ECLI:NL:RBOVE:2023:149

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team Toezicht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummers: 290316 FT RK 633/22 en 290505 FT RK 7/23

Faillissementsnummer: F.08/22/143

datum beschikking: 5 januari 2023 (schriftelijke uitwerking d.d. 10 januari 2023)

Beschikking ex artikelen 87 en 88 Faillissementswet

Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken.

Bij vonnis van 19 oktober 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, is
de besloten vennootschap
[X] Thuiszorg B.V.,

ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder [nummer] ,

statutair gevestigd te Wierden en kantoorhoudende te [plaats] , hierna “ [X] ” te noemen, in staat van faillissement verklaard.
Daarbij werd mr. M.M. Verhoeven, lid van deze rechtbank, tot rechter-commissaris benoemd en werd mr. G.K. Fraterman, advocaat te Hengelo (O) aangesteld tot curator.

[verzoeker] ,geboren [geboortedatum] te [plaats] ,

wonende te [woonplaats] , [adres] ,
is bestuurder en enig aandeelhouder van [Z] Holding B.V. die op haar beurt weer bestuurder is van [X] .

Het procesverloop

Bij beschikking van 5 december 2022 heeft de rechtbank bevolen dat [verzoeker] in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Dat bevel is op 12 december 2022 ten uitvoer gelegd.

Bij verzoekschrift van 29 december 2022 heeft [verzoeker] primair verzocht om hem uit de verzekerde bewaring te ontslaan en subsidiair om deze bewaring te schorsen.

Bij verzoekschrift van 3 januari 2023 heeft de curator verzocht om de termijn gedurende hetwelk het bevel tot in verzekerde bewaringstelling van kracht is met dertig dagen te verlengen.

De rechter-commissaris heeft zijn standpunt ten aanzien van de verzoeken van 29 december 2022 en 3 januari 2023 op 3 januari 2023 schriftelijk kenbaar gemaakt.

Door de curator is op 4 januari 2023 per e-mail een afschrift van een e-mail met bijlagen van
27 december 2022 van de advocaat van [verzoeker] , mr. R.A.M. Koolen, aan haar overgelegd.

Door mr. W. Albers, kantoorgenoot van mr. Koolen voornoemd, is per e-mail van 5 januari 2023 een productie overgelegd.

Op 5 januari 2023 zijn de verzoeken ter zitting met gesloten deuren behandeld en zijn [verzoeker] , bijgestaan door mr. L.J. Leijten en mr. W. Albers, advocaten te Amsterdam en
mr. A.C. Blankestijn, kantoorgenoot van de curator, gehoord.

Van hetgeen ter zitting is besproken zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Mr. Leijten heeft zich bediend van pleitaantekeningen en heeft deze aantekeningen overgelegd.

De voorzitter heeft na sluiting van de behandeling medegedeeld dat de meervoudige kamer uiterlijk 5 januari 2023 uitspraak doet, waarbij wordt volstaan met het louter vermelden van de beslissing, en dat de motivering van die beslissing zo spoedig mogelijk in de daarop volgende week zal volgen.

In de door deze rechtbank op 5 januari 2023 gegeven beschikking is volstaan met het louter vermelden van de beslissing. In de onderhavige beschikking is naast de uiteenzetting van de standpunten van partijen tevens de motivering van die beslissing opgenomen.

Het verzoek van [verzoeker] en het standpunt van [verzoeker] ten aanzien van het verzoek van de curator

Door [verzoeker] is verzocht om de verzekerde bewaring op te heffen, dan wel deze te schorsen.
heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat hij via zijn boekhouder en advocaat jaarcijfers en -stukken heeft aangeleverd bij de curator. Daarmee heeft [verzoeker] aangetoond dat hij bereid is om aan de curator medewerking te verlenen en is het doel van de faillissementsgijzeling bereikt. Om de nog ontbrekende stukken aan te kunnen leveren dient [verzoeker] in vrijheid te worden gesteld zodat hij toegang kan krijgen tot zijn digitale gegevens, waaronder zijn mailbox/bestanden die zijn opgeslagen in de cloud. Daarin bevinden zich onder andere facturen van [X] . [verzoeker] kan in vrijheid ook efficiënter inlichtingen verschaffen, omdat hij dan vrij kan beschikken over alle relevante administratie en andere bescheiden en vrij kan communiceren met zijn boekhouder en de curator.

Daarnaast is aangevoerd dat er minder ingrijpende mogelijkheden voor de curator beschikbaar zijn om informatie in te winnen en te verifiëren.

Tenslotte is aangevoerd dat [verzoeker] vader is van vier kinderen. Zij hebben hun vader al ruim drie weken moeten missen.

Het verzoek van de curator en het standpunt van de curator ten aanzien van het verzoek [verzoeker]

De curator heeft verzocht om de verzekerde bewaring met dertig dagen te verlengen. Daartoe is aangevoerd dat sinds [verzoeker] in verzekerde bewaring is gesteld, er weliswaar de nodige stukken zijn aangeleverd, maar daarmee nog niet de gevraagde inlichtingen zijn verstrekt. De aangeleverde stukken roepen meer vragen op dan dat ze beantwoorden. Er zijn forse bedragen aan [X] onttrokken en een sluitende verklaring daarvoor is niet verkregen. Naast de gevraagde toelichting over onder meer deze mutaties, de jaarrekening en de debiteurenlijst, zijn ook nog niet alle gevraagde stukken overgelegd. Ook eenvoudige vragen van de curator worden niet beantwoord.

Het financieel belang is groot en dat maakt dat een voortdurende inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de bestuurder gerechtvaardigd is, aldus de curator.

Het standpunt van de rechter-commissaris

In zijn schriftelijke standpunt van 3 januari 2023 maakt de rechter-commissaris kenbaar dat hij van mening is dat de verzekerde bewaring moet worden voortgezet
.In het recente verleden heeft [verzoeker] aangetoond dat hij zich aan verzoeken van de curator en sommaties van de rechter-commissaris weinig of niets gelegen laat liggen, zodat het zeer onaannemelijk is dat [verzoeker] , zonder dat hij in verzekerde bewaring blijft, aan zijn inlichtingenplicht zal voldoen. Er zijn tienduizenden euro’s contant opgenomen en zonder enige rechtsgrond vele honderdduizenden euro’s aan dividend aan [verzoeker] uitgekeerd en daardoor aanzienlijke bedragen verdwenen. [verzoeker] was formeel en feitelijk bestuurder van [X] en van hem mag worden verwacht dat hij nauwgezet kan verklaren over de gang van zaken in de onderneming. De rechter-commissaris is van mening dat [verzoeker] vanuit de P.I. de gevraagde inlichtingen kan verstrekken, nu daartoe mogelijkheden bestaan.

Het is in het belang van de boedel, gerechtvaardigd en proportioneel dat de bewaring wordt voortgezet om zo [verzoeker] tot het verschaffen van opheldering te dwingen.

De beoordeling

Allereerst dient de rechtbank vast te stellen of [verzoeker] zijn wettelijke verplichtingen, te weten de op hem krachtens de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet (Fw) rustende informatieverplichting, al dan niet naar behoren nakomt. De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] nog altijd niet aan die informatieverplichting voldoet en de gronden voor de in verzekerde bewaringstelling van [verzoeker] daarom onverkort aanwezig zijn.

Vervolgens dient de rechtbank, mede gezien hetgeen is bepaald in artikel 5 EVRM, een afweging te maken of gezien de huidige stand van zaken betreffende het (niet) voldoen aan de op [verzoeker] rustende informatieverplichting, een voortgezette inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker] gerechtvaardigd is. De rechtbank is van oordeel dat deze zogenaamde proportionaliteitseis in het nadeel van [verzoeker] uitvalt. Het volgende wordt daartoe overwogen.

Sinds [verzoeker] in verzekerde bewaring is gesteld is hij begonnen met het verstrekken van informatie, terwijl hij dat daarvoor in het geheel niet deed. Dat maakt dat de bewaring effect sorteert. Namens [verzoeker] zijn inmiddels stukken bij de curator aangeleverd. Er ontbreken echter nog altijd stukken en daarnaast is het zo dat de aangeleverde stukken door [verzoeker] nader moeten worden toegelicht. Tot op heden heeft [verzoeker] dat niet gedaan, terwijl de rechtbank hem daar ook tijdens zijn bewaring toe in staat acht. Door [verzoeker] is immers verklaard dat hij tijdens zijn bewaring contact heeft gehad met zijn boekhouder. De boekhouder heeft vervolgens stukken opgesteld en aan de curator doen toekomen. [verzoeker] heeft daarnaast vanuit de P.I. contact met zijn advocaat en de curator kan [verzoeker] daar bezoeken en met hem de stukken doornemen, zodat [verzoeker] de gewenste toelichting kan geven.

Volgens [verzoeker] is hij in staat om antwoorden te geven en is hij daar ook toe bereid. Gebleken is echter dat zelfs op eenvoudige concrete vragen van de curator, zoals die over de AVA, het bestuursbesluit van 26 december 2022 en de enorme bedragen aan openstaande facturen, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling geen afdoende antwoord is gegeven. Ter zitting is door [verzoeker] voorts geweigerd om de curator toegang tot zijn mailbox c.q. e-mails in de cloud te geven. Op grond van artikel 105 jo. 106 Fw is [verzoeker] gehouden om ook die informatie te verstrekken. Dat hij liever zelf in zijn mailbox een selectie maakt om vervolgens die selectie aan de curator te verstrekken en dit in de P.I. niet mogelijk zou zijn, maakt, wat daar ook van zij, die verplichting niet anders. De gevolgen van deze weigerachtige houding dienen dan ook voor [verzoeker] te komen.

Het door [verzoeker] ingenomen standpunt dat per e-mail van 5 januari 2023 de vragen van de curator zijn beantwoord, kan hem niet baten. Er is slechts op zeven van de negen vragen van de curator antwoord gegeven en deze antwoorden zijn afkomstig van de boekhouder en dus niet van [verzoeker] zelf. De antwoorden zijn daarnaast onvoldoende duidelijk en roepen nieuwe vragen op. Het is aan [verzoeker] om opheldering te verschaffen. De vragen van de curator zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende concreet en het moet, mede gezien de omvang van de bedragen waarover opheldering moet worden verschaft, voor [verzoeker] mogelijk zijn om in ieder geval een groot deel van die vragen, (ook) zonder onderliggende stukken, te beantwoorden.

Zoals hiervoor reeds is overwogen rust op [verzoeker] krachtens de Faillissementswet de verplichting om mee te werken aan de afwikkeling van het faillissement en inlichtingen te verstrekken aan de curator. In dat verband overweegt de rechtbank ten overvloede dat de aan de curator verstrekte en nog te verstrekken inlichtingen uitsluitend zullen worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement.

Gelet op de omstandigheden in deze zaak en de houding van [verzoeker] op zitting, waarbij hij ook geen antwoord geeft op eenvoudige vragen van de curator kan naar het oordeel van de rechtbank schorsing (onder voorwaarden) van de inbewaringstelling niet aan de orde zijn. De rechtbank acht het zeer onwaarschijnlijk dat [verzoeker] in dat geval de vereiste medewerking zal verlenen.

Slotsom van het voorgaande is dat de dwang die van de verzekerde bewaring uitgaat nog steeds gerechtvaardigd en proportioneel is om [verzoeker] tot het geven van de gevraagde inlichtingen te dwingen. De rechtbank zal het verzoek van de curator tot verlenging van de termijn gedurende hetwelk het bevel tot in verzekerde bewaringstelling van [verzoeker] van kracht is toewijzen en het verzoek van [verzoeker] tot opheffing dan wel schorsing van de bewaring afwijzen.

BESCHIKKENDE

Beveelt de verlenging van de termijn, gedurende welke het bevel tot in verzekerde bewaring stelling van
[verzoeker] ,voornoemd van kracht is, met dertig dagen;

Wijst af het verzoek tot opheffing dan wel schorsing van de bewaring van
[verzoeker] ,voornoemd.

Deze beschikking is gegeven te Almelo op 5 januari 2023 door mr. A.H. Margadant, voorzitter, mrs. A. Smedes en P.A.M. Miltenburg, rechters, in tegenwoordigheid van
A.B. Knook, griffier. De schriftelijke uitwerking van deze beschikking is vastgesteld op
10 januari 2023.