemen. Het zou in strijd zijn met de goede procesorde en het recht van [partij A] op een eerlijk proces als [partij D] nu ineens dezelfde standpunten als [partij C] zouden kunnen innemen om aan de aansprakelijkheid jegens [partij A] op grond van onrechtmatige daad te kunnen ontsnappen. Een en ander zou de gehele zaak tussen [partij A] en [partij D] die niet op die standpunten is gebaseerd bovendien teniet doen en ongeloofwaardig maken, aldus steeds [partij A] .

Terugkomen op bindende eindbeslissing?

2.3.

De rechtbank stelt voorop dat haar oordeel in het tussenvonnis dat [partij B 1] , [partij D 1] en [partij D 2] onrechtmatig jegens [partij A] hebben gehandeld en daarom aansprakelijk zijn voor de door [partij A] als gevolg daarvan geleden schade een bindende eindbeslissing betreft. De rechtbank heeft op dit punt namelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist.

2.4.

De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, is hieraan in beginsel in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).

2.5.

De rechtbank is van oordeel dat het [partij C 1] -arrest ertoe noodzaakt haar oordeel dat [partij B 1] , [partij D 1] en [partij D 2] onrechtmatig jegens [partij A] hebben gehandeld en daarom aansprakelijk zijn voor de door [partij A] geleden schade te heroverwegen en overweegt daartoe het volgende.

2.6.

Het hof heeft in het [partij C 1] -arrest onder meer als uitgangspunt genomen dat [partij A] in geval van eigen deelname aan het onrechtmatig handelen moet worden geacht zich aan de bescherming van artikel 6:162 BW te hebben onttrokken, omdat in dat geval niet is voldaan aan het vereiste van relativiteit van artikel 6:163 BW. Volgens het hof moet voor de vraag of [partij C] onrechtmatig jegens [partij A] hebben gehandeld dus de vraag worden beantwoord of het handelen van [partij B 1] als gevolg waarvan [partij A] spookfacturen van [partij C 1] heeft voldaan, kan worden toegerekend aan [partij A] . Als [partij A] via toerekening van kennis moet worden geacht te hebben deelgenomen aan de handel in contant geld met [partij C] , kan zij [partij C] namelijk niet verwijten onrechtmatig jegens [partij A] te hebben gehandeld, omdat dit evengoed handelen van [partij A] jegens zichzelf zou betreffen, aldus het hof. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de bron van contant geld zoals opgezet door (onder meer) [partij B 1] te gelden heeft als bekend bij [partij A] , namelijk bij haar enig aandeelhouder [bedrijf], en dat [partij A] dus via toerekening van het handelen van haar enig bestuurder [partij B 1] binnen een daartoe bevorderende bedrijfscultuur heeft te gelden als deelnemer aan de constructie met [partij C] waarbij spookfacturen werden voldaan door [partij A] ter verkrijging van contant geld. Het hof is dan ook tot het oordeel gekomen dat [partij A] wordt geacht zich in relatie tot [partij C] te hebben onttrokken aan de bescherming van artikel 6:162 BW en dat het tussenvonnis moet worden vernietigd voor zover dit ziet op [partij C] Het hof heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank. Het gevolg van de vernietiging is dat de uitspraak van het hof in de plaats komt van die van de rechtbank.

2.7.

Hoewel [partij B 1] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het [partij C 1] -arrest en op zichzelf dus juist is dat dat arrest niet ziet op de vraag of hij onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld, is de rechtbank van oordeel dat handhaving van haar eerdere oordeel ten aanzien van [partij B 1] ertoe zou leiden dat zij een uitspraak doet die in strijd is met de inhoud en strekking van de uitspraak van het hof in het [partij C 1] -arrest en tot een ongerijmde uitkomst leidt. In de relatie tussen [partij A] en [partij B 1] geldt namelijk net zo goed dat [partij A] via toerekening van het handelen van [partij B 1] binnen een daartoe bevorderende bedrijfscultuur heeft te gelden als deelnemer aan de constructie waarbij spookfacturen werden voldaan door [partij A] ter verkrijging van contant geld. In de verhouding tot [partij B 1] is dus ook niet voldaan aan het vereiste van relativiteit, zodat niet kan worden volgehouden dat [partij B 1] zelfstandig (of samen met [partij D 1] en [partij D 2] ) op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden jegens [partij A] . Het feit dat [partij B 1] als bestuurder jegens [partij A] een andere positie inneemt dan [partij C] (en [partij D] ) maakt dit niet anders.

2.8.

Het voorgaande geldt ook in de relatie tussen [partij D 1] en [partij D 2] enerzijds en [partij A] anderzijds. [partij D] hebben aanvankelijk een heel ander verweer gevoerd dan [partij B] door steeds te betogen dat er wel degelijk tapijt is geleverd. Deze stelling is door de rechtbank in eerste aanleg en ook in hoger beroep door het hof gepasseerd. Er bestaat geen aanleiding om op die bindende eindbeslissing terug te komen. Na het arrest van het hof hebben [partij D] hun stellingen aangevuld met een subsidiair standpunt waarin zij “de juridische werkelijkheid” tot uitgangspunt nemen en ervan uitgaan dat er geen tapijt is geleverd maar contant geld. Anders dan [partij A] lijkt te menen verzet de goede procesorde zich niet tegen deze gewijzigde opstelling. Het oordeel in hoger beroep creëerde een nieuwe juridische realiteit waar alle partijen (juist vanwege die wending) op hebben mogen reageren. Dat [partij D] daarbij hun verdedigingstactiek niet zouden mogen bijstellen valt zonder nadere toelichting niet in te zien. Deze wijziging van standpunt in combinatie gezien met de inhoud en de strekking van het [partij C 1] -arrest leidt ertoe dat de bindende eindbeslissing dat [partij D 1] en [partij D 2] onrechtmatig jegens [partij A] hebben gehandeld en daarom aansprakelijk zijn voor de door [partij A] geleden schade, ook op een onjuiste juridische grondslag berust. De rechtbank heeft immers ter onderbouwing van die beslissing overwogen dat vast staat dat er geen afdektapijt door [partij D 1] aan [partij A] is geleverd, dat er dus sprake is geweest van het (laten) verzenden en (laten) betalen van spookfacturen, dat [partij D 1] en [partij D 2] (en [partij B 1] ) daarmee onrechtmatig jegens [partij A] hebben gehandeld en dat zij derhalve op grond van artikel 6:162 jo 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [partij A] heeft geleden door de op basis van de spookfacturen verrichte betalingen van [partij A] aan [partij D 1] . Gelet op het [partij C 1] -arrest komt [partij A] echter geen beroep toe op de bescherming van artikel 6:162 BW en zou handhaving van de betreffende beslissing jegens [partij D 1] en [partij D 2] leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak. In de relatie tussen [partij D 1] en [partij D 2] enerzijds en [partij A] anderzijds geldt namelijk ook dat [partij A] via toerekening van het handelen van [partij B 1] binnen een daartoe bevorderende bedrijfscultuur heeft te gelden als deelnemer aan de constructie waarbij spookfacturen werden voldaan door [partij A] ter verkrijging van contant geld.

2.9.

De rechtbank komt dus terug op haar oordeel dat [partij B 1] , [partij D 1] en [partij D 2] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die [partij A] heeft geleden door betaling van de spookfacturen aan [partij C 1] en [partij D 1] . Dit oordeel berust op een onjuiste juridische grondslag. De vorderingen van [partij A] tegen [partij B 1] , [partij C] , [partij D 1] en [partij D 2] kunnen dus niet op basis van de primaire grondslag van (groeps) onrechtmatige daad (die ziet op de spookfacturen) worden toegewezen.

2.10.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [partij A] moeten worden beoordeeld op basis van de subsidiaire grondslagen, voor zover die zijn aangevoerd. Omdat [partij A] voor wat betreft de vorderingen tegen [partij D 2] en [partij C 2] geen andere grondslagen heeft aangevoerd, worden de vorderingen ten aanzien van [partij D 2] en [partij C 2] afgewezen.

Onverschuldigde betaling/toerekenbare tekortkoming [partij C 1] en [partij D 1]

2.11.

[partij A] heeft aan haar vorderingen jegens [partij C 1] en [partij D 1] subsidiair onverschuldigde betaling en meer subsidiair toerekenbare tekortkoming ten grondslag gelegd. In de dagvaarding heeft [partij A] hiertoe aangevoerd dat er in het geheel geen overeenkomst tussen [partij C 1] / [partij D 1] en haar was uit hoofde waarvan [partij A] enig bedrag aan hen verschuldigd was, omdat sprake is geweest van facturen waar geen daadwerkelijke levering van tapijt tegenover heeft gestaan. Voor zover er wel sprake was van een overeenkomst, geldt dat er niet daadwerkelijk tapijt is geleverd en zijn [partij C 1] en [partij D 1] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen, aldus [partij A] .

2.12.

In haar conclusie na verwijzing heeft [partij A] dit standpunt ten aanzien van haar vorderingen jegens [partij C 1] nader toegelicht door aan te voeren dat vast staat dat er geen overeenkomst bestond tussen haar en [partij C 1] op basis waarvan [partij C 1] tapijt zou leveren aan [partij A] . Volgens [partij A] is de enige mogelijke overeenkomst die overblijft op basis waarvan zij de door haar aan [partij C 1] betaalde bedragen verschuldigd zou kunnen zijn de door [partij C 1] gestelde overeenkomst op basis waarvan [partij C 1] contant geld leverde aan [partij A] . Voor zover al sprake is geweest van die overeenkomst, wat [partij A] betwist, stelt [partij A] zich op het standpunt dat die overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW nietig is. De overeenkomst zou dan immers zien op het (laten) opstellen (en vervolgens (laten) betalen) van spookfacturen/valse facturen, wat kwalificeert als een strafbaar feit (namelijk valsheid in geschrifte). Bovendien wordt met het (laten) opstellen van dergelijke facturen in strijd gehandeld met fiscale wetgeving. Gelet op deze nietigheid wordt de betreffende overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan en dus zijn alle door [partij A] aan [partij C 1] betaalde bedragen onverschuldigd betaald, aldus steeds [partij A] . Ten aanzien van de wanprestatie heeft [partij A] haar stellingen in haar conclusie na verwijzing aangevuld door aan te voeren dat niet is aangetoond dat [partij C 1] contant geld heeft geleverd en dat ook om die reden moet worden aangenomen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

2.13.

[partij C 1] betwist dat sprake is geweest van onverschuldigde betaling. Zij voert daartoe aan dat wel degelijk een overeenkomst tussen haar en [partij A] heeft bestaan op grond waarvan zij contant geld diende te leveren en dat zij deze verplichting is nagekomen. Volgens [partij C 1] is die overeenkomst niet nietig, omdat partijen deze willens en wetens hebben gesloten en vooralsnog slechts sprake is van een onderzoek door de fiscus en/of het OM naar de tussen partijen gemaakte afspraken. Subsidiair stelt [partij C 1] zich op het standpunt dat een beroep op de nietigheid van de overeenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [partij A] heeft te gelden als deelnemer aan de constructie met [partij C 1] waarbij spookfacturen werden voldaan door [partij A] ter verkrijging van contant geld. Als het beroep op nietigheid wordt gehonoreerd behaalt [partij A] voordeel uit de jarenlange samenwerking, terwijl uitsluitend de andere partij bij de overeenkomst – [partij C 1] dus – wordt benadeeld, aldus [partij C 1] .

2.14.

De rechtbank constateert dat het hof in het [partij C 1] -arrest onder het kopje ‘Feiten’ onder meer het volgende heeft overwogen:

3.4

Niet in geschil is dat [partij B 1] , enig statutair bestuurder van [partij A] in de periode 1992-2017, volgens overeenkomst met [partij C 1] in de periode 2005-2017 valse facturen van [partij C 1] heeft doen betalen door [partij A] waarvoor [partij A] contant geld ontving, in plaats van tapijt zoals vermeld op de betreffende facturen. (…)

Gelet op deze vaststelling door het hof staat naar het oordeel van de rechtbank tussen [partij A] en [partij C 1] vast dat inderdaad sprake is geweest van een overeenkomst op grond waarvan [partij C 1] contant geld diende te leveren aan [partij A] , in ruil voor het betalen van spookfacturen van [partij C 1] door [partij A] . Ook staat vast dat [partij A] en [partij C 1] de verplichtingen uit deze overeenkomst zijn nagekomen en dat [partij C 1] dus inderdaad contante betalingen heeft verricht aan [partij A] .

2.15.

Voor wat betreft [partij D 1] geldt dat de rechtbank bij haar oordeel blijft dat [partij D 1] net als [partij C 1] een overeenkomst heeft gesloten met [partij A] op grond waarvan [partij D 1] contant geld aan [partij A] heeft geleverd in ruil voor het betalen van spookfacturen van [partij D 1] door [partij A] . Het hof heeft dit oordeel ook bekrachtigd.

2.16.

[partij A] heeft zich in haar conclusie na verwijzing uitsluitend op de nietigheid van de met [partij C 1] gesloten overeenkomst beroepen. Ten aanzien van [partij D 1] heeft zij zich immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, op het standpunt gesteld dat het tussenvonnis nog steeds geldt. Nu de rechtbank dit standpunt niet volgt, moet ervan worden uitgegaan dat het beroep van [partij A] op artikel 3:40 BW ook jegens [partij D 1] geldt. Een andere lezing van haar standpunt zou niet alleen volstrekt onlogisch zijn, maar ook in strijd komen met haar pleitnota, waarin zij reeds in algemene zin heeft aangevoerd dat sprake is van nietige overeenkomsten.

[partij D 1] had bij het door haar gekozen standpunt over de gevolgen van het [partij C 1] -arrest moeten beseffen dat zij zich met haar ommezwaai ten aanzien van het niet geleverd zijn van tapijt ook met het beroep op nietigheid geconfronteerd zou zien. Anders gezegd: door haar eigen aangepaste proceshouding heeft [partij D 1] over zichzelf afgeroepen dat dat beroep op nietigheid ook ten aanzien van haar zou gelden. Het innemen van een veranderd standpunt verplicht tot het nauwgezet betrekken ervan. Het had dus op haar weg gelegen om ten aanzien van de door [partij A] subsidiair aangevoerde grondslagen in haar antwoordconclusie na verwijzing verweer te voeren. Nu zij dit in het geheel heeft nagelaten, ziet de rechtbank geen aanleiding [partij D 1] alsnog in de gelegenheid te stellen te reageren op het beroep op nietigheid dat [partij A] al jegens [partij C 1] had gedaan.

2.17.

Op grond van artikel 3:40 lid 1 BW is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomsten tot levering van contant geld tussen enerzijds [partij A] en anderzijds [partij C 1] en [partij D 1] inderdaad in strijd met de openbare orde en dus nietig zijn. Die overeenkomsten hebben immers niet alleen bestaan uit het leveren van contant geld in plaats van tapijt, maar onderdeel van de overeenkomsten was ook dat facturen werden opgemaakt en verstuurd voor een evident andere prestatie dan die levering van contant geld. Het opmaken en versturen van dergelijke spookfacturen is in strijd met de wet (bijvoorbeeld met de Wet op de omzetbelasting) en levert in strafrechtelijke zin onder meer valsheid in geschrifte op, zodat de overeenkomsten in strijd zijn met de openbare orde. Het feit dat de betrokken partijen die overeenkomsten willens en wetens hebben gesloten en deze nog in onderzoek zijn bij de fiscus/het OM maakt dit niet anders.

2.18.

Anders dan [partij C 1] stelt, is een beroep op de nietigheid van de overeenkomsten in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. [partij C 1] en [partij D 1] waren zelf ook actief betrokken bij de fraude met de spookfacturen. Hier komt bij dat door het geslaagde beroep op de nietigheid van de overeenkomsten deze worden geacht nooit te hebben bestaan, zodat de op basis van die overeenkomsten verrichte prestaties op grond van onverschuldigde betaling ongedaan moeten worden gemaakt. Dit betekent niet alleen dat [partij C 1] en [partij D 1] de van [partij A] giraal ontvangen bedragen aan [partij A] moeten terugbetalen, maar ook dat zij de contant aan [partij A] betaalde bedragen terug moeten ontvangen. Deze bedragen kunnen – met uitzondering van de provisie en de btw, waarover hierna meer – tegen elkaar worden weggestreept, zodat er van voordeel aan de zijde van [partij A] geen sprake is.

2.19.

Het feit dat de overeenkomsten nietig zijn, betekent ook dat [partij C 1] en [partij D 1] de door hen ontvangen provisie aan [partij A] moeten terugbetalen. [partij C 1] heeft nog betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [partij A] die opslag terug zou kunnen vorderen, omdat de provisie op voorstel van [partij A] uitdrukkelijk onderdeel van de afspraken is geweest en [partij C 1] juist daarom bereid was contant geld te leveren. De rechtbank gaat echter aan dit standpunt voorbij. [partij C 1] en [partij D 1] hebben immers actief meegewerkt aan het fabriceren en laten betalen van de spookfacturen, terwijl zij wisten of in ieder geval hadden moeten weten dat die constructie niet door de beugel kon. Bij die stand van zaken past niet dat [partij C 1] en [partij D 1] daarvan zouden mogen profiteren. Het terugdraaien van alle verrichte handelingen doet het meest recht aan de ontstane situatie.

2.20.

De conclusie uit het voorgaande is dat de rechtbank van oordeel is dat [partij C 1] en [partij D 1] (in beginsel) gehouden zijn de door hen ontvangen provisie op grond van onverschuldigde betaling aan [partij A] terug te betalen. Vanwege het geslaagde beroep op artikel 3:40 BW komt de rechtbank niet toe aan de meer subsidiaire grondslag van toerekenbare tekortkoming.

Verjaring

2.21.

Alvorens te bepalen welk bedrag [partij C 1] en [partij D 1] op grond van onverschuldigde betaling precies aan [partij A] dienen terug te betalen, zal eerst nog het (gehandhaafde) beroep van [partij C 1] op verjaring besproken moeten worden. Het eerdere oordeel van de rechtbank op het punt van de verjaring in het tussenvonnis is met het [partij C 1] -arrest immers komen te vervallen.

2.22.

[partij C 1] stelt zich nog altijd op het standpunt dat “de facturen van 18 juni 2005 tot en met 28 november 2013 zijn verjaard”, omdat zij op 7 december 2018 de eerste sommatiebrief van [partij A] heeft ontvangen. Zij voert daartoe onder meer aan dat het hof in het [partij C 1] -arrest is meegegaan in haar standpunt dat de kennis/wetenschap van [partij B 1] heeft te gelden als wetenschap van [partij A] en dat het hof heeft vastgesteld dat de bron van contant geld heeft te gelden als bekend bij [partij A] .

2.23.

[partij A] blijft erbij dat het onderzoek van Berenschot reden is geweest om nader onderzoek te doen naar de tapijtfacturen en dat pas naar aanleiding van dat door SI uitgevoerde nadere onderzoek het opzetje met die facturen en de in dat kader gedane onverschuldigde betalingen aan het licht zijn gekomen. Volgens [partij A] kan de wetenschap van [partij B 1] niet aan [partij A] worden toegerekend, althans niet als aanvangspunt dienen voor de verjaring, omdat [partij B 1] zelf onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld en moet het onderzoek van SI, althans het onderzoek van Berenschot, het startpunt vormen van de verjaringstermijn.

2.24.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep van [partij C 1] op verjaring slaagt. Op grond van artikel 3:309 BW verjaart een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Zoals uit het [partij C 1] -arrest kan worden afgeleid, heeft de wetenschap van bestuurder [partij B 1] te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [partij A] sinds het opzetten van de constructie met de spookfacturen van die constructie op de hoogte was en dus bekend was met de nietige overeenkomsten en de als gevolg daarvan onverschuldigd verrichte betalingen. Als onweersproken staat vast dat [partij A] [partij C 1] op 7 december 2018 voor het eerst een sommatiebrief heeft gestuurd. Met deze brief is de verjaring gestuit en is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. De vorderingen van [partij A] jegens [partij C 1] die gebaseerd zijn op de facturen van vóór 7 december 2013 zijn dus verjaard. Dit betekent dat [partij A] geen terugbetaling meer kan vragen van de over de facturen van 18 juni 2005 tot en met 28 november 2013 berekende provisie.

Terug te betalen provisie

2.25.

Hiermee wordt toegekomen aan de vraag welke bedragen aan provisie [partij C 1] en [partij D 1] op grond van onverschuldigde betaling precies aan [partij A] moeten terugbetalen.

2.26.

[partij A] en [partij C 1] verschillen van mening over de vraag of [partij C 1] het contante geld eerst aan [partij A] betaalde en vervolgens een factuur opmaakte of vice versa. Wat hier echter ook van zij, [partij A] heeft niet voldoende weersproken dat, zoals [partij C 1] heeft gesteld, de door [partij C 1] verstuurde facturen vanwege de berekende provisie 10% hoger waren dan het contant door [partij C 1] betaalde bedrag en dat daar vervolgens nog btw bovenop is berekend. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van die stelling.

Vast staat dat [partij A] op basis van de spookfacturen in totaal een bedrag van € 1.196.032,15 inclusief btw aan [partij C 1] heeft betaald. Van dit bedrag ziet € 740.588,15 op de facturen van 18 juni 2005 tot en met 28 november 2013 die vanwege de verjaring buiten
beschouwing moeten worden gelaten. De overige facturen bedragen dus € 455.444,00. De op die facturen in rekening gebrachte btw bedraagt 21%. Dat is een bedrag van

€ 79.044,00 ((455.444,00 : 121) x 21). Het totaalbedrag van de facturen in kwestie exclusief btw bedraagt dus € 376.400,00 (455.444,00 – 79.044,00). Er moet daarom van worden uitgegaan dat [partij C 1] een bedrag van € 34.218,18 aan provisie heeft ontvangen ((376.400,00 : 110) x 10) en dat er ter zake van de betreffende facturen € 342.181,82 (376.400,00 – 34.218,18) contant aan [partij A] is betaald. [partij C 1] zal dus een bedrag van

€ 34.218,18 aan [partij A] moeten terugbetalen. Het contant betaalde bedrag van € 342.181,82 kan, zoals reeds is overwogen, worden weggestreept tegen de girale betaling van dit bedrag door [partij A] .

2.27.

[partij D 1] heeft zich onder verwijzing naar de door [partij B 1] bij de FIOD afgelegde verklaring op het standpunt gesteld dat [partij D 1] eerst een factuur inclusief btw opstelde die door [partij A] werd betaald, dat [partij D 1] vervolgens het bedrag zonder btw contant aan [partij A] betaalde en dat [partij A] van dat contante bedrag weer een deel contant teruggaf als provisie. Volgens [partij D 1] moet die provisie worden geschat op 5%. Bij gebreke aan andere informatie, gaat de rechtbank in deze stellingen mee.

[partij A] heeft op basis van de spookfacturen een bedrag van € 259.024,70 inclusief btw aan [partij D 1] betaald. De op die facturen in rekening gebrachte btw van 21% bedraagt € 44.954,70 ((259.024,70 : 121) x 21). Het totaalbedrag van de betreffende facturen exclusief btw bedraagt dus € 214.070,00 (259.024,70 – 44.954,70). Het moet er daarom voor worden gehouden dat [partij D 1] € 214.070,00 contant aan [partij A] heeft betaald en dat [partij A] dus aan [partij D 1] een provisie heeft betaald van € 10.703,50 (zijnde 5% van 214.070,00). Dit bedrag zal [partij D 1] derhalve aan [partij A] moeten terugbetalen. Het contant betaalde bedrag van € 214.070,00 kan worden weggestreept tegen de girale betaling van dit bedrag door [partij A] .

2.28.

[partij C 1] en [partij D 1] zullen dus worden veroordeeld tot terugbetaling van respectievelijk een bedrag van € 34.218,18 en € 10.703,50. De wettelijke rente over deze bedragen zal eveneens worden toegewezen. Aangezien vast staat dat [partij C 1] en [partij D 1] de ontvangen provisie te kwader trouw hebben aangenomen, zijn zij zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt (artikel 6:205 BW). De rente is voor wat betreft [partij C 1] dus toewijsbaar zoals gevorderd, namelijk vanaf het moment van betaling van de respectieve facturen van [partij C 1] . Omdat niet kan worden vastgesteld wanneer de verschillende provisiebedragen aan [partij D 1] precies zijn betaald en het aannemelijk is dat deze betalingen kort na de betaling van de facturen van [partij D 1] hebben plaatsgehad, zal de rechtbank de rente over het door [partij D 1] te betalen bedrag eveneens toewijzen vanaf het moment van betaling van de respectieve facturen van [partij D 1] .

Btw

2.29.

De vraag is nog of de door [partij A] aan [partij C 1] en [partij D 1] betaalde btw ook aan [partij A] moet worden terugbetaald.

2.30.

Aangezien de op basis van de nietige overeenkomsten verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt, geldt in beginsel dat [partij C 1] en [partij D 1] de door [partij A] betaalde btw inderdaad moeten terugbetalen.
[partij A] heeft zich in het kader van de onderbouwing van haar schade bij akte van 24 februari 2021 op het standpunt gesteld dat zij de op de spookfacturen vermelde btw aanvankelijk in vooraftrek heeft genomen, maar deze inmiddels heeft moeten terugbetalen aan de Belastingdienst. Ter onderbouwing van die stelling heeft [partij A] verwezen naar door haar zelf opgesteld overzichten en naar naheffingsaanslagen d.d. 30 december 2020 van de Belastingdienst. De rechtbank is met [partij C 1] en [partij D 1] van oordeel dat uit deze stukken onvoldoende blijkt dat deze naheffingsaanslagen (ook) betrekking hebben op de op de spookfacturen vermelde btw. Zij gaat er daarom van uit dat [partij A] die btw niet heeft terugbetaald aan de Belastingdienst. Gelet hierop acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [partij C 1] en [partij D 1] te veroordelen tot terugbetaling van de btw aan [partij A] . Dit zou namelijk betekenen dat [partij A] voordeel behaalt uit de constructie met de spookfacturen, terwijl aangenomen moet worden dat [partij C 1] en [partij D 1] de van [partij A] ontvangen btw als omzetbelasting aan de Belastingdienst hebben afgedragen.

Heffingsrente

2.31.

Nu [partij A] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij de btw met heffingsrente aan de Belastingdienst heeft terugbetaald, zal de door [partij A] als schadepost gevorderde heffingsrente worden afgewezen. Overigens bestaat gelet op al het voorgaande geen grond voor aansprakelijkheid van [partij C 1] en [partij D 1] jegens [partij A] , zodat deze vordering ook om die reden jegens hen niet toewijsbaar is.

Subsidiaire grondslag: bestuurdersaansprakelijkheid [partij B 1]

2.32.

Voor het geval geoordeeld zou worden dat sprake is van onverschuldigde betaling, heeft [partij A] als subsidiaire grondslag voor haar vorderingen jegens [partij B 1] aangevoerd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur aan zijn zijde. Voor zover nog van belang, heeft [partij A] in dit kader betoogd dat [partij B 1] willens en wetens heeft zorggedragen voor betaling van facturen waarvan hij wist dat die niet verschuldigd waren.

2.33.

De rechtbank is met [partij B 1] van oordeel dat van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW geen sprake kan zijn. In dit kader wordt vooropgesteld dat voor deze aansprakelijkheid vereist is dat sprake is van een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming in de vervulling van zijn bestuurderstaak. Het is aan de rechtspersoon, in dit geval [partij A] , om te stellen en te bewijzen waaruit het onbehoorlijk bestuur en de ernstige verwijtbaarheid jegens haar bestaat. Of in een bepaald geval sprake is van een dergelijk ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Nu vast staat dat [partij A] via toerekening van het handelen van [partij B 1] binnen een bevorderende bedrijfscultuur heeft te gelden als deelnemer aan de handel in contant geld met [partij C 1] en [partij D 1] , kan niet worden volgehouden dat [partij B 1]
tegenover [partij A]ter zake van die handel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [partij A] kan dus jegens [partij B 1] geen aanspraak maken op betaling van schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Niet op grond van artikel 2:9 BW en evenmin op grond van artikel 6:162 BW.

Factuur VOF Outlook Groenprojecten

2.34.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat [partij B 1] onrechtmatig jegens [partij A] heeft gehandeld ten aanzien van de factuur inzake VOF Outlook Groenprojecten en dat hij dus aansprakelijk is voor de schade die [partij A] door de betaling van die factuur heeft geleden. In dat tussenvonnis is al overwogen dat [partij B 1] willens en wetens ervoor heeft gezorgd dat de facturen voor renovatie van de tuin van zijn woonhuis zijn betaald door [partij A] . Met andere woorden: [partij B 1] heeft met opzet privéfacturen laten betalen door [partij A] . Als hij dit in een hoedanigheid van werknemer heeft gedaan, kan het beroep op 7:661 BW om deze reden niet slagen. Het [partij C 1] -arrest heeft geen gevolgen voor dit oordeel. [partij A] heeft zich in haar akte na het tussenvonnis op het standpunt gesteld dat de betreffende schade € 6.612,72 bedraagt, zijnde het factuurbedrag minus de btw, zodat [partij B 1] tot betaling van dit bedrag zal worden veroordeeld.

Onderzoekskosten

2.35.

De door [partij A] op grond van artikel 6:96 lid 2 sub BW gevorderde onderzoekskosten van € 105.530,66 zullen worden afgewezen. [partij A] heeft zich in haar akte na het tussenvonnis op het standpunt gesteld dat de onderzoekskosten die betrekking hebben op de factuur van VOF Outlook Groenprojecten verwaarloosbaar zijn, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het bedrag van € 105.530,66 niet tevens op die onderzoekskosten ziet. Aangezien er afgezien van die factuur geen grond is voor aansprakelijkheid van [partij B 1] jegens [partij A] en er ook geen grond bestaat voor aansprakelijkheid van [partij C 1] en [partij D 1] jegens [partij A] , kan [partij A] geen aanspraak maken op betaling van vermogensschade bestaande uit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

Conclusie

2.36.

De conclusie is dat [partij C 1] en [partij D 1] zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van de door hen ontvangen provisie van respectievelijk € 34.218,18 en

€ 10.703,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschillende factuurdata. [partij B 1] zal uitsluitend worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 6.612,72 aan schadevergoeding.

Proceskosten

2.37.

Gelet op de nietigheid van de gesloten overeenkomsten en het feit dat zowel [partij A] , als [partij B 1] , [partij C 1] en [partij D 1] betrokken waren bij de constructie met de spookfacturen ziet de rechtbank aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

In de vrijwaringszaak

2.38.

[partij C] hebben aan hun vorderingen in vrijwaring ten grondslag gelegd dat indien mocht blijken dat [partij A] niet op de hoogte was van de afspraak over het verstrekken van contant geld, het factureren van tapijt en het ontvangen van girale betalingen, dit aan [partij B 1] te wijten is en dat het achterhouden van die informatie als onrechtmatig handelen kwalificeert, omdat zij dan ongewild in een verduisteringszaak zijn betrokken.

2.39.

Uit wat hiervoor in de hoofdzaak is overwogen volgt dat [partij A] heeft te gelden als deelnemer aan de constructie met [partij C] waarbij spookfacturen werden voldaan door [partij A] ter verkrijging van contant geld. De situatie dat [partij A] niet op de hoogte was van de afspraak over het verstrekken van contant geld, het factureren van tapijt en het ontvangen van girale betalingen is dus niet aan de orde. Van het ongewild betrekken van [partij C] in een verduisteringszaak is daarom ook geen sprake. Dit betekent dat de vorderingen van [partij C] jegens [partij B 1] niet toewijsbaar zijn.

2.40.

[partij C] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [partij C] worden begroot op:

- salaris advocaat

€

1.228,00

(2,00 punten × € 614,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

1.406,00

3.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

3.1.

veroordeelt [partij B 1] om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 6.612,72;

3.2.

veroordeelt [partij C 1] om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 34.218,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van het moment van betaling van de betreffende provisiebedragen, blijkende uit de als productie 2 bij dagvaarding in het geding gebrachte betalingsoverzichten, tot de dag van volledige betaling;

3.3.

veroordeelt [partij D 1] om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 10.703,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van het moment van betaling van de betreffende provisiebedragen, blijkende uit de als productie 3 bij dagvaarding in het geding gebrachte betalingsoverzichten, tot de dag van volledige betaling;

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.5.

compenseert de proceskosten, in die zin dat alle partijen hun eigen kosten dragen;

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de vrijwaringszaak

3.7.

wijst de vorderingen af;

3.8.

veroordeelt [partij C] in de proceskosten van € 1.406,00, te betalen aan [partij B 1] binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [partij C] niet tijdig aan deze veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Koene, mr. J.N. Bartels en mr. M. Scheeper en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2024.