ECLI:NL:RBOVE:2023:1410

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 23/811

uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[naam 1] en [naam 2] , uit [woonplaats] , verzoekers,

gemachtigde: mr. Y.H.M. van Mierlo,

de burgemeester van Almelo, verweerder,

gemachtigden L.J.M. Hulshof en D.J. Rijken.

Inleiding

In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekers naar aanleiding van het door verweerder op

28 februari 2023 genomen besluit, waarbij verzoekers met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet is gelast als eigenaar de woning gelegen aan [adres] te Almelo, kadastraal bekend Ambt-Almelo [nummer] (verder: de woning), te sluiten en gesloten te houden gedurende een periode van ruim vier maanden, gerekend vanaf zes weken vanaf de datum van het besluit, te weten van 11 april 2023 om 10:00 uur tot en met 28 augustus 2023.

Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 5 april 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekers, de gemachtigde van verzoekers via een beeldverbinding en de gemachtigden van verweerder.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

1. Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. Dat is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. Daarin is verwoord dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op ver-zoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en die de uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigen.

Als sprake is van onverwijlde spoed, dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in bezwaar naar verwachting wel of niet in stand zal blijven. De beoordeling die de voorzieningenrechter in dat kader maakt is voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op het eventuele beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningen-rechter gebonden.

Onverwijlde spoed?

2. De gemachtigde van verzoekers heeft in het verzoekschrift aangegeven dat verzoekers tot op heden geen mogelijkheid hebben tot vervangende woonruimte. Ter zitting hebben verzoekers deze situatie bevestigd. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang bij de beoordeling of een voorlopige voorziening dient te worden getroffen hiermee gegeven.

Ter zitting hebben de gemachtigden van verweerder de sluitingsdatum opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.

De feiten en omstandigheden

3. Op 28 december 2022 heeft de politie een in werking zijnde en professioneel ingerichte hennepkwekerij aangetroffen op de zolderverdieping van de woning van verzoekers aan [adres] te Almelo. Verzoekers zijn tezamen met hun drie minderjarige kinderen en hun (schoon)moeder mw. [naam 3] woonachtig op dit adres.

De besluitvorming van verweerder

4. Verweerder acht het voldoende aannemelijk dat er in de woning van verzoekers een overtreding van de Opiumwet heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft geconcludeerd dat de door verzoekers aangevoerde gronden geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat sluiting van hun woning voor ruim vier maanden niet evenwichtig is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het algemeen belang dat gediend wordt met sluiting van de woning prevaleert boven de individuele belangen van verzoekers.

Standpunt verzoekers

5. Verzoekers hebben – samengevat - aangevoerd dat de sluiting voor hen verstrekkende gevolgen heeft. Deze gevolgen zijn wegens de bijzondere omstandigheden onevenredig ten opzichte van de tot de beleidsregels te dienen doelen. Er was geen sprake van onrust of overlast. In de onderhavige situatie is ook geen enkele aanwijzing dat de woning is aan te merken als een drugspand. Er waren geen signalen van enige bekendheid in het drugscircuit. Er is geen sprake van handel. Verzoekers hebben enkel hennep gekweekt om uit de schulden te komen. Er zijn zeker geen drugs verkocht. De vorige oogst lag nog in de woning van verzoekers. Kortom, de gevonden softdrugs zijn nimmer bedoeld als handelswaar. De sluiting van de woning betekent dat verzoekers met hun kinderen en (schoon)moeder op straat komen te staan. In het onderhavige geval dienen de persoonlijke omstandigheden te prevaleren boven het algemeen belang.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Bevoegdheid van verweerder

6. Verweerder is op grond van artikel 13b, eerste lid, onder a, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I of II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 5 gram hennep of meer dan 0,5 gram amfetamine de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking.

7. In de woning heeft de politie 49 hennepplanten aangetroffen. Per m2 stonden er 9 planten. Tevens werden er twee grote gripzakken met gedroogde henneptoppen met een totaal gewicht van 2 kilogram aangetroffen. Verzoekers hebben deze constateringen niet betwist.

Gelet op de hoeveelheid aangetroffen hennepplanten heeft verweerder zich op basis van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) op het standpunt kunnen stellen dat het aannemelijk is dat de hennep bestemd was voor verkoop, aflevering of verstrekking. Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze aanname niet juist is. Zij hebben immers verklaard dat de hennepkweek bedoeld was om uit de schulden te komen. Dat kon alleen maar door die hennep te verkopen. Het feit dat er volgens verzoekers nog geen daadwerkelijke verkoop had plaatsgevonden is daarbij niet relevant.

7. Nu in de woning handelshoeveelheden softdrugs zijn aangetroffen was verweerder op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd tot het opleggen van de last tot sluiting. Het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid. Dit betekent dat het aan verweerder is om de betrokken belangen af te wegen bij zijn besluit om deze bevoegdheid te gebruiken.

Toepassing van de bevoegdheid

8. Verweerder is niet verplicht de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet te gebruiken. De burgemeester dient een belangenafweging te maken bij zijn beslissing of en op welke wijze hij van die bevoegdheid gebruik maakt. Verweerder heeft daartoe de “Beleidsregel Damocles gemeente Almelo 2022”opgesteld (verder: de beleidsregel).

Evenredigheid

9. De voorzieningenrechter zal beoordelen of verweerder terecht tot sluiting van de woning heeft besloten. De voorzieningenrechter neemt daarbij de nieuwe maatstaf voor (de intensiteit van) toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in acht, zoals weergegeven in de uitspraken van de Afdeling van 2 februari 2022. De voorzieningenrechter zal bij de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel een onderscheid maken tussen de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid, zoals neergelegd in voormelde uitspraken van de ABRvS.

Geschiktheid

10. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de sluiting van een woning een geschikt middel om het doel te bereiken dat verweerder voor ogen heeft, namelijk het tegengaan van drugshandel en het (verder) voorkomen van overtredingen in of vanuit de woning, risico’s voor omwonenden weg te nemen en een signaal te geven aan drugscriminelen en buurtbewoners dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit. De gemachtigde van verzoekers heeft ter zitting verder niet bestreden dat de sluiting van de woning een geschikt middels is als vorenbedoeld.

Noodzakelijkheid

11. De gemachtigde van verzoekers heeft ter zitting herhaald dat met de ontmanteling van de hennepkwekerij de situatie weer hersteld is en daarom de sluiting niet meer noodzakelijk is. Verweerder heeft echter terecht gesteld dat de Afdeling op grond van vaste jurisprudentie heeft overwogen dat de inbreuk op de openbare orde ter plaatste niet reeds definitief ongedaan wordt gemaakt met beëindiging van de overtreding (o.a. de uitspraak van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4046).

Verzoekers hebben verder gesteld dat er geen drugs zijn verkocht. Dit staat echter haaks op de meldingen over de woning van verzoekers die via Meld Misdaad Anoniem zijn binnengekomen. Gedurende een periode van 13 mei 2022 tot 28 december 2022 zijn acht anonieme meldingen binnengekomen over de woning van verzoekers. In de anonieme meldingen wordt gesproken over een in werking zijnde hennepkwekerij op de zolderver-dieping van de woning, de opslag van illegaal vuurwerk in de woning, de verkoop aan de deur in de avonduren en het in- en uitladen van spullen in de nachtelijke uren. In één van de meldingen, gedateerd 19 oktober 2022, wordt gesproken over “
zakken hennep die de woning zijn uitgegaan”.

12. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit voldoende heeft gemotiveerd dat de sluiting van de woning noodzakelijk is. Verweerder had niet met een minder ingrijpend middel hoeven volstaan.

Verweerder heeft terecht overwogen dat tegen de achtergrond van de zeer grote handels-hoeveelheid aangetroffen softdrugs, de feitelijke handel in of vanuit de woning en de omstandigheid dat het zichtbaar sluiten van de woning voor de bij die woning betrokken drugscriminelen en voor de omgeving, een signaal is dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit.

Evenwichtigheid

13. Verweerder kon dus oordelen dat sluiting van de woning noodzakelijk was. Maar dan moet hij nog wel nagaan of de sluiting ook evenwichtig is. Verweerder moet de nadelige gevolgen van de sluiting voor de bewoner(s) afwegen tegen de redenen voor sluiting. Een sluiting met grote nadelige gevolgen is daarbij niet per definitie onevenwichtig.

Op grond van artikel 3 van de beleidsregel gaat verweerder bij het aantreffen van een handelshoeveelheid softdrugs in een woning (zoals in de woning van verzoekers het geval is) bij een eerste overtreding over tot het sluiten van de woning voor een aaneengesloten periode van zes maanden. Gelet op de door verzoekers aangevoerde feiten en omstandigheden heeft verweerder echter besloten om coulance te betrachten en een kortere sluitingsduur vast te stellen, zodat de kinderen van verzoekers vanaf het nieuwe schooljaar naar hun nieuwe basisschool kunnen gaan.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is in het primaire besluit voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het in dit geval niet onevenredig is de woning voor ruim vier maanden te sluiten.

Gezien de ernst van de aangetroffen situatie en in aanmerking genomen dat in de wijk waar de woning zich bevindt reeds meerdere hennepkwekerijen zijn aangetroffen waardoor het een kwetsbare wijk betreft, heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat het belang van de bescherming van de openbare orde en het woon- en leefklimaat tegen de gevolgen van drugshandel groter is dan het belang van verzoekers dat volledig van sluiting van de woning wordt afgezien.

Het is inherent aan een sluiting van een woning dat de bewoners de woning moet verlaten, ook als het daarbij om kinderen gaat, hoe hard dat ook voor die kinderen is. Zij kunnen immers niets doen aan door hun ouders gemaakte keuzes. Dit is echter op zichzelf geen bijzondere omstandigheid.
Wel is het van belang dat in ieder geval voor de kinderen gedurende de periode van sluiting alternatieve huisvesting aanwezig is. De voorzieningenrechter volgt verweerder dat verzoekers, als ouders van hun minderjarige kinderen, in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor het vinden van die vervangende woonruimte. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder verzoekers al tijdens het zienswijzegesprek op 23 januari 2023 op het hart heeft gedrukt om zo spoedig mogelijk vervangende woonruimte te zoeken.
Niet geheel duidelijk is wat verzoekers al hebben gedaan om daadwerkelijk vervangende woonruimte te vinden. Ter zitting hebben zij verklaard dat verschillende alternatieven niet mogelijk bleken maar de voorzieningenrechter is er niet van overtuigd dat er uiteindelijk geen vervangende huisvesting zal kunnen worden gevonden voor verzoekers en met name hun kinderen. Zoals eventueel bij familie in Hengelo of Almere. Dat dit verre van ideaal zal zijn voor de kinderen is duidelijk, maar dit is inherent aan de situatie waarin verzoekers zichzelf hebben gebracht.

14. Dit brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid om de woning voor de duur van ruim vier maanden te sluiten en dat het primaire besluit in stand zal kunnen blijven. Daarbij past wel de kanttekening dat verweerder zal dienen te bezien of de duur van de sluiting moet worden ingekort om nog steeds te bereiken dat de kinderen bij het begin van het schooljaar naar hun nieuwe school in de buurt kunnen.

De voorgenomen sluitingsdatum

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekers een laatste kans dienen te krijgen om actief op zoek te gaan naar passende tijdelijke huisvesting. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de gemeente, via de wijkcoach, hierbij een ondersteunende en eventueel bemiddelende rol wil spelen. Maar uiteindelijk blijft het de verantwoordelijkheid van verzoekers.
Indien toch geobjectiveerd mocht blijken dat verzoekers ondanks alle inspanningen geen vervangende woonruimte kunnen vinden, heeft verweerder toegezegd dat zij opnieuw gaat beoordelen of de sluiting evenwichtig is, zoals in het verweerschrift is aangegeven en ter zitting is bevestigd.

Omdat verzoekers de kans moeten krijgen aan hun actieve houding uitvoering te geven treft de voorzieningenrechter in het belang van de kinderen van verzoekers de voorlopige voorziening dat de sluitingsdatum wordt opgeschorst tot vier weken na de verzending van deze uitspraak.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek voor het overige af.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- bepaalt dat de voorgenomen sluitingsdatum wordt opgeschort tot vier weken na verzending van deze uitspraak;

-wijst het verzoek om voorlopige voorziening overigens af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.M. Hesseling, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op

de griffier is buiten staat om te tekenen

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: