Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/275672 / KG ZA 22-3
Vonnis in kort geding van 8 februari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVDD HOLDING B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
eiseres,
advocaat mr. A.C. Huisman te Enschede,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [gedaagde sub 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats] ,
vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4],
statutair gevestigd te [plaats] en kantoorhoudende te [woonplaats] ,
vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5],
gevestigd te [woonplaats] ,
vertegenwoordigd door [gedaagde sub 1] ,
gedaagden,
advocaat mr. O. van Oorschot te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna AVDD en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 januari 2022 met producties,
- de mondelinge behandeling via Teams op 3 februari 2022, waarbij mr. Huisman en mr. Otte zijn verschenen namens AVDD en waarbij [gedaagde sub 1] en mr. Van Oorschot zijn verschenen, laatstgenoemde mede namens de overige gedaagden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen op de mondelinge behandeling hebben besproken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 17 december 2019 hebben partijen een rekening courant-overeenkomst tevens pandakte gesloten. Ter zekerheid voor de voldoening van de vordering van AVDD hebben [gedaagde] c.s. – kort samengevat – de volgende zaken aan AVDD verpand:
de (toekomstige) bedrijfsinventaris, (bedrijfs)voorraad en vorderingen van [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] , en de (toekomstige) immateriële activa en verzekeringsrechten met betrekking tot de hiervoor genoemde verpande zaken van [gedaagde] c.s.
2.2.
Op 27 augustus 2020 heeft AVDD de overeenkomst opgezegd, omdat [gedaagde] c.s. hun betalingsverplichtingen niet nakwamen. AVDD heeft [gedaagde] c.s. gesommeerd om informatie aan haar te verstrekken zodat zij kon overgaan tot uitwinning van de pandrechten. [gedaagde] c.s. hebben de gevraagde informatie niet verstrekt.
2.3.
Op 27 oktober 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, [gedaagde] c.s. in kort geding hoofdelijk veroordeeld om binnen één week na betekening van dat vonnis de volgende gegevens aan AVDD te verstrekken:
afschrijvingsstaten,
debiteurenlijsten, voorzien van zodanige gegevens dat het pandrecht openbaar kan worden gemaakt, zoals contactinformatie, bestaande uit naam, adres, woonplaats en eventueel e-mailadressen en/of telefoonnummers van de debiteuren (NAW-gegevens), alsmede de rechtsgrond, aard en hoogte van de vordering op de debiteuren,
bewijzen van registratie van immateriële activa, en
een opgave van de op het moment van opgave aanwezige onder artikel 3.1 onder a en c van de overeenkomst bedoelde zaken (zoals bedrijfsinventaris, alsmede de gehele huidige en toekomstige (bedrijfs)voorraad, het onderhanden werk daaronder begrepen) en de op dat moment naar verwachting te verkrijgen zaken, alsmede opgave van de locatie van bedoelde zaken.
op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag(deel) dat [gedaagde] c.s. niet voldoen aan deze veroordeling, tot een maximum van € 50.000,00.
2.4.
Op 29 oktober 2021 is het vonnis aan [gedaagde] c.s. betekend. Op 25 december 2021 is het maximum van de te verbeuren dwangsommen bereikt.
3.Het geschil
3.1.
AVDD vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het maximum van de op uitvoering van het vonnis van 27 oktober 2021 verbonden dwangsommen tot een bedrag van € 100.000,00 verhoogt,
II. de veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij vonnis van 27 oktober 2021 uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaart, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, voor zover [gedaagde] c.s. op 1 maart 2022 nog niet aan onderdeel 5.1 van het vonnis van 27 oktober 2021 hebben voldaan, dan wel, indien de verhoging van de dwangsom wordt afgewezen, voor zover [gedaagde] c.s. niet binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan onderdeel 5.1 van het vonnis van 27 oktober 2021 hebben voldaan, met verlofverlening tot dadelijke tenuitvoerlegging, telkens voor een periode van dertig dagen met een maximum van één jaar,
III. [gedaagde] c.s. veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW.
3.2.
AVDD legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] c.s. niet hebben voldaan aan hun veroordeling in het vonnis van 27 oktober 2021 en dat het maximum van de daaraan verbonden dwangsommen is bereikt. Het opgelegde maximum van € 50.000,00 was volgens AVDD dus kennelijk een onvoldoende prikkel tot nakoming. Zij vordert daarom verhoging van de maximaal te verbeuren dwangsommen. AVDD stelt dat zij niet kan uitsluiten dat ook een verhoging van de dwangsommen onvoldoende prikkel voor [gedaagde] c.s. is en vordert daarom de bevoegdheid om lijfsdwang toe te passen, voor zover de versterkte dwangsom geen effect heeft.
3.3.
[gedaagde] c.s. voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Voor toewijzing van een vordering in kort geding moet er sprake zijn van een spoedeisend belang bij de vorderingen. AVDD stelt dat zij recht heeft op uitwinning van haar zekerheidsrechten en dat zij daarvoor de verzochte informatie nodig heeft. Zolang zij deze informatie niet ontvangt, is er onvoldoende zekerheid en loopt zij het risico dat er geen verhaal meer mogelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AVDD hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde.
Eisvermeerdering
4.2.
AVDD heeft gedurende het verloop van de mondelinge behandeling in een tweede (of latere) termijn haar eis gewijzigd en een maximum dwangsom van € 500.000,00 (in plaats van € 100.000,00) gevorderd. [gedaagde] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering.
4.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze eisvermeerdering in een zodanig laat stadium in de procedure gedaan, dat dit in strijd is met de goede procesorde en ook overigens gelet op hetgeen onder r.o. 4.9 is overwogen niet opportuun. De voorzieningenrechter zal daarom aan de eisvermeerdering voorbijgaan.
Verhoging maximum dwangsommen tot € 100.000,-
4.4.
AVDD vordert een verhoging van de maximale dwangsom die is verbonden aan het vonnis van 27 oktober 2021, aangezien [gedaagde] c.s. niet aan het vonnis hebben voldaan en het maximum is bereikt. [gedaagde] c.s. erkennen dat zij de in het vonnis genoemde gegevens niet hebben verstrekt. Zij stellen echter dat zij na voormeld vonnis andere afspraken ter zekerheidsstelling met AVDD hebben gemaakt.
4.5.
Tijdens de mondelinge behandeling erkent AVDD dat partijen bezig zijn geweest met het regelen van een bankgarantie als vervangende zekerheid in plaats van de pandrechten. De bankgarantie is volgens haar echter nog niet op korte termijn te verwachten. Partijen hebben daarom afspraken gemaakt over (tijdelijke) aanvullende zekerheden, in afwachting van de bankgarantie. [gedaagde] heeft twee nieuwe pandaktes ondertekend waarin hij voorraden van andere bedrijven (ter waarde van vier miljoen euro) heeft verpand. Daarnaast hebben partijen afgesproken dat er een tweede hypotheekrecht zou worden gevestigd op een woning van [gedaagde sub 2] . De notaris heeft echter kort voor de mondelinge behandeling laten weten dat hij geen toestemming heeft van de eerste hypotheekhouder en dat hij daarom niet meewerkt aan het vestigen van de tweede hypotheek.
4.6.
Volgens AVDD zijn [gedaagde] c.s. nog steeds verplicht om het vonnis van 27 oktober 2021 na te komen nu de afgesproken aanvullende zekerheden niet allemaal zijn verstrekt. De bankgarantie is immers nog niet verstrekt en de (tijdelijke) aanvullende zekerheden zijn slechts deels verstrekt. AVDD stelt dat zij een stok achter de deur nodig heeft, zodat [gedaagde] c.s. aan het vonnis voldoen, dan wel mee blijven werken aan het verstrekken van de vervangende en aanvullende zekerheid. Volgens [gedaagde] c.s. moet AVDD niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen omdat vaststaat dat partijen inmiddels andere afspraken hebben gemaakt, [gedaagde] c.s. hebben meegewerkt aan het verstrekken van aanvullende zekerheden en AVDD daarom ook geen aanspraak (meer) heeft gemaakt op het verstrekken van de gegevens volgens de veroordeling in het vonnis van 27 oktober 2021.
4.7.
De voorzieningenrechter gaat voorbij aan het niet-ontvankelijkheidsverweer van [gedaagde] c.s. Vast staat dat [gedaagde] c.s. niet hebben voldaan aan de veroordeling in het vonnis van 27 oktober 2021. Partijen hebben weliswaar afspraken gemaakt over een vervangende zekerheid en er is inmiddels een aanvullende zekerheid geboden, maar nog niet alle overeengekomen aanvullende zekerheid is verstrekt. De verplichting om de veroordeling uit het vonnis uit te voeren is dus (nog) niet komen te vervallen. AVDD heeft recht en belang bij het alsnog door [gedaagde] c.s. uitvoeren van de veroordeling in het vonnis van 27 oktober 2021. Nu vaststaat dat de eerder opgelegde dwangsommen met een maximum van € 50.000,00 niet tot nakoming hebben geleid, terwijl de afgesproken vervangende zekerheid niet volledig is verstrekt, acht de voorzieningenrechter een verhoging van het maximum van de dwangsommen tot € 100.000,00 een noodzakelijke en voldoende prikkel voor [gedaagde] c.s. om te waarborgen dat zij het vonnis alsnog zal naleven, danwel mee zal (blijven) werken aan het verstrekken van een vervangende zekerheid. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen.
Lijfsdwang
4.8.
AVDD vordert de bevoegdheid om lijfsdwang toe te passen in het geval dat het verhoogde maximum van de dwangsommen onvoldoende prikkel blijkt te zijn.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt dat de toepassing van lijfsdwang, oftewel beneming van de persoonlijke vrijheid, een ingrijpende en verstrekkende maatregel is. Deze maatregel komt pas aan de orde als
ultimum remedium, dus alleen als andere, minder verstrekkende dwangmiddelen onvoldoende uitkomst bieden en het belang van de schuldeiser toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Dat deze situatie zich zal voordoen is vooralsnog niet aannemelijk geworden, zodat de gevorderde lijfsdwang zal worden afgewezen.
ultimum remedium, dus alleen als andere, minder verstrekkende dwangmiddelen onvoldoende uitkomst bieden en het belang van de schuldeiser toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt. Dat deze situatie zich zal voordoen is vooralsnog niet aannemelijk geworden, zodat de gevorderde lijfsdwang zal worden afgewezen.
4.10.
Tijdens de mondelinge behandeling is namelijk gebleken dat partijen in vergaande gesprekken zijn over de mogelijkheid van het verstrekken van een vervangende zekerheid en dat er inmiddels ook al (deels) aanvullende zekerheid is geboden. Niet aannemelijk is geworden dat niet alsnog toestemming kan worden verkregen van de eerste hypotheekhouder zodat het tweede hypotheekrecht op de woning van [gedaagde sub 2] kan worden verstrekt, danwel dat niet alsnog de bankgarantie wordt verstrekt. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling benoemd alles in zijn werk te stellen om zorg te dragen voor het alsnog verstrekken van vervangende respectievelijk aanvullende zekerheid. De verhoging van het maximum van de dwangsommen kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog als voldoende stimulans in dit verband uitkomst bieden. De voorzieningenrechter heeft in haar afweging ook betrokken het belang van [gedaagde] om als CEO van een winkelketen te kunnen blijven werken om inkomen te genereren. De voorzieningenrechter overweegt nog wel dat indien in een later stadium blijkt dat de nu toegestane dwangmiddelen in de vorm van de verhoogde dwangsommen onverhoopt geen uitkomst bieden danwel dat [gedaagde] c.s. alsnog geen medewerking verlenen aan het verstrekken van de in het vonnis van 27 oktober 2021 bedoelde gegevens of een vervangende zekerheid, toepassing van lijfsdwang alsnog aangewezen kan zijn.
Proceskosten
4.11.
[gedaagde] c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AVDD worden begroot op:
- dagvaarding € 122,23
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
€ 656,00
€ 656,00
Totaal € 1.454,23
4.12.
De door AVDD apart gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, omdat de proceskostenveroordeling hiervoor een executoriale titel geeft en de voorzieningenrechter van oordeel is dat de nakosten zich vooraf laten begroten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verhoogt het maximum van de op de uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, afdeling civiel recht, locatie Almelo van 27 oktober 2021 verbonden dwangsommen, tot een bedrag van € 100.000,00,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] c.s., des dat de een aan de veroordeling zal hebben voldaan, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van AVDD tot op heden begroot op € 1.454,23, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] c.s., des dat de een aan de veroordeling zal hebben voldaan, de ander voor dat bedrag zal zijn gekweten, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.E.J. Goffin en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022. [1]