Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/287793 / KG ZA 22-234
Vonnis in kort geding van 27 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A & C PRESENTATIONS B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres, hierna te noemen A&C,
advocaten mrs. J.H.J. Bax en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
tegen
de stichting
STICHTING VOOR CHRISTELIJK (SPECIAAL) VOORTGEZET ONDERWIJS OP REFORMATISCHE GRONDSLAG,
gevestigd te Kampen,
gedaagde, hierna te noemen Pieter Zandt College (PZC),
advocaat mr. M.S. ten Feld-Sprik te Enschede.
1.De procedure
1.1.
A&C heeft op 2 november 2022 PZC in kort geding gedagvaard.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 12 december 2022, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door mr. Klein Hofmeijer respectievelijk mr. ten Feld-Sprik. Bij die gelegenheid hebben partijen het eigen standpunt, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, mondeling nader toegelicht. De griffier heeft daarvan aantekeningen gehouden.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De beslissing samengevat
Waarover gaat de zaak?
2.1.
PZC heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren van touchscreens, monitoren en dockingstations voor de locaties van PZC (hierna: ook de opdracht). Bij (voorlopige) gunningsbeslissing van 13 oktober 2022 heeft PZC de opdracht voorlopig gegund aan Odin Onderwijs B.V., handelend onder [X] ICT (hierna te noemen: Odin). A&C kan zich hiermee niet verenigen en is daarom een kort gedingprocedure gestart. In deze procedure draait het in de kern om de vraag of PZC het gunningscriterium “Proefopstelling” in het licht van de aanbestedingsstukken juist heeft beoordeeld. A&C meent dat dit niet het geval is en stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat PZC de inschrijving van Odin ongeldig had moeten verklaren, althans dat PZC Odin voor het gunningscriterium “Proefopstelling” een te hoge score heeft toegekend, althans dat PZC is afgeweken van de aangekondigde beoordelingssystematiek en dat PZC in strijd heeft gehandeld met de fundamentele (aanbestedings)beginselen, meer in het bijzonder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel.
De beslissing van de voorzieningenrechter
2.2.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat hetgeen A&C naar voren heeft gebracht geen reden vormt om de inschrijving van Odin ongeldig te verklaren. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de beoordeling(ssystematiek) op het gunningscriterium “Proefopstelling” niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat de vorderingen strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en een verbod tot effectuering van deze voorlopige gunningsbeslissing zullen worden toegewezen. Herbeoordeling op grond van aanbestedingstukken waarvan de beoordeling(ssystematiek) van een gunningscriterium onvoldoende transparant is, is niet mogelijk. De voorzieningenrechter legt hieronder uitgebreider uit hoe hij tot deze beslissing is gekomen.
3.Het geschil en wat daaraan vooraf is gegaan
Wat aan het geschil vooraf is gegaan
3.1.
PZC heeft in juli 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven (via het digitale aanbestedingssysteem ‘Tender’) voor het leveren van touchscreens, monitoren en dockingstations voor de locaties van PZC. Als gunningscriterium hanteert PZC “beste prijs kwaliteit-verhouding”.
3.2.
In het door PZC uitgebrachte Bestek is - onder meer en voor zover van belang - het volgende opgenomen. [1]
“(…)
6.3.
Checklist bij Inschrijving
De Inschrijving dient te bestaan uit onderstaande documenten. Indien één of meerdere documenten ontbreken, dan wordt de Inschrijving ter zijde gelegd. Indien de aangeleverde documenten onvolledig, dan wel niet geheel duidelijk zijn, dan kan de Aanbestedende dienst om een nadere toelichting vragen.
(…)
7.3.
Inhoudelijke beoordeling
De beoordeling van de Inschrijving gebeurt in meerdere stappen:
1.
Een Inschrijving wordt allereerst beoordeeld op volledigheid en geldigheid. Een Inschrijving die niet volledig is, niet of niet rechtsgeldig is ondertekend of niet voldoet aan de voorschriften, wordt als ongeldig terzijde gelegd. Inschrijver komt in dat geval niet meer voor gunning van de Opdracht in aanmerking.
Een Inschrijving wordt allereerst beoordeeld op volledigheid en geldigheid. Een Inschrijving die niet volledig is, niet of niet rechtsgeldig is ondertekend of niet voldoet aan de voorschriften, wordt als ongeldig terzijde gelegd. Inschrijver komt in dat geval niet meer voor gunning van de Opdracht in aanmerking.
2.
Na beoordeling op volledigheid en geldigheid wordt het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) gecontroleerd. Nagegaan wordt of op Inschrijver Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of Inschrijver voldoet aan de gestelde Geschiktheidseis(en). Is een of meerdere Uitsluitingsgronden van toepassing of voldoet Inschrijver niet aan een Geschiktheidseis(en), dan leidt dit uitsluiting van Inschrijver van de aanbesteding.
Na beoordeling op volledigheid en geldigheid wordt het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) gecontroleerd. Nagegaan wordt of op Inschrijver Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of Inschrijver voldoet aan de gestelde Geschiktheidseis(en). Is een of meerdere Uitsluitingsgronden van toepassing of voldoet Inschrijver niet aan een Geschiktheidseis(en), dan leidt dit uitsluiting van Inschrijver van de aanbesteding.
3.
De overgebleven Inschrijvingen worden tenslotte beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium als nader beschreven in §7.5. en verder.
De overgebleven Inschrijvingen worden tenslotte beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium als nader beschreven in §7.5. en verder.
4.
De leden van de beoordelingscommissie, die in §7.4 als beoordelaar van de open vragen en de proefopstelling staan benoemd, hebben geen inzage in de ingediende prijzen. Na vaststelling van de scores op de open vragen en de proefopstelling, worden de prijzen bekend gemaakt aan deze leden van de beoordelingscommissie.
De leden van de beoordelingscommissie, die in §7.4 als beoordelaar van de open vragen en de proefopstelling staan benoemd, hebben geen inzage in de ingediende prijzen. Na vaststelling van de scores op de open vragen en de proefopstelling, worden de prijzen bekend gemaakt aan deze leden van de beoordelingscommissie.
5.
Na de beoordeling van de open vragen en de prijs, zal er een tussenstand opgemaakt worden. Alle Inschrijvers die nog voor gunning in aanmerking komen, worden uitgenodigd voor de proefopstelling.
Na de beoordeling van de open vragen en de prijs, zal er een tussenstand opgemaakt worden. Alle Inschrijvers die nog voor gunning in aanmerking komen, worden uitgenodigd voor de proefopstelling.
6.
Aan de Inschrijver met de beste totaalscore zal onder voorbehoud worden gegund. Bij een gelijke totaalscore zal worden gegund aan de Inschrijver met de beste score op kwaliteit, waarbij eerst wordt gekeken naar de uitkomst van de proefopstelling. Indien meer Inschrijvers eveneens een gelijke score op kwaliteit hebben, zal door middel van loting door een onafhankelijke notaris worden bepaald aan welke Inschrijver de Opdracht gegund wordt.
Aan de Inschrijver met de beste totaalscore zal onder voorbehoud worden gegund. Bij een gelijke totaalscore zal worden gegund aan de Inschrijver met de beste score op kwaliteit, waarbij eerst wordt gekeken naar de uitkomst van de proefopstelling. Indien meer Inschrijvers eveneens een gelijke score op kwaliteit hebben, zal door middel van loting door een onafhankelijke notaris worden bepaald aan welke Inschrijver de Opdracht gegund wordt.
7.
Na het voornemen tot gunning worden de bewijsstukken door de Aanbestedende dienst geverifieerd. Slechts na positieve verificatie kan na het verstrijken van de bezwaartermijn de Opdracht definitief worden gegund.
Na het voornemen tot gunning worden de bewijsstukken door de Aanbestedende dienst geverifieerd. Slechts na positieve verificatie kan na het verstrijken van de bezwaartermijn de Opdracht definitief worden gegund.
8. Daarnaast heeft de Aanbestedende dienst de mogelijkheid om de Inschrijver met de beste totaalscore te verzoeken de Inschrijving toe te lichten tijdens een verificatiegesprek.
(…)
7.5.
Gunningcriterium
De Opdracht wordt gegund op basis van het Gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving op basis van de “beste prijs-kwaliteitverhouding” zoals bedoeld in artikel 2.114 lid 2 sub a Aw2012.
In totaal zijn maximaal 100 punten door een Inschrijver te scoren op de gunningscriteria prijs en kwaliteit. Het gunningscriterium is opgedeeld in de volgende gunningscriteria:
Gunningcriteria
Weging
1
Totaalprijs (zoals berekend op het Calculatieblad)
30 punten
2
Open vragen
35 punten
3
Proefopstelling
35 punten
(…)
Beoordeling Proefopstelling
Inschrijvers, die na beoordeling van de prijs en de open vragen (waarop ze minimaal 23,00 punten moeten scoren) op plek 1 t/m 4 in de ranking staan, zullen op 5 oktober 2022 een uitnodiging voor de proefopstelling ontvangen. Het gevraagde 86 inch touchscreen (waarmee Inschrijver heeft ingeschreven) inclusief een verrijdbaar onderstel voor de proefopstelling moet op 11 oktober 2022 tussen 09.30 en 11.30 uur afgeleverd worden. Inschrijver levert het Touchscreen af, installeert hem en zet hem een keer aan om te testen of het werkt, en zal daarna de ruimte verlaten. Op 11 oktober 2022 tussen 17.00 en 18.00 uur dient het Touchscreen weer opgehaald te worden.
Inschrijver krijgt op11 oktober 2022tussen 12.00 en 14.00 uur 20 minuten de tijd om zijn Touchscreen te presenteren/demonstreren aan de beoordelingscommissie. Voor de demonstratie mag Inschrijver gebruik maken van zijn eigen device (laptop). Deze presentatie telt mee voor de score van de proefopstelling. Het exacte tijdstip voor de presentatie/demonstratie ontvangt Inschrijver bij de uitnodiging van de proefopstelling.
(…)
Op 11 oktober 2022 wordt het Touchscreen beoordeeld door de aangewezen leden van de beoordelingscommissie. De Touchscreens worden met eigen devices (Windows laptop) getest. Opdrachtnemer dient voor de bekabeling (HDMI) te zorgen. Het testen vindt plaats in één of meerdere lokalen vanuit een zelfde positie. Inschrijvers kunnen hierbij niet aanwezig zijn. Voor de beoordeling wordt gebruik gemaakt van het scoreformulier dat inBijlage 8is opgenomen. De totaalscores van de beoordelaars worden per Inschrijver opgeteld. De Inschrijver met de hoogste totaalscore wordt beoordeeld met het maximaal aantal punten. Inschrijvers die minder punten behalen scoren naar rato lager. De andere scores worden volgens onderstaande formule berekend.
Ymax = De beste score(totaal van alle beoordelaars)
Ylev = Uw score
(Ylev / Ymax) x weging van de proefopstelling
7.6.
Gunning
De behaalde punten op alle (sub)gunningscriteria worden bij elkaar opgeteld en leiden tot een totaalscore. Op basis van de ontvangen inschrijvingen zal de Aanbestedende dienst nagaan welke Inschrijver de hoogste totaalscore heeft behaald op alle (sub)gunningscriteria gezamenlijk. Aan die Inschrijver zal de Opdracht worden gegund.
(…)
Verificatiegesprek
Na evaluatie van de Inschrijvingen en voorafgaand aan de gunningsbeslissing bestaat de mogelijkheid dat de best scorende inschrijver wordt verzocht om in een verificatiegesprek zijn Inschrijving toe te lichten. Mocht aan de hand van het verificatiegesprek blijken dat de toelichting niet in overeenstemming is met de ingediende Inschrijving t.a.v. de gunningscriteria, kan dit leiden tot een vermindering van punten voor het betreffende gunningscriterium. Indien uit het verificatiegesprek blijkt dat niet aan één of meer eisen wordt voldaan, zal dit
leiden tot het alsnog uitsluiten van de Inschrijving.
(…)”
3.3.
Bijlage 1 bij het Bestek bevat het Programma van Eisen (PvE). Hierin is – onder meer en voor zover van belang – het volgende opgenomen.
Logistieke eisen
l-e-1
Levering en installatie
Voor bestellingen geldt: de Touchscreens, Monitoren en Dockingstations (bij bestellingen tot vijf stuks) worden binnen 20 werkdagen na bestelling op de door Opdrachtgever aangegeven locatie afgeleverd. Bij bestellingen van 6 of meer stuks wordt de termijn in overleg tussen Opdrachtgever en Inschrijver vastgesteld. Het monteren, installeren en opleveren wordt, in overleg met Opdrachtgever, op de dag van levering uitgevoerd.
Inschrijver zal voor levering eerst de betreffende locatie schouwen om er voor te zorgen dat de montage en installatie zo snel en soepel als mogelijk verlopen.
l-e-7
Aflevering
Apparatuur wordt op de door Opdrachtgever aangegeven locatie in de door Opdrachtgever aangegeven ruimtes gebruiksklaar afgeleverd. Inschrijver dient al het verpakkingsmateriaal weer mee te nemen.
Inschrijver draagt zorg voor de montage en installatie van de Touchscreens, Monitoren en Dockingstations in overleg met Opdrachtgever. Voor de Touchscreens die op de vloer gemonteerd moeten worden dient Inschrijver zijn prijs te bepalen aan de hand van onderstaande uitgangspunten:
1. Kabellengte van 10 meter waarbij het USB en HDMI 2.0 signaal storingsvrij wordt overgebracht. Indien er als gevolg van een kabel van onvoldoende kwaliteit storingen ontstaan, dan is Inschrijver verantwoordelijk voor het vervangen van de kabels. Hier kunnen geen kosten voor in rekening worden gebracht. Inschrijver dient de lengte van de kabels bij de inventarisatie te controleren om te voorkomen dat de lengte onvoldoende is;
2. Bekabeling dient (indien van toepassing) weggewerkt te worden middels een nieuw te monteren kabelgoot of in de bestaande kabelgoot;
3. Binnen drie meter van het te plaatsen Touchscreen is een WCD en datapunt aanwezig;
4. Het Touchscreen, de Monitor (op het bureau van de docent) en het Dockingstation (op het bureau van de docent) worden als één geheel opgeleverd.
3.4.
Bijlage 8 bij het Bestek is het Scoreformulier Proefopstelling (hierna ook: het Scoreformulier). In dit formulier is – onder meer en voor zover van belang – het volgende opgenomen.
3.5.
PZC heeft een aantal inschrijvingen, waaronder die van A&C en Odin, ontvangen. Op 5 oktober 2022 zijn A&C en Odin met twee andere inschrijvers uitgenodigd om deel te nemen aan de proefopstelling. Deze heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2022.
3.6.
Bij brief van 13 oktober 2022 (hierna ook: de voorlopige gunningsbeslissing) is namens PZC aan A&C meegedeeld dat zij op de tweede plaats is geëindigd en dat haar aanbieding niet als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden aangemerkt. De opdracht wordt voorlopig gegund aan Odin. In voornoemde brief is, onder meer en voor zover van belang, aangegeven hoe de aanbiedingen zijn gewaardeerd.
“(…)
Criterium
Maximale score
Score winnaar
Uw score
Uw ranking
Prijs
30,00
30,00
18,81
5
Open vragen
35,00
24,71
26,86
1
Proefsopstelling
35,00
28,19
35,00
1
Totaal
100,00
82,91
80,67
2
(…)”
Tevens is (ook) de onderbouwing van de score van de proefstelling vermeld.
“(…)
Onderwerp
Score winnaar
Uw score
Presentatie/demonstratie 1
144
180
Presentatie/demonstratie 2
208
128
Presentatie/demonstratie 3
208
160
Presentatie/demonstratie 4
156
156
Functioneren volledige opstelling
320
Gebruiksgemak
230
270
Schrijven op het touchscreen met
pen / vertraging / snelheid reageren
162
162
Helderheid
156
180
Audio
144
192
Totaal open vragen
1408
1748
(…)”
3.7.
Bij brief van 31 oktober 2022 heeft A&C bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Bij brief van 1 november 2022 is namens PZC hierop gereageerd en is meegedeeld dat zij meent dat het bezwaar van A&C ongegrond is en dat de voorlopige gunningsbeslissing niet wordt ingetrokken.
3.8.
Op 21 november 2022 heeft een verificatie van de inschrijving van Odin plaatsgevonden. Daarbij is geverifieerd of de totale oplossing/opstelling, bestaande uit de hardware die Odin heeft aangeboden in haar inschrijving voldoet. PZC heeft daarbij vastgesteld dat de totale oplossing/opstelling van Odin functioneert.
Het geschil
3.9.
A&C vordert - samengevat weergegeven - dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. PZC gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden; en
II. PZC verbiedt om op basis van de voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst met Odin te sluiten, althans PZC verbiedt de voorlopige gunningsbeslissing te effectueren; en
III. PZC gebiedt om de inschrijving van Odin ongeldig te verklaren; en
IV. PZC gebiedt om de opdracht voor de levering van touchscreens (voorlopig) te gunnen aan A&C, mits PZC die opdracht nog wenst te gunnen op basis van de huidige aanbestedingsprocedure;
subsidiair:
I. PZC gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden; en
II. PZC verbiedt om op basis van de voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst met Odin te sluiten, althans PZC verbiedt de voorlopige gunningsbeslissing te effectueren; en
III. PZC gebiedt om de scores van de proefopstelling van Odin opnieuw vast te stellen, met inachtneming van de gebreken die zich bij de beoordeling van die proefopstelling hebben voorgedaan, zoals beschreven in de dagvaarding en het te wijzen vonnis opstelling hebben voorgedaan; en
IV. PZC gebiedt om op basis van de nieuwe scores een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te publiceren met daarin de scores van de nieuwe proefopstelling en een motivering van die scores;
meer subsidiair:
I. PZC gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden; en
II. PZC verbiedt om op basis van de voorlopige gunningsbeslissing een overeenkomst met Odin te sluiten, althans PZC verbiedt de voorlopige gunningsbeslissing te effectueren; en
III. PZC gebiedt een nieuwe proefopstelling te houden met de oorspronkelijk daarvoor uitgenodigde inschrijvers, conform de door PZC gepubliceerde aanbestedingsstukken, in ieder geval inhoudende:
a. dat de nieuwe proefopstelling geschiedt op basis van dezelfde apparatuur als die bij de oorspronkelijke proefopstelling van 11 oktober 2022 aanwezig was en dat die apparatuur niet gewijzigd mag worden; en
b. dat bij alle in het Scoreformulier genoemde onderdelen de totaalopstelling bestaande uit touchscreen, monitor en dockingstation, zijnde het geheel van het touchscreen, monitor en dockingstation, wordt beoordeeld en niet de afzonderlijke onderdelen; en
IV. PZC gebiedt om na afloop van de proefopstelling een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing te publiceren met daarin de scores van de nieuwe proefopstelling en een motivering van die scores;
in alle gevallen:
PZC veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.10.
PZC heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van A&C in haar vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van A&C in de kosten van deze procedure en de wettelijke rente over deze kosten.
3.11.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
Algemeen
4.2.
In de kern gaat deze procedure over de vraag of PZC het gunningscriterium “Proefopstelling” van de aanbestedingsprocedure in het licht van de aanbestedingsstukken juist heeft beoordeeld. A&C meent dat dit niet het geval is en stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat PZC de inschrijving van Odin ongeldig had moeten verklaren, althans dat PZC Odin voor het gunningscriterium “Proefopstelling” een te hoge score heeft toegekend, althans dat PZC is afgeweken van de aangekondigde beoordelingssystematiek en dat PZC in strijd heeft gehandeld met de fundamentele (aanbestedings)beginselen, meer in het bijzonder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter zal hierna, voor zover van belang, de argumenten die A&C hiervoor naar voren heeft gebracht en de daartegen gevoerde verweren door PZC bespreken.
(On)geldigheid van de inschrijving van Odin
4.3.
A&C stelt zich op het standpunt dat PZC de proefopstelling van Odin niet kon beoordelen omdat Odin het dockingstation en de geëiste 10 meter usb- en hdmi-bekabeling tijdens de proefopstelling niet meegenomen had en daarom had PZC de inschrijving van Odin ongeldig moeten verklaren. Ter onderbouwing van dit standpunt wordt verwezen naar het vermelde in het Bestek onder het kopje “Beoordeling Proefopstelling” en naar het Scoreformulier. Hierin is bepaald dat de totaalopstelling van touchscreen, monitor en dockingstation en tien meter bekabeling zou worden beoordeeld. Omdat Odin niet alle geëiste onderdelen voor de proefopstelling bij zich had, was het niet mogelijk om een totaalopstelling van Odin te beoordelen, met als consequentie ongeldigverklaring. Bovendien was de proefopstelling van Odin onvolledig en een onvolledige inschrijving is op grond van paragraaf 7.3. van het Bestek ongeldig. Aangezien de proefopstelling van Odin als geheel niet functioneerde, voldoet Odin ook niet aan het PvE en dit leidt ook tot ongeldigheid van de inschrijving. Ervan uitgaande dat het gebruikte dockingstation dat door PZC was verstrekt, ook het aangeboden dockingstation is en wetende dat de totaalopstelling van Odin daarmee niet functioneerde, is volgens A&C voldoende aannemelijk dat Odin bij de uitvoering van de opdracht niet aan het PvE kan voldoen. Ook als het PvE een uitvoeringseis is, dan nog moet de inschrijving van Odin ongeldig worden verklaard. De stelling van PZC dat de totaalopstelling enkel relevant is voor het onderdeel
“Functioneren volledige opstelling” van de proefopstelling kan geen standhouden gelet op het bepaalde in eis l-e-7 van het PvE, aldus A&C.
“Functioneren volledige opstelling” van de proefopstelling kan geen standhouden gelet op het bepaalde in eis l-e-7 van het PvE, aldus A&C.
4.4.
PZC betwist dat zij de inschrijving van Odin ongeldig had moeten verklaren. Zowel in het Bestek als in de uitnodiging voor de proefopstelling staat slechts dat de inschrijver het touchscreen moet afleveren en dat de inschrijver voor de bekabeling moet zorgen. Hier heeft Odin aan voldaan. Nergens in de aanbestedingsstukken of bijlagen staat in het algemeen dat voor de proefopstelling ook een dockingstation moest worden geplaatst, laat staan dat de sanctie van ongeldigheid daaraan is gekoppeld. Alleen in het Scoreformulier bij het onderdeel “Functioneren volledige opstelling” staat dat de inschrijver voor dit specifieke criterium het touchscreen, het dockingstation en de monitor met 10 meter kabel tussen touchscreen en dockingstation moet plaatsen, zodat de opdrachtgever een HP ProBook kan aansluiten en kan testen of alles werkt. Juist uit het feit dat dit niet bij de andere criteria van de proefopstelling is vermeld, moet worden afgeleid dat dit voor deze criteria niet geldt. Het niet meebrengen van het dockingstation leidt niet tot ongeldigheid. Dit kan ook niet worden afgeleid uit paragraaf 7.3. van het Bestek. Deze toets ziet enkel op de indiening van de schriftelijke stukken. Dit wordt ook bevestigd door paragraaf 6.3. van het Bestek. Enkel inschrijvers met een geldige inschrijving kunnen worden uitgenodigd voor de proefopstelling. Het niet meebrengen van het dockingstation ten behoeve van het criterium “Functioneren volledige opstelling” leidt er slechts toe dat niet kan worden getest of de volledige opstelling functioneert. Om die reden heeft Odin hiervoor 0 punten ontvangen. Voor zover dit voor A&C onduidelijk was had zij hierover vragen moeten stellen. Dit heeft zij niet gedaan, waardoor zij haar rechten heeft verwerkt zich thans hier op te beroepen. PZC benadrukt dat zij aan Odin geen dockingstation ter beschikking heeft gesteld. Het door A&C ingenomen standpunt dat de proefopstelling van Odin niet functioneerde is innerlijk tegenstrijdig met het eveneens door A&C ingenomen standpunt dat PZC de volledige opstelling niet heeft kunnen beoordelen. De koppeling die A&C maakt met het PvE volgt PZC niet. Het doel van de proefopstelling was niet om te toetsen of inschrijvers voldeden aan het PvE, laat staan of aan eis l-e-7 werd voldaan. Deze eis ziet op de aflevering en valt onder het kopje “Logistieke eisen”. Deze eis geldt slechts tijdens de uitvoering. Het is wel de bedoeling dat het door Odin in haar inschrijving aangeboden touchscreen, functioneert met het door haar aangeboden dockingstation en monitor. Daarom is een verificatiegesprek gehouden met Odin, waarin Odin haar volledige opstelling heeft geplaatst en heeft aangetoond dat deze functioneert, aldus PZC.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Odin het dockingstation en de usb- en hdmi-kabel van 10 meter niet heeft meegenomen naar de proefopstelling. Tijdens de mondelinge behandeling heeft PZC immers meegedeeld dat Odin wel zorg heeft gedragen voor bekabeling, maar dat deze korter was dan 10 meter. Partijen verschillen echter van mening welke consequenties het niet meenemen van voornoemde onderdelen bij de proefopstelling moet hebben.
4.6.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt uit de aanbestedingsstukken niet af te leiden dat het ontbreken van het dockingstation en de kabel met de juiste lengte bij de proefplaatsing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Odin zou moeten leiden. Van belang daarbij acht de voorzieningenrechter dat uit paragraaf 7.5. van het Bestek onder het kopje “Beoordeling proefopstelling” volgt dat een inschrijver voor de proefopstelling (alleen) het touchscreen met een verrijdbaar onderstel moet afleveren (op de vermelde datum) en dat de opdrachtnemer moet zorgen voor de bekabeling (HDMI). Daaraan heeft Odin voldaan, althans dat is niet voldoende weersproken door A&C. Het standpunt van A&C dat de beoordeling van het touchscreen inhoudt dat de totaalopstelling van touchscreen, dockingstation, monitor en tien meter usb- en hdmi bekabeling wordt beoordeeld, is een veronderstelling die niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden. De term “touchscreen” is ook niet als zodanig gedefinieerd. Het touchscreen vormt in die zin een zelfstandig onderdeel.
4.7.
Aan A&C kan weliswaar worden toegeven dat uit het Scoreformulier voor het subgunningscriterium “Functioneren volledige opstelling” volgt dat de inschrijver het touchscreen inclusief dockingstation en monitor, met 10 meter kabel tussen het touchscreen en het dockingstation dient te plaatsen voor de proefopstelling om te testen of het huidige ProBook (x 360 435 G8) goed functioneert in combinatie met deze hardware, maar indien daar niet aan wordt voldaan, heeft dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter (slechts) tot gevolg dat er op dat onderdeel een score van 0 punten wordt behaald. Dat dit anders is, blijkt niet uit de aanbestedingsstukken.
4.8.
De verwijzing naar paragraaf 7.3. van het Bestek kan A&C in dit verband ook niet baten. Uit dit stappenplan blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter juist dat de beoordeling van de geldigheid/volledigheid van de inschrijvingen (en de controle ter zake de uitsluitsluitingsgronden en geschiktheidseisen) voorafgaat aan de inhoudelijke beoordeling van de gunningscriteria (prijs, open vragen en proefopstelling). Uit paragraaf 7.3. van het Bestek, in samenhang bezien met paragraaf 7.5. van het Bestek, blijkt ook dat niet alle inschrijvers worden uitgenodigd voor de proefopstelling, maar enkel de nummers 1 tot en met 4 in de ranking nadat de prijs en de open vragen zijn beoordeeld. De (beoordeling van de geldigheid van de) inschrijving staat in zoverre dan ook los van de proefopstelling. Een bevestiging daarvoor is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook te vinden in paragraaf 6.3. van het Bestek waarin wordt vermeld dat een inschrijving terzijde wordt gelegd als één of meerdere documenten ontbreken bij de inschrijving. Dat dit laatste het geval is, is gesteld noch gebleken. De conclusie van A&C dat er door het ontbreken van het dockingstation en de juiste bekabeling sprake is van een onvolledige inschrijving wordt dan ook niet gevolgd door de voorzieningenrechter.
4.9.
Het betoog van A&C dat, nu tijdens de proefopstelling de totaalopstelling van Odin niet functioneerde, de conclusie moet worden getrokken dat Odin niet voldoet aan het PvE, althans dat Odin daar niet aan kan voldoen tijdens de uitvoering, met als gevolgtrekking dat daarom de inschrijving van Odin ongeldig moet worden verklaard, wordt evenmin gevolgd door de voorzieningenrechter. Odin heeft zich door het indienen van een inschrijving akkoord verklaard met onder andere het PvE. Dit betekent dat zij separaat aan alle daarin opgenomen eisen moet voldoen. Uit de aanbestedingsstukken blijkt echter niet dat PZC aan het niet voldoen aan één of meerdere individuele eisen uit het PvE, expliciet de sanctie van ongeldigverklaring heeft verbonden. De verwijzing naar eis l-e-7 van het PvE door A&C maakt dit niet anders. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit, zoals ook door PZC naar voren is gebracht, een eis die als een uitvoeringseis kwalificeert. Gezien de gebruikte bewoordingen bij deze eis gaat het om de aflevering van de apparatuur en meer specifiek om de montage en installatie van de apparatuur. Dit ziet naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de uitvoering. Ook de plaats waar deze eis staat vermeld, namelijk onder de logistieke eisen, duidt op een uitvoeringseis. Of voldaan is aan uitvoeringseisen wordt pas bij de uitvoering getoetst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft A&C in dit kader ook nog verwezen naar eis l-e-1 van het PvE, maar dit leidt niet tot een ander oordeel, omdat deze eis naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens kwalificeert als uitvoeringseis.
4.10.
De omstandigheid dat Odin het dockingstation en de bekabeling met de juiste lengte niet bij zich had tijdens de proefopstelling rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de conclusie dat de totaalopstelling van Odin niet functioneert. Door het ontbreken van deze twee onderdelen heeft PZC niet kunnen beoordelen of de volledige opstelling van Odin functioneert. Daarom heeft zij voor dit onderdeel 0 punten gescoord.
4.11.
Het voorgaande betekent dat hetgeen A&C naar voren heeft gebracht geen reden vormt om de inschrijving van Odin ongeldig te verklaren. Voor zover dit wordt gevorderd en in het verlengde daarvan dat de opdracht aan A&C zal worden gegund, zal dat worden afgewezen.
Is in strijd met de fundamentele (aanbestedings)beginselen gehandeld?
4.12.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om vervolgens in te gaan op de vraag of PZC de fundamentele (aanbestedings)beginselen en in het bijzonder het transparantie-beginsel heeft geschonden.
4.13.
Zeer kort weergegeven stelt A&C zich op het standpunt dat de beoordeling(ssystematiek) niet transparant is en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het transparantiebeginsel is geschonden omdat PZC de proefopstelling van Odin anders heeft beoordeeld dan de aangekondigde beoordelingssystematiek. De normaal oplettende en behoorlijke geïnformeerde inschrijver moest de aanbestedingsstukken zo begrijpen dat bij de proefopstelling de volledige totaalopstelling van touchscreen, monitor en dockingstation zou worden beoordeeld en het is volgens A&C duidelijk dat PZC dat in ieder geval bij Odin niet heeft gedaan, nu Odin geen dockingstation heeft meegenomen naar de proefopstelling. Het kan niet anders dan dat PZC de proefopstelling van Odin anders heeft beoordeeld. Waarschijnlijk door de laptop direct aan te sluiten op het touchscreen/de monitor. Bovendien heeft PZC hierdoor ook in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, aangezien bij A&C de totaalopstelling van touchscreen, monitor en dockingstation is beoordeeld en bij Odin niet, terwijl dit invloed heeft op prestaties van de apparatuur. Daardoor worden appels met peren vergeleken. Dit leidt er ook toe dat Odin, in ieder geval ten opzichte van A&C, is bevoordeeld. Door de laptop rechtstreeks aan te sluiten op het doelapparaat zonder dat er andere apparaten, zoals een dockingstation, tussen zitten, reageert het doelapparaat beter en sneller. Ook de lengte van de bekabeling heeft gevolgen voor de prestaties.
4.14.
PZC heeft gemotiveerd betwist dat zij de fundamentele (aanbestedings)beginselen heeft geschonden.
4.15.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist dat alle inschrijvers bij hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor de inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het beginsel van transparantie heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit brengt mee dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd zodat de inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. De aanbestedende dienst dient vervolgens gedurende de gehele aanbestedingsprocedure en ook gedurende de fase van uitvoering van de opdracht nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta). Deze verplichtingen vloeien overigens ook voort uit de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012.
4.16.
Met inachtneming van het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de aanbestedingsstukken onduidelijk zijn wat betreft de beoordeling(ssystematiek) van het gunningscriterium “Proefplaatsing”. Uit het Scoreformulier blijkt dat bij het subgunningscriterium “Functioneren volledige opstelling” de volledige opstelling inclusief monitor, dockingstation en de bekabeling van 10 meter, wordt beoordeeld. Vastgesteld moet worden dat dit ten aanzien van de andere subgunningscriteria niet uitdrukkelijk is bepaald. Het vermelde onder “Testwijze” en “Verduidelijking” bij (een groot aantal van) deze subgunningscriteria biedt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter juist ook of zelfs eerder aanknopingspunten voor het tegendeel, in die zin dat bij die onderdelen de functionaliteiten van het Touchscreen en de daarop staande software worden beoordeeld. Dit is de uitleg die PZC voorstaat. Daarbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat in paragraaf 7.5. van het Bestek onder het kopje “Beoordeling proefopstelling” volgt dat een inschrijver voor de proefopstelling (alleen) het touchscreen met een verrijdbaar onderstel moet afleveren en dat de opdrachtnemer moet zorgen voor de bekabeling (HDMI). Dit is wat anders dan de volledige opstelling (inclusief dockingstation, monitor en 10 meter bekabeling). Deze beschrijving vormt ook een indicatie dat met name het touchscreen van belang was voor de beoordeling van de proefopstelling. In ieder geval bevatten de aanbestedingsstukken een inconsistentie wat betreft de mee te nemen onderdelen/apparatuur voor de proefopstelling. In dit verband kan ook niet onopgemerkt blijven dat PZC tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat twee van de vier inschrijvers, waaronder Odin, niet de volledige opstelling hebben meegenomen naar de proefopstelling. Hierin kan ook een aanwijzing worden gevonden dat de aanbestedingsstukken wat betreft dit gunningscriterium niet duidelijk zijn. Het voorgaande betekent voorshands naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de voorwaarden en de beoordeling(ssystematiek) ter zake het gunningscriterium “Proefopstelling” niet zijn geformuleerd op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste reikwijdte ervan konden begrijpen en dat zij deze op dezelfde manier zouden interpreteren. De gebruikte formulering draagt bovendien het risico in zich dat de proefopstellingen van de inschrijvers niet op een gelijke wijze worden beoordeeld. Dit risico heeft zich, gelet op de verklaringen van PZC tijdens de mondelinge behandeling, ook verwezenlijkt doordat (in ieder geval) wat betreft het subgunningscriterium “Helderheid” in het kader van de beoordeling een you-tube-filmpje is gestart vanaf de laptop al dan niet met tussenkomst van het dockingstation. Nog daargelaten dat, los van welke interpretatie zou worden gevolgd, PZC daarmee (gedeeltelijk) van de aangekondigde beoordelingssystematiek is afgeweken (immers de handelwijze is sowieso niet consistent en niet consequent), is een dergelijke handelwijze in strijd met het gelijkheidsbeginsel. A&C heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling onvoldoende weersproken gesteld dat de beoordeling van de eerste vier onderdelen van het Scoreformulier is uitgevoerd op haar totaalopstelling. Dit rechtvaardigt, voorshands oordelend, de conclusie dat ten aanzien van deze onderdelen ook de proefopstellingen van de vier inschrijvers niet op dezelfde manier zijn beoordeeld. De proefopstelling van Odin kon immers niet in zijn geheel worden beoordeeld.
4.17.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de beoordeling(ssystematiek) op het gunningscriterium “Proefopstelling” niet transparant is en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.18.
Voor zover door PZC nog beoogd is naar voren te brengen dat de tussenkomst van het dockingstation en de lengte van de bekabeling niet van invloed is geweest op de uitkomst van de beoordeling en dat er geen sprake is geweest van bevoordeling van Odin en zij daarbij ook heeft gewezen op de uitkomsten van het verificatiemoment, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dit een conclusie is die niet zonder meer kan worden getrokken, juist omdat de beoordelingssystematiek niet duidelijk is. Uitgaande van de interpretatie dat de subgunningscriteria, behoudens het subgunningscriterium “Functioneren volledige opstelling”, niet zouden moeten worden beoordeeld op basis van de volledige opstelling - een uitleg die PZC voorstaat - betekent dit dat de proefopstelling van in ieder geval A&C op onderdelen op een andere wijze zou moeten zijn beoordeeld. Niet is uit te sluiten dat dat tot een hogere score zou hebben geleid. Een hogere score voor A&C, zou gelet op de te hanteren formule ook van invloed zijn op de scores van de andere inschrijvers die hebben deelgenomen aan de proefopstelling.
4.19.
De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van A&C strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing van 13 oktober 2022 en een verbod tot effectuering van deze voorlopige gunningsbeslissing zullen worden toegewezen. De subsidiair en meer subsidiair gevorderde herbeoordeling van de proefopstellingen zal worden afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is herbeoordeling op grond van aanbestedingstukken waarvan de beoordeling(ssystematiek) van een gunningscriterium onvoldoende transparant is, niet mogelijk. Voor zover PZC de opdracht nog wil gunnen, zal zij tot heraanbesteding moeten overgaan. Een vordering tot heraanbesteding is echter niet ingesteld door A&C.
4.20.
Bij deze stand van zaken kunnen de andere stellingen van partijen onbesproken blijven.
Proceskosten
4.21.
PZC zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van A&C worden begroot op € 784,41 (dagvaarding € 108,41 en griffierecht € 676,-) en € 1.016,- aan salaris advocaat. De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt PZC om de voorlopige gunningsbeslissing van 13 oktober 2022 in te trekken en ingetrokken te houden;
5.2.
verbiedt PZC om op basis van de voorlopige gunningsbeslissing van
13 oktober 2022 een overeenkomst met Odin te sluiten, althans verbiedt PZC de voorlopige gunningsbeslissing van 13 oktober 2022 te effectueren;
13 oktober 2022 een overeenkomst met Odin te sluiten, althans verbiedt PZC de voorlopige gunningsbeslissing van 13 oktober 2022 te effectueren;
5.3.
veroordeelt PZC in de proceskosten, aan de zijde van A&C tot op heden begroot op € 1.800,41, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van vijftien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt PZC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2022. [2]