Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 23/1144
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Stichting Natuur- en Milieuraad Hengelo e.o., uit Hengelo, verzoekster
(gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp),
en
het college van burgemeester en wethouders van Hengelo
(gemachtigden: S.W.A. Prinsen en I.B.H. Heil)
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
NX Filtration B.V. uit Enschede (derde-partij)
NX Filtration B.V. uit Enschede (derde-partij)
(gemachtigde: mr. S.P.M. Schaap).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster gericht tegen het door verweerder op 18 augustus 2022 genomen besluit aan de derde-partij een omgevingsvergunning te verlenen voor het oprichten van een bedrijfsgebouw (kantoor- en productielocatie) aan de Haaksbergerstraat nabij 51 in Hengelo. De gemachtigde van verzoekster heeft tegen dit besluit op 19 mei 2023 bezwaar gemaakt. Op 21 mei 2023 heeft de gemachtigde van verzoekster een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Op 24 juni 2023 heeft de gemachtigde van verzoekster hierop een correctie ingediend. Op 26 mei 2023 heeft derde-partij een reactie ingezonden op het verzoek om voorlopige voorziening van verzoekster. Op 1 juni 2023 heeft verweerder een verweerschrift ingezonden. Op 26 juni 2023 heeft de gemachtigde van de derde-partij nog een stikstofberekening aan de voorzieningenrechter toegezonden.
2. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 28 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van verzoekster vergezeld door R. Lehr, de gemachtigden van verweerder en de gemachtigde van de derde-partij, vergezeld door
mr. R. van der Hulle. Verder waren namens de derde-partij J. Glorie, M. Staatsen en
P. Silvis aanwezig.
De feiten
3. Op 11 mei 2022 heeft verweerder van de derde-partij een aanvraag ontvangen voor het oprichten van het genoemde bedrijfsgebouw. Verweerder heeft op het nemen van een besluit op deze aanvraag de reguliere besluitvormingsprocedure van toepassing geacht. Verweerder heeft op 5 juli 2022 de zakelijke inhoud van de aanvraag na ontvangst gepubliceerd in de advertentie van de gemeente in het Hengelo’s Weekblad en op de website www.hengelo.nl onder bekendmakingen. Op 18 augustus 2022 heeft verweerder aan de derde-partij het besluit op de ingediende aanvraag toegezonden. Verweerder heeft de zakelijke inhoud van het besluit in de advertentie van de gemeente in het Hengelo’s weekblad van dinsdag 23 augustus 2022 en op de website www.hengelo.nl onder bekendmakingen gepubliceerd. Verweerder heeft de verleende omgevingsvergunning met de bijbehorende stukken zes weken voor iedereen ter inzage gelegd.
4. Verzoekster heeft ter zitting allereerst het standpunt ingenomen dat zij niet te laat is met het maken van bezwaar aangezien niet bekend is of en zo ja wanneer het bestreden besluit is bekendgemaakt. Vervolgens heeft verzoekster gesteld dat haar niet verweten kan worden dat zij niet eerder bezwaar heeft gemaakt tegen de verleende omgevingsvergunning omdat de openbare kennisgevingen niet correct dan wel niet duidelijk zijn geweest. Dat betreft met name de locatie-aanduiding en de vermelding van de voorgenomen activiteit(en). Vanwege deze verzuimen is verzoekster onvoldoende geïnformeerd en heeft zij niet kunnen begrijpen dat het een activiteit betrof waarbij haar belangen in het geding zouden kunnen zijn.
Naar het oordeel van verzoekster is sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding.
Verzoekster heeft zich verder op het standpunt gesteld dat verweerder niet met het volgen van de reguliere procedure heeft kunnen volstaan, dat verweerder in strijd met artikel 6 van Pro het Verdrag van Aarhus heeft gehandeld, dat er strijd is met het bestemmingsplan, ten onrechte geen passende beoordeling is gemaakt, niet is aangehaakt bij de Waterwetvergunningaanvraag, er sprake is van een met een IPPC vergelijkbare inrichting.
5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een verkeerde of onvolledige weergave van de inhoud van het besluit in de kennisgeving van de verleende omgevingsvergunning. De overschrijding van de bezwaartermijn kan verzoekster verder worden toegerekend. Ook had verzoekster tijdig bezwaar moeten maken om aan te voeren dat afdeling 3.4 van de Awb ten onrechte niet is doorlopen. Verweerder is overigens van mening dat geen sprake is van het volgen van een verkeerde voorbereidingsprocedure. Tenslotte heeft verzoekster niet zo spoedig mogelijk, en in ieder geval niet binnen twee weken, nadat zij kennis had kunnen nemen van de door haar bestreden ontwikkeling, haar bezwaarschrift ingediend en een verzoek om voorlopige voorziening gevraagd. De bouwwerkzaamheden zijn al begonnen op 14 maart 2023.
Verweerder heeft verder nog gereageerd op de inhoudelijke gronden van verzoekster.
6. De derde-partij heeft een nagenoeg gelijke reactie als verweerder gegeven.
Is er sprake van een spoedeisend belang?
7. Tussen partijen is niet in geschil dat de bouw gaande is, zodat er sprake is van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening.
8. Niet staat ter discussie dat verzoekster, gelet op haar in de statuten vermelde doelstelling, is aan te merken als belanghebbende.
Welke regels gelden ten aanzien van de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift?
9. Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.
Ingevolge artikel 6:7 bedraagt Pro de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift zes weken.
Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.
Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.
Ingevolge het tweede lid is een bezwaar- of beroepschrift bij verzending per post tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Is er sprake van een tijdig ingediend bezwaarschrift?
10. Voor de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat het besluit van 18 augustus 2022 op dezelfde dag overeenkomstig artikel 3:41 van Pro de Awb is bekend gemaakt door toezending daarvan aan de vergunninghouder.
Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb ving de bezwaartermijn derhalve aan op
19 augustus 2022. De laatste dag van de bezwaartermijn was dan ook 30 september 2022. Het bezwaarschrift van verzoekster, gedateerd 19 mei 2023, is op dezelfde dag per e-mail door verweerder ontvangen en is dus, gelet op artikel 6:9 van Pro de Awb, niet tijdig ingediend.
Is er sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding?
11. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de publicatie van 23 augustus 2022 een mededeling betreft van het besluit van 18 augustus 2022, overeenkomstig artikel 3.9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), en niet de bekendmaking van het besluit ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb, bezien in samenhang met artikel 3:41 van Pro de Awb. De mededeling als bedoeld in artikel 3.9 van de Wabo kan dan ook geen wijziging brengen in de datum van bekendmaking als bedoeld in artikel 6.8 van de Awb in samenhang met artikel 3.41 van de Awb.
12. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat de tekst van de bekendmaking van de omgevingsvergunning in het Hengelo’s weekblad 23 augustus 2022 juist en voldoende duidelijk is. Van onjuiste voorlichting is dus geen sprake. In tegenstelling tot hetgeen verzoekster heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de inhoud van de bekendmaking van de verleende omgevingsvergunning duidelijk is.
Voor wat betreft de locatie-aanduiding.
In de publicatie is vermeld dat op 18 augustus 2022 een omgevingsvergunning is verleend voor Haaksbergerstraat nabij 51 (oprichten bedrijfsgebouw (kantoor en productielocatie). Verweerder heeft aangegeven dat het gebruikelijk is om bij nieuwe ontwikkelingen, als nog geen bestaand adres bekend is, voor de locatieduiding uit te gaan van een dichtbijgelegen wel bekend adres. In het onderhavige geval was dat Haaksbergerstraat 51. Door de aanduiding “nabij” blijkt volgens verweerder duidelijk dat het gaat om een adres in de directe omgeving. De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin. Uit de tekeningen in het dossier blijkt de locatie direct naast het perceel nummer 51 te zijn gelegen. De voorzieningenrechter merkt nog op dat indien het voor verzoekster onduidelijk was geweest om welk perceel of nieuwe ontwikkeling het ging, het op haar weg had gelegen om daarover bij verweerder navraag te doen.
Voor wat betreft de activiteit.
In de kennisgeving is vermeld dat het gaat om het oprichten van een bedrijfsgebouw (kantoor en productielocatie).
Nu de omgevingsvergunning ziet op de activiteit bouwen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter deze tekst in de kennisgeving duidelijk.
Gebleken is verder dat tevens omgevingsvergunning is verleend voor de afwijking van het bestemmingsplan. Dat is wel vermeld in de online-kennisgeving en niet in de kennisgeving in het huis-aan-huis-blad. Verzoekster is daardoor niet in haar belangen geschaad nu is gebleken dat zij van beide publicaties kennis heeft genomen. Als bij haar verwarring was ontstaan door de verschillen in kennisgevingen had het op haar weg gelegen om bij verweerder daarover navraag te doen. Overigens heeft de afwijking betrekking op de hoogte van een te plaatsen hekwerk rond het perceel en staat dat op zichzelf verder los van welke activiteit de derde-partij ter plaatse zal gaan uitvoeren.
In de publicatie is verder vermeld dat bezwaar kan worden gemaakt binnen zes weken na verzending van dit besluit. De datum 18 augustus 2022 is in de kennisgeving vermeld, zodat daarover ook geen onduidelijkheid kan hebben bestaan.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster, voor zover bij haar ook anderszins onduidelijkheid zou bestaan over de verleende omgevingsvergunning, zij bij verweerder navraag had kunnen doen. Daar komt bij dat verzoekster ook ter sauvering van de termijn pro forma bezwaar had kunnen maken. Dat zij dit niet heeft gedaan, dient voor haar eigen rekening en risico te blijven.
Van een verschoonbare termijnoverschrijving vanwege een gebrekkige kennisgeving van de verlening van de omgevingsvergunning is derhalve geen sprake geweest.
Ook overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken van een verschoonbare termijnoverschrijding. Met name is de voorzieningenrechter niet gebleken dat verzoekster zo spoedig mogelijk en in ieder geval ook niet binnen twee weken nadat zij kennis had kunnen nemen van de door haar bestreden ontwikkeling een bezwaarschrift heeft ingediend en een verzoek om voorlopige voorziening heeft ingediend. De bouwwerkzaamheden zijn immers al begonnen op 14 maart 2023. Daarnaast heeft verweerder eerder een omgevings-vergunning voor de activiteit kappen van houtopstanden op de in geding zijnde locatie verleend. Zoals te doen gebruikelijk heeft verweerder die vergunning ook ter kennisname aan verzoekster gezonden die daarop geen reactie in de vorm van een bezwaarschrift daartegen, heeft ingediend. Ook vanwege die toezending had verzoekster eerder kennis kunnen hebben van de voorgenomen activiteiten op het perceel. Voorts is door de provincie Overijssel op 24 april 2023 openbaar kennisgegeven van het ontwerpbesluit op de aanvraag van de derde-partij om een Waterwetvergunning voor de onttrekking van grondwater op de productielocatie. Op dezelfde dag heeft ook TC Tubantia gepubliceerd over deze kwestie. Verzoekster heeft echter pas op 19 mei 2023 een bezwaarschrift ingediend. Van verzoekster had naar het oordeel van de voorzieningenrechter mede gelet op haar doelstellingen een actievere houding verwacht mogen worden.
Verzoekster heeft nog het standpunt ingenomen dat haar redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij niet eerder bezwaar heeft gemaakt omdat zij erop mocht vertrouwen dat zij door verweerder, zoals die gebruikelijk is dat te doen, haar op zijn eigen initiatief informeert over voor verzoekster relevante (voorgenomen) besluitvorming. Verzoekster heeft ter onderbouwing van dat standpunt stukken overgelegd.
Het is de voorzieningenrechter uit die stukken gebleken dat het dan met name lijkt te gaan over bestemmingsplanprocedures. Ter zitting heeft verweerder onweersproken verklaard dat het inderdaad dan gaat om bestemmingsplanprocedures of andere projecten waaraan de gemeente deelneemt. Met uitzondering van omgevingsvergunningen voor de activiteit kappen wordt door verweerder op zijn eigen initiatief geen informatie verstrekt aan verzoekster ten aanzien van andere initiatieven.
De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gevonden om verweerder in zijn reactie niet te volgen. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat het, wat er ook zij van de gestelde “gebruikelijke” handelwijze van verweerder, verzoeksters eigen verantwoordelijkheid blijft om tijdig en adequaat gebruik te maken van de haar toekomende rechtsmiddelen.
Heeft verweerder kunnen volstaan met het volgen van de reguliere procedure?
13. In de bij partijen bekende uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RBOVE:2022:333) heeft de Afdeling geoordeeld dat men tijdig bezwaar had moeten maken om aan te voeren dat afdeling 3.4. van de Awb ten onrechte niet is doorlopen. Zoals hiervoor is geoordeeld heeft verzoekster niet verschoonbaar te laat bezwaar gemaakt. Zij heeft daardoor de mogelijkheid die zij had om deze grond aan de orde te stellen door eigen stilzitten voorbij laten gaan. Gelet hierop komt de vooorzieningenrechter naar voorlopig oordeel aan bespreking van deze grond niet meer toe.
Kan een beroep op het Verdrag van Aarhus worden gedaan?
In dezelfde uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de in artikel 6:7 van Pro de Awb neergelegde eis dat bezwaar moet worden gemaakt binnen een termijn van zes weken, voor ieder bezwaar geldt dat tegen een besluit wordt gemaakt waarop de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, ongeacht of appellant zich in zijn bezwaar beroept op het Unierecht of niet. Nu, zoals gezegd, naar voorlopig oordeel te laat bezwaar is gemaakt komt de voorzieningenrechter ook aan bespreking van deze grond niet toe.
Beoordeling van de overige gronden van verzoekster
Ten aanzien van de overige gronden zoals die hiervoor bij rechtsoverweging 4 zijn vermeld is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat daaraan evenmin kan worden toegekomen nu er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van een niet-verschoonbare termijnoverschrijding.
Ten overvloede.
Verzoekster heeft zowel in haar bezwaarschrift, verzoekschrift alsook ter zitting het standpunt ingenomen dat het in deze zaak om meer dan alleen de vergunde bouwactiviteit gaat. De voorzieningenrechter hecht eraan om nogmaals duidelijk te maken dat het in deze zaak slechts gaat om de verleende omgevingsvergunning voor de daarin genoemde bouwactiviteit. Het gaat niet om een al dan niet verleende milieuactiviteit en evenmin om enig andere benodigde vergunning (bijvoorbeeld de Waterwetvergunning).
Conclusie en gevolgen
14. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af omdat naar verwachting het bezwaar vanwege een niet verschoonbare termijnoverschrijding niet ontvankelijk zal worden verklaard. Dat betekent dat de derde partij gebruik kan blijven maken van de aan haar verleende omgevingsvergunning. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzieningenrechter