Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: 259525 / HA ZA 20/530
Vonnis van 23 februari 2022
in de zaak van
mr. Peter Weenink q.q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Royal Fireworks Nederland B.V.,
wonende te Enschede,
eiser,
hierna te noemen de curator,
advocaat mr. P. Weenink te Enschede,
tegen
1.[gedaagde 1]
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
hierna te noemen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
advocaat mr. P.F. Wolbers te Hengelo (O).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 juli 2021
- de mondelinge behandeling d.d. 11 januari 2022, waarbij beide advocaten pleitnota’s hebben overgelegd en waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Op 7 oktober 2015 is Royal Fireworks Nederland B.V. (hierna: de vennootschap) op eigen aangifte failliet verklaard, met aanstelling van mr. Weenink als curator. [gedaagde 1] was ten tijde van het faillissement statutair bestuurster van de vennootschap, maar haar echtgenoot [gedaagde 2] de feitelijke beleidsbepaler.
2.2.
De aandelen in de vennootschap werden gehouden door de heer [A] en [B] Holding B.V., waarvan [gedaagde 2] enig aandeelhouder en bestuurder is. [A] had banden met Liuyang Jinsheng Fireworks co, welke onderneming vanuit China het vuurwerk leverde dat door de vennootschap op de markt werd gebracht.
2.3.
De vennootschap had een vordering op Euregio Feuerwerk Vertrieb te Ahaus (BRD) en haar bestuurder [C] van € 287.230,- plus rente en kosten, zoals onder meer blijkt uit het vonnis van het Landgericht Münster van
20 juni 2012 tegen [C]. Deze vordering is nimmer geïncasseerd.
2.4.
Op basis van het besluit van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT) van 30 september 2014 en de beslissing op bezwaar van ILT van 29 juni 2015 heeft ILT wegens het niet voldoen door de vennootschap aan de opgelegde lasten onder dwangsom in verband met verschillende overtredingen van de voorschriften met betrekking tot vuurwerk bij beschikking van 14 oktober 2015 het totale bedrag aan verbeurde dwangsommen van
€ 280.000,- ingevorderd.
2.5
Het tekort in de boedel van de vennootschap bedraagt thans ongeveer € 550.000,- inclusief de boedelkosten. Ter verzekering van verhaal voor zijn vordering heeft de curator ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN Amro Bank N.V. en conservatoir beslag gelegd op diverse onroerende zaken van hen.
3.Het geschil
3.1.1.
De curator heeft, samengevat, gevorderd dat de rechtbank,
primair, i) voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurster/feitelijke beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel;
ii) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
iii) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot ad € 250.000,-op het bedrag dat zij de boedel dienen te betalen;
subsidiair, i) voor recht verklaart dat [gedaagde 1] haar taak als bestuurster onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, als gevolg waarvan zij aansprakelijk is voor de door de vennootschap daardoor geleden schade;
ii) [gedaagde 1] veroordeelt tot vergoeding van de schade die de vennootschap, respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers daarvan door het onbehoorlijke bestuur hebben geleden, met bepaling dat de hoogte van de schadevergoeding wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
meer subsidiair, i) voor recht verklaart dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ex artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vennootschap, respectievelijk de gezamenlijke schuldeisers daarvan;
ii) [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt tot vergoeding van de schade die de vennootschap, res-pectievelijk de gezamenlijke schuldeisers daarvan door het onrechtmatig handelen hebben geleden, met bepaling dat de hoogte van de schadevergoeding wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;
primair, subsidiair en meer subsidiair, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten, en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.1.2.
Volgens de curator is sprake geweest van schending door [gedaagde 1] als bestuurster en [gedaagde 2] als feitelijk beleidsbepaler van artikel 2:248 BW Pro ( bestuurdersaansprakelijkheid), althans artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad), althans wat [gedaagde 1] betreft van artikel 2:9 BW Pro (onbehoorlijke taakvervulling). Hij heeft daar de volgende feiten en omstandigheden aan ten grondslag gelegd.
Het bestuur van de vennootschap heeft niet voldaan aan de administratieplicht. Per ultimo 2013 was er feitelijk al sprake van een faillissementssituatie: het eigen vermogen was flink negatief, evenals het resultaat over 2013. In 2014 is bijna geen omzet behaald. Het lijkt erop dat de activiteiten van de vennootschap toen zijn overgedragen aan de in 2014 opgerichte vennootschap Royal Fireworks Verkoop Nederland B.V., waarvan [gedaagde 2] enig bestuurder en aandeelhouder is. Van betaling van een koopsom is niet gebleken. Door de omzet in 2014 ten goede te laten komen van Royal Fireworks Verkoop Nederland B.V. en de kosten door de vennootschap te laten dragen, zijn de schuldeisers van de vennootschap benadeeld. In 2015 is geen omzet gemaakt. De ontvangsten zijn grotendeels aangewend ter betaling van schulden aan [B] Holding B.V., Royal Fireworks Import en Export GmbH (een vennootschap van [gedaagde 2] ) en Liuyang Jinsheng Fireworks. Ook hierdoor zijn schuldeisers van de vennootschap benadeeld. Verder stemde de voorraadadministratie niet overeen met de gevoerde boekhouding en zijn opbrengsten/omzet niet in de administratie verantwoord. Blijkens het boekenonderzoek van de fiscus is bewust geen volledige administratie gevoerd bij de vennootschap en maakte de kasadministratie een onbetrouwbare indruk. Er zijn in de administratie facturen aangetroffen voor leveringen die niet zijn verricht. De fiscus heeft op grond hiervan diverse (naheffings)aanslagen opgelegd. De curator heeft vastgesteld dat in de jaren 2013 tot en met 2015 de voorraadadministratie niet op orde was, geen kasadministratie is gevoerd, omzet buiten de boeken werd gehouden, de debiteurenadministratie onjuist was en kosten niet (juist) zijn doorbelast aan Royal Fireworks Verkoop Nederland B.V. en/of Royal Fireworks Import en Export GmbH. De conclusie is dan ook dat de administratie geen getrouw beeld geeft van de rechten en verplichtingen van de vennootschap.
Het bestuur van de vennootschap heeft evenmin voldaan aan de deponeringsplicht als het gaat om de openbaarmaking van de jaarrekeningen 2010, 2012 en 2013, hetgeen schending van artikel 2:394 BW Pro oplevert.
Zelfs al was de vordering op [C] wel geïnd, dan was er eind 2013 nog altijd sprake geweest van een negatief vermogen van circa € 125.000,-. Kennelijk hield de vennootschap zelf in 2013 geen rekening met (volledige) betaling van de vordering, nu ter zake door haar in 2013 een voorziening is gevormd van € 237.230,-.
In verband met de overtreding van diverse regels met betrekking tot de handel in en opslag van vuurwerk heeft ILT lasten onder dwangsom opgelegd aan de vennootschap. ILT heeft, na het verstrijken van de deadline op 1 oktober 2015, een invorderingsbeschikking gegeven tot een bedrag van € 280.000,-, omdat de vennootschap heeft verzuimd om het vuurwerk, dat niet aan de eisen voldeed, (terug te halen en) te vernietigen. De vennootschap had daar ruim voldoende tijd voor, namelijk meer dan tien maanden. Na het faillissement heeft ILT de curator een last onder dwangsom opgelegd. Uiteindelijk heeft de curator de zaak met ILT kunnen regelen, wat heeft geresulteerd in een boedelvordering van € 29.452,08. Zowel de vennootschap als [gedaagde 2] zijn ter zake van overtredingen van de regels omtrent vuurwerk strafrechtelijk vervolgd en ook veroordeeld.
Het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft grotendeels plaatsgevonden binnen een termijn van drie jaar voor het faillissement. De hiervoor omschreven verwijten treffen zowel [gedaagde 1] als bestuurster als [gedaagde 2] als de feitelijke beleidsbepaler van de vennootschap.
Tot slot heeft de curator gesteld dat de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld in dit geval geen grond kunnen vormen voor matiging van zijn vordering.
3.2.
Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zij altijd naar beste eer en geweten gehandeld als bestuurster en feitelijke beleidsbepaler van de vennootschap. [gedaagde 1] was niet actief bij de vennootschap betrokken en was statutair bestuurster omdat [gedaagde 2] in verband met een conflict met een familielid vrijwel niets uit eigen naam kon doen. Het faillissement is niet veroorzaakt door de beweerdelijke onbehoorlijke taakvervulling, maar door de wanbetaling door [C] en door de lasten onder dwangsom van ILT. Als [C] tijdig betaald had, had een faillissementssituatie vermeden kunnen worden. Het is ook de curator niet gelukt de vordering te innen. Door praktische oorzaken en geldgebrek kon de vennootschap niet voldoen aan de lasten onder dwangsom van ILT. Zij wilde het te vernietigen vuurwerk op een afgesloten locatie in Duitsland laten afsteken, zoals in 2012 en 2013 ook al gebeurd was, maar daar ging ILT niet mee akkoord. Evenmin gaf ILT toestemming om het vuurwerk buiten de Europese Unie te brengen, waar het wel mocht worden verkocht.
Van selectieve betalingen is geen sprake geweest.
Het moge zo zijn dat de administratie gebreken vertoonde, maar de administratie kan niet als misleidend worden aangemerkt. Er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het rapport van het boekenonderzoek door de fiscus. Zo heeft de fiscus geschreven dat er opmerkelijk lage winstmarges waren, maar het is niet aan de fiscus om dat te beoordelen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben geprobeerd de jaarstukken telkens tijdig te deponeren. Dat is gedeeltelijk niet gelukt, omdat de stukken in verband met het boekenonderzoek bij de fiscus lagen.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] menen op grond van het vorenstaande dat zij niet aansprakelijk zijn jegens de boedel op één of meer van de door de curator genoemde gronden. Subsidiair doen zij een beroep op de matigingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 2:248, vierde lid BW: een substantiële matiging van de vordering van de curator is op zijn plaats. Ten eerste omdat de afwikkeling van het faillissement al jaren in beslag neemt en de curator jaren stilgezeten heeft, ten tweede omdat de oorzaken van het faillissement zijn gelegen in het niet kunnen incasseren van de vordering op [C] en de lasten onder dwangsom van ILT, ten derde omdat door de hoge vordering van de fiscus, die voor een substantieel deel wordt gevormd door boetes, de crediteurenlijst een vertekend beeld geeft en ten vierde omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich hebben ingespannen om de vordering op [C] te innen en zich ter zake jegens de curator coöperatief hebben opgesteld.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De rechtbank is van oordeel dat de primaire vordering van de curator dient te worden toegewezen. Daarvoor is het volgende redengevend.
de administratieplicht
4.2.1.
Ingevolge artikel 2:10, eerste lid BW rust op het bestuur van een vennootschap de verplichting om op zodanige wijze administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. De bewaarplicht geldt gedurende zeven jaar (derde lid).
4.2.2.
Het is op basis van het eigen onderzoek door de curator en het boekenonderzoek van de fiscus voldoende komen vast te staan dat de vennootschap niet beschikte over een boekhouding die ten allen tijde een getrouw beeld gaf van de rechten en verplichtingen van de vennootschap.
Uit het onderzoek van de curator blijkt dat in 2014 de kosten van de omzet ten dele ten laste van de vennootschap zijn gebracht, terwijl de opbrengsten naar Royal Fireworks Verkoop Nederland B.V. gingen. De opbrengst van de voorraad die verkocht is aan Cafferata B.V. ad € 25.000,- is niet verantwoord in de boekhouding: dat, zoals [gedaagde 2] heeft verklaard, de opbrengst is weggestreept tegen openstaande vorderingen van Caferrata B.V., blijkt niet. In 2013 is een factuur aan Royal Fireworks van € 34.000,- niet verantwoord in de boeken, in 2014 gold hetzelfde voor facturen ten bedrage van in totaal € 7.500,-. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet gemotiveerd betwist dat de voorraad- en de kasadministratie niet op orde waren.
Uit het rapport van de fiscus van 1 augustus 2016 blijkt dat in 2012 leveringen aan partijen in Oekraïne en Duitsland in de boeken zijn opgenomen, waarvan niet is gebleken dat echt vuurwerk geleverd is: wat betreft de levering aan Oekraïne was geen douanedocumentatie aanwezig. De fiscus heeft geoordeeld dat de omzet over 2012 onjuist (namelijk te laag) is vastgesteld. Over het tijdvak van 1 oktober 2012 tot 1 januari 2013 is de omzetbelasting met een bedrag van € 48.139,- gecorrigeerd en is een naheffingsaanslag opgelegd. Tevens zijn vergrijpboetes opgelegd. De fiscus heeft in dat kader wat betreft het jaar 2012 opgemerkt dat zij meent dat het aan (voorwaardelijk) opzet van de vennootschap te wijten is dat te weinig vennootschapsbelasting is betaald en dat de administratie over 2012 dusdanig ernstige tekortkomingen kent, dat de door de vennootschap gevoerde administratie wordt verworpen en niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening.
de deponeringsplicht
4.3.1.
Ingevolge artikel 2:394, eerste lid BW is een rechtspersoon verplicht tot openbaar-making van de jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling. Uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar (de hier relevante termijn) moet de rechtspersoon de jaarrekening op de voorgeschreven wijze openbaar hebben gemaakt.
4.3.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben niet betwist dat de jaarrekeningen 2012 en 2013 niet tijdig zijn gedeponeerd, zodat dat als vaststaand kan worden aangenomen. Zij hebben naar voren gebracht dat het niet gelukt is de jaarrekeningen tijdig te deponeren omdat de stukken bij de fiscus lagen. Zij hebben echter niet toegelicht welke stukken bij de fiscus lagen en welke niet, waarom het ontbreken van juist die stukken het onmogelijk maakte om tijdig te deponeren, waarom zij geen back-up hadden en welke pogingen zij hebben ondernomen om stukken (in kopie) van de fiscus te krijgen. Al op grond hiervan faalt hun verweer.
kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.4.1.
Artikel 2:248, eerste lid BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennoot-schap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Als het bestuur niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft voldaan, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld (een onweerlegbaar vermoeden) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (een weerlegbaar vermoeden).
Onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (tweede lid). Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (derde lid). De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld (vierde lid). Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt een staat wordt opgemaakt (vijfde lid). De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (zesde lid). Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, als ware hij bestuurder (de feitelijke beleidsbepaler, zevende lid).
In geval van schending van artikel 2:10 en Pro 2:394 BW dient de bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten om het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten/omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dat nalaten geen onbehoor-lijke taakvervulling oplevert.
4.4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de vordering ex artikel 2:248 BW Pro slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement, dus in de periode van 7 oktober 2012 tot 7 oktober 2015. Dit betekent dat wat betreft de boekhoudplicht ook de ernstige gebreken in de boekhouding in het laatste kwartaal van 2012 nog relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Wat de deponeringsplicht geldt dat de te late deponering van de jaarrekeningen 2012 en 2013 in de relevante periode valt.
4.4.3.
Hiervoor is al overwogen dat het bestuur van de vennootschap de verplichtingen ex de artikelen 2:10 en 2:394 BW heeft geschonden. Hiervan kan zowel [gedaagde 1] als statutair bestuurster als [gedaagde 2] als met bestuurder gelijk te stellen feitelijke beleidsbepaler een verwijt worden gemaakt. [gedaagde 2] had er als feitelijke beleidsbepaler voor moeten zorgen dat aan de verplichtingen werd voldaan, [gedaagde 1] had er als statutair bestuurster eveneens voor dienen te zorgen dat aan de verplichtingen werd voldaan, had moeten controleren of dat gebeurde en had moeten ingrijpen toen bleek dat de verplichtingen niet werden nageleefd. [gedaagde 1] kan zich er niet achter verschuilen dat zij zich in feite nauwelijks tot niet met de leiding van de vennootschap bemoeide. Door statutair bestuurster te worden heeft zij verplichtingen op grond van de wet op zich genomen, die zij moe(s)t naleven.
4.4.4.
Nu sprake is van schending van de boekhoudplicht en de deponeringsplicht staat vast dat het bestuur (lees: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dit vermoeden te weerleggen.
Zij hebben gesteld dat de wanbetaling door [C] en de lasten onder dwangsom en de invorderingsbeschikking van ILT de werkelijke oorzaken van het faillissement waren. Naar het oordeel van de rechtbank zijn die faillissementsoorzaken echter te wijten aan handelen dan wel nalaten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
Volgens [gedaagde 2] is de vennootschap met [C] in zee gegaan omdat er vuurwerk werd geleverd, dat de vennootschap op dat moment zelf niet kon opslaan. In plaats van zelf een opslagruimte te huren, is besloten de partij vuurwerk (negen containers) aan [C] te verkopen. Ondanks dat [C] niet betaalde, werd er toch steeds weer een container aan hem geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank treft het bestuur van de vennootschap hier het ernstige verwijt dat het, zonder enige vorm van zekerheid voor de betaling te bedingen, voor bijna € 290.000,- aan vuurwerk heeft geleverd aan [C] en is doorgegaan met het leveren van vuurwerk ondanks het feit dat [C] nimmer betaalde. Het ontstaan van de schuld aan [C] in deze geweldige omvang is dan ook (mede) aan het handelen van het bestuur van de vennootschap te verwijten, zodat deze faillissementsoorzaak eerder bijdraagt aan dan afbreuk doet aan de bestuurdersaansprakelijkheid.
Wat betreft de lasten onder dwangsom van ILT geldt dat de vennootschap in elk geval een maand of tien de gelegenheid heeft gehad om te zorgen voor het terughalen en vernietigen van het daartoe aangewezen vuurwerk. In plaats van daarvoor te zorgen op een wijze die door ILT werd goedgekeurd, is geruime tijd gediscussieerd over de door de vennootschap zelf gekozen wijzen van vernietigen. Dat er onvoldoende financiële ruimte was om het in de lasten aangewezen vuurwerk te vernietigen, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet onderbouwd. Enerzijds hebben zij niet geconcretiseerd wat de kosten zouden zijn geweest en anderzijds was er in 2014 en in 2015 kennelijk wel voldoende geld om € 60.000,- in te lossen op de rekening courant-vordering van [B] Holding B.V. en in 2014 sprake van niet verantwoorde omzet (en dus inkomsten) en van kosten die ten dele ten laste zijn gebracht van de vennootschap, terwijl de opbrengsten naar de nieuwe vennootschap van [gedaagde 2] zijn gegaan. Onder die omstandigheden geldt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onvoldoende hebben onderbouwd dat het onmogelijk was de lasten uit te voeren: veeleer is gebleken dat zij ter zake verkeerde keuzes hebben gemaakt, waardoor zij niet aan de lasten hebben voldaan.
4.4.5.
Op grond van wat hiervoor is overwogen zal de rechtbank voor recht verklaren dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurster/feitelijke beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, dat die kennelijk onbehoorlijke taakver-vulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.
matiging?
4.5.
De gronden voor matiging zijn limitatief: de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.
Naar het oordeel van de rechtbank is gebleken dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet alleen de boekhoudplicht en de deponeringsplicht betreft, maar ook het ontstaan van de vordering op [C] in die omvang en het niet tijdig voldoen aan de lasten onder dwangsom van ILT. Als gevolg van dat handelen zijn grote schulden ontstaan, die mede tot het faillissement van de vennootschap hebben geleid. Verder is in de anderhalf jaar vóór het faillissement nog een flink bedrag betaald aan [B] Holding B.V. en is omzet in de nieuwe vennootschap van [gedaagde 2] gebracht, terwijl een deel van de op die omzet betrekking hebbende kosten in de vennootschap is achtergelaten. Gelet hierop is er geen aanleiding de vordering van de curator te matigen op grond van de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling en de andere oorzaken van het faillissement.
De wijze waarop het faillissement is afgewikkeld vormt evenmin reden om de vordering van de curator te matigen. Dat het faillissement al enige tijd loopt is gezien het boekenonderzoek van de fiscus, de gesprekken met ILT over de vernietiging van het vuurwerk en het eigen onderzoek van de curator naar de administratie van de vennootschap en de aansprakelijkheid van de bestuurder(s) logisch. Van onwil of onredelijkheid van de curator in de loop van het faillissement is niet gebleken.
4.6.
Nu het faillissementstekort circa € 550.000,- bedraagt, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter zake als bestuurster en feitelijk beleidsbepaler hoofdelijk aansprakelijk zijn voor dat tekort en er geen grond is voor matiging, zal de rechtbank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zoals dit zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder het salaris van de curator en de overige faillissementskosten, en tot betaling van een voor-schot ad € 250.000,- op het bedrag dat zij aan de boedel dienen te betalen. Laatstgenoemd bedrag komt de rechtbank gezien het totale te verwachten tekort niet onredelijk voor, mede gezien het feit dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet hebben aangevoerd dat hen de middelen ontbreken om een substantieel bedrag te betalen.
4.7.
Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 100,89 aan explootkosten, € 1.639,- aan griffierecht, € 610,58 aan beslagkosten en € 6.428,- aan salaris (twee punten x tarief VII ad € 3.214,- per punt), te vermeerderen met de nakosten ad € 157,-, te verhogen met € 82,- als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen veertien na heden vrijwillig aan de veroordeling hebben voldaan en betekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten ad € 157,- vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als bestuurster/feitelijke beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW Pro, dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is geweest en dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van de vennootschap voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zoals dit zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering, te vermeerderen met de boedelschulden, waaronder het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;
5.3.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een voorschot ad € 250.000,- op het bedrag dat zij de boedel dienen te betalen;
5.4.
veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 100,89 aan explootkosten, € 1.639,- aan griffierecht, € 610,58 aan beslagkosten en € 6.428,- aan salaris, te vermeerderen met de nakosten ad € 157,-, te verhogen met € 82,- als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet binnen veertien na heden vrijwillig aan de veroordeling hebben voldaan en betekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten ad € 157,- vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op
23 februari 2022. [1]