Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Meervoudige kamer
Zittingsplaats Zwolle
Parketnummers:
05-035910-21;
05-136177-21;
05-161088-21;
05-119854-21;
05-161202-21;
05-052758-21;
05-060612-21;
05-028710-21;
08-211438-20 en 05-035913-21.
Datum beslissing: 30 december 2022
Beslissing van de meervoudige strafkamer als bedoeld in artikel 553, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in de zaken van de officier van justitie tegen de verdachten:
[verdachte 1] ,
geboren op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1] ,
wonende aan [adres 1] [woonplaats 1] ;
[verdachte 2] ,
geboren op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 2] ,
wonende aan [adres 2] [woonplaats 2] ;
[verdachte 3] ,
geboren op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 3] ,
wonende aan [adres 3] [woonplaats 3] ;
[verdachte 4] ,
geboren op [geboortedatum 4] te [geboorteplaats 4] ,
wonende aan [adres 4] [woonplaats 4] ;
[verdachte 5] ,
geboren op [geboortedatum 5] te [geboorteplaats 5] ,
wonende aan [adres 5] [woonplaats 5] ;
[verdachte 6] ,
geboren op [geboortedatum 6] te [geboorteplaats 6] ,
wonende aan [adres 6] [woonplaats 6] ;
[verdachte 7] ,
geboren op [geboortedatum 7] te [geboorteplaats 7] ,
woon- en verblijfplaats onbekend;
[verdachte 8] ,
geboren op [geboortedatum 8] te [geboorteplaats 8] ,
wonende aan [adres 7] [woonplaats 7] ;
[verdachte 9] ,
geboren op [geboortedatum 9] te [geboorteplaats 9] ,
woon- en verblijfplaats onbekend.
1.Procesverloop
De zaken tegen bovenstaande verdachten in het onderzoek Elrits zijn op 4, 7 en 17 november 2022 ter terechtzitting (op pro forma basis) behandeld. Het onderzoek ter terechtzitting is op 17 november 2022 voor onbepaalde tijd geschorst in verband met het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad inzake de toen aan de orde zijnde strafzaken, te weten die tegen verdachten [verdachte 2] , [verdachte 3] , [verdachte 1] , [verdachte 6] , [verdachte 5] , [verdachte 8] , [verdachte 7] , [verdachte 4] en [verdachte 9] .
De rechtbank zal in deze beslissing de feitelijke en juridische context beschrijven en vervolgens de aan de Hoge Raad te stellen prejudiciële vraag formuleren, waarbij ten aanzien van de negen verdachten in het onderzoek Elrits tot dezelfde vraagstelling zal worden gekomen.
2.Inleiding
EncroChat was een aanbieder van telefoons, waarmee door middel van een EncroChat-applicatie versleutelde chats (bestaande uit tekstberichten en afbeeldingen) konden worden verzonden en ontvangen en waarmee onderling gebeld kon worden. Ook was het mogelijk om notities te bewaren op de telefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en was dus beperkt tot het gebruik van de communicatie-applicaties die er door de leveranciers werden op gezet. Gebruikers kochten een telefoontoestel waarop de EncroChat-applicaties vooraf geïnstalleerd waren in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden. Een EncroChat telefoon werd geleverd met een simkaart waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Deze simkaart had een wereldwijde dekking. De inhoud van de EncroChat telefoon kon door de gebruiker volledig worden gewist. Door EncroChat zijn diverse typen telefoontoestellen geleverd voor het gebruik van de applicaties. Door middel van de EncroChat applicatie konden de gebruikers alleen onderling één-op-één communicatie voeren. Groepsgesprekken waren dus niet mogelijk. De communicatie kwam tot stand nadat een gebruiker zijn “username” stuurde naar een andere gebruiker, met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst. Gebruikers konden elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (nick-name). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met elke EncroChat-gebruiker waarvan de EncroChatnaam bekend was.
Op 25 september 2017 is het Openbaar Ministerie het onderzoek 26Bismarck gestart dat zich richtte op voornoemd telecombedrijf. De reden hiervoor was dat in verschillende Nederlandse en buitenlandse opsporingsonderzoeken sinds 2017 toestellen van dit bedrijf bij verdachten van ernstige delicten werden aangetroffen. Binnen dit zogeheten titel V onderzoek zijn via een Europees Opsporingsbevel (EOB) gericht aan Frankrijk meerdere kopieën van de infrastructuur van EncroChat verkregen. Ook in Frankrijk werd onderzoek gedaan naar het bedrijf EncroChat. Daaruit bleek dat de server die door EncroChat werd gebruikt zich bevond in Roubaix in Frankrijk. Binnen dat onderzoek is door de Franse rechter op 30 januari 2020 een machtiging gegeven voor het plaatsen van een interceptiemiddel.
Op 10 februari 2020 startte het Openbaar Ministerie het titel V-onderzoek 26Lemont, dat voortvloeide uit het onderzoek 26Bismarck en zich richtte op het bedrijf EncroChat, diens directeuren en resellers en op de gebruikers van EncroChat-toestellen. In het kader van het onderzoek 26Lemont is een Joint Investigation Team (JIT) opgericht en een JIT-overeenkomst gesloten met Frankrijk. Hierin is overeengekomen om alle informatie en bewijsmiddelen die ten behoeve van het JIT worden vergaard te voegen in het gezamenlijke onderzoeksdossier. Op 1 april 2020 is het interceptiemiddel – dat is ontworpen door de Service Technique National de Captation Judiciaire en onder het Franse staatsgeheim valt – geplaatst op de server die bij de specialistische onderneming OVH in Frankrijk, Roubaix, stond.
In de periode van 1 april 2020 tot 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons door Franse autoriteiten verzameld. Deze informatie is via een versleutelde verbinding gedeeld met de JIT-partner Nederland en toegevoegd aan het gezamenlijke onderzoeksdossier. De Nederlandse politie heeft vanaf 1 april 2020 tot en met 24
juni 2020 data van EncroChat-toestellen van gebruikers gekopieerd. Om een zo actueel mogelijke kopie van die data van de Franse computersystemen te verkrijgen, gebruikte de Nederlandse politie een wijze van kopiëren waarbij met een zo klein mogelijke vertraging de verzamelde nieuwe data van de EncroChat-toestellen werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie.
In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie op 13 maart 2020 een vordering bij de rechter-commissaris ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel tot binnendringen en het doen van onderzoek in een geautomatiseerd werk ex artikel 126uba Sv en tot opnemen van (tele)communicatie ex artikel 126t Sv. Op 27 maart 2020 heeft de rechter-commissaris deze machtiging verleend. In die machtiging zijn door de rechter-commissaris afwegingen gemaakt en voorwaarden gesteld, om op die manier de privacy schending zoveel mogelijk in te kaderen en zogenaamde ‘fishing expeditions’ te voorkomen.
De voorwaarden die de rechter-commissaris aan de uitvoering van de machtiging heeft gesteld, luiden als volgt:
1. De wijze waarop zal worden binnengedrongen in het/de geautomatiseerde syste(e)m(en) zal worden vastgelegd aan de hand van logs en in een beschrijvend proces-verbaal van bevindingen, voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;
2. Een beschrijving van de daarbij gebruikte software zal voor onderzoek beschikbaar zijn en dient op enig later tijdstip te kunnen worden ingezet bij een nabootsing of demonstratie van het binnendringen van het/de syste(e)men), voor zover er geen gebruik is gemaakt van een reeds goedgekeurd middel tot interventie en met uitzondering van de zaken waarin in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage in de werking van een technisch middel waarmee wordt binnengedrongen;
3. De vergaarde informatie wordt opgeslagen op zodanige wijze dat die aan de hand van hashwaarden of anderszins de integriteit garanderende wijze te controleren en te onderzoeken is;
4. De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk later reproductie of onderzoek, zulks met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;
5. De vergaarde informatie/communicatie wordt onderzocht op het voorkomen van zogenaamde verschoningsgerechtigden in die communicatie aan de hand van zoeksleutels waarbij ten minste de bekende namen van advocaten, door hen opgegeven telefoonnummers en/of e-mailadressen ten behoeve van communicatie met cliënten zullen worden opgenomen;
6. De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechter-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;
7. De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst zijn vermeld.
De door de rechter-commissaris in Rotterdam afgegeven machtiging is tussentijds verlengd en getoetst. Op basis van die machtiging heeft de officier van justitie een bevel afgegeven de verkregen informatie te analyseren binnen de door de rechter-commissaris gestelde voorwaarden. De informatie is van belang gebleken voor een nieuw te starten strafrechtelijk onderzoek. De zaaksofficieren van justitie in 26Lemont hebben op grond van artikel 126dd Sv toestemming gegeven informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met het onderzoeksteam Elrits. Tevens is toestemming gegeven om informatie uit het onderzoek 26Lemont te delen met betrekking tot de onderliggende onderzoeken Berkel, Lade/Hawk en Coquille. In het onderzoek Elrits zijn onderzoeksgegevens uit deze onderliggende onderzoeken integraal overgenomen. Door het onderzoek 26Lemont is vervolgens een dataset verstrekt aan de betreffende onderzoeksteams. Voordat de betreffende informatie vanuit het onderzoek 26Lemont met een ander onderzoek werd gedeeld, werd deze eerst aan de rechter-commissaris voorgelegd om toestemming te vragen om die informatie te mogen delen. De vanuit het onderzoek 26Lemont terbeschikkinggestelde dataset bestond uit EncroChat-berichten van de gebruikers [gebruikersnaam] en [gebruikersnaam] en de verschillende tegengebruikers over de periode van april tot en met juni 2020.
3.Het onderzoek Elrits
Het onderzoek Elrits richt zich op de (internationale) handel in verdovende middelen waarbij, onder andere, op afgeschermde wijze werd gecommuniceerd. De afgeschermde communicatie is naar voren gekomen in het onderzoek 26Lemont, waaruit bleek dat gebruikers van diverse accounts gebruik maakten van de beveiligde service van EncroChat. Tijdens het onderzoek Elrits is daarnaast informatie verkregen van het onderzoek 26Argus. Volgens het Openbaar Ministerie zijn EnroChat- en SkyECC-accounts te koppelen aan verdachten in deze zaak die zich in Nederland bevonden.
Door de verdediging zijn in het onderzoek Elrits onder meer diverse onderzoekswensen ingediend die in de kern zien op het verkrijgen van stukken om te kunnen onderzoeken of de EncoChat- en Sky-berichten op rechtmatige wijze zijn verkregen. Op 29 september 2021 heeft de rechtbank ten aanzien van deze onderzoekswensen een beslissing genomen.
De rechtbank heeft de strafzaken tegen de verdachten vervolgens op 4, 7, en 17 november 2022 ter terechtzitting behandeld. Ter terechtzitting heeft de rechtbank bij tussenbeslissing aan de verdediging en aan het Openbaar Ministerie laten weten dat zij op grond van artikel 553 Sv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zal stellen en daarbij te kennen gegeven dat de vraagstelling met name zal zien op de uitleg en de reikwijdte van het zogeheten interstatelijke vertrouwensbeginsel. Door de rechtbank is naar voren gebracht dat de vraagstelling allereerst wordt voorgelegd aan het LOVS ter coördinatie waarna de vraagstelling ter kennis gesteld zal worden aan de procespartijen teneinde hen in de gelegenheid te stellen een schriftelijk standpunt daarover in te nemen op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 553 Sv.
Bij mail van 13 december 2022 (gericht aan de officier van justitie en dertien raadslieden) heeft de rechtbank procespartijen in de gelegenheid gesteld binnen twee weken een standpunt in te nemen over het voornemen om een vraag te stellen. Deze termijn is op 27 december 2022 verstreken.
Zowel van de verdediging als van het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank schriftelijke reacties ontvangen. De rechtbank heeft aldus, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 553, tweede lid Sv, de procespartijen in de gelegenheid gesteld een standpunt in te nemen over het voornemen om vragen te stellen. Ook zijn de procespartijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de inhoud van de te stellen vraag. Het Openbaar Ministerie heeft verzocht wederom de gelegenheid te krijgen om te reageren in het geval andere vragen aan de oorspronkelijke vraagstelling zouden worden toegevoegd. De rechtbank wijst dat verzoek af omdat voldaan is aan het vereiste zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 553 lid 2 Sv. Bovendien zullen er geen nadere vragen aan de oorspronkelijk voorgenomen vraag worden toegevoegd.
4.De juridische context en de inhoud van de prejudiciële vragen
Zoals hiervoor aangegeven, heeft de rechtbank naar aanleiding van hetgeen uit het dossier, het onderzoek ter terechtzitting en de correspondentie van raadslieden en het Openbaar Ministerie naar voren is gekomen, een vraag over de toepassing (reikwijdte en omvang) van het interstatelijke vertrouwensbeginsel.
De rechtbank komt aldus tot de volgende vraagstelling:
Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat in het buitenland een opsporingsbevoegdheid rechtmatig is ingezet en de betrouwbaarheid van de resultaten ervan gegeven is, zolang de (on)rechtmatigheid van dat opsporingsmiddel en de (on)betrouwbaarheid van die resultaten niet onherroepelijk in rechte zijn komen vast te staan in dat land?
De rechtbank merkt hierbij op dat deze vraag tezamen met de geformuleerde vragen in het onderzoek Shifter (beslissing van 19 december 2022 van de rechtbank Noord-Nederland, Locatie Leeuwarden, Parketnummers: 18/018510-21, 18/298097-21, 18/298079-21) zullen worden toegezonden aan de Hoge Raad ter beantwoording.
5.Zaaksoverstijgend belang
De rechtbank is van oordeel dat een antwoord op voornoemde vraagstelling nodig is om te beslissen in de zaken van de verdachten in het onderzoek Elrits en dat sprake is van een zaaksoverstijgend belang, zoals omschreven in artikel 553 Sv, ten aanzien van de hierboven geformuleerde prejudiciële vraag. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat inmiddels bij meerdere rechtbanken en gerechtshoven zaken zijn aangebracht, waarin de verdenking is voortgekomen uit in het buitenland verricht onderzoek met betrekking tot EncoChat, SkyECC of andere telecomaanbieders. In deze zaken worden door de verdediging veelal dezelfde verweren gevoerd als in de zaak Elrits. Deze verweren hebben vaak de strekking dat de verdedigingsrechten door de door het Openbaar Ministerie gehanteerde werkwijze in deze onderzoeken onvoldoende tot hun recht kunnen komen. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak bestaat geen overeenstemming over hoe deze onderzoekswensen beoordeeld dienen te worden. Gelet hierop is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een zaaksoverstijgend belang om antwoord te krijgen op de gestelde vraag.
6.De beslissing
De rechtbank:
Stelt in onderzoek Elrits over de toepassing van het interstatelijke vertrouwensbeginsel de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad:
Mag de Nederlandse rechter, gelet op het interstatelijke vertrouwensbeginsel, ervan uitgaan dat in het buitenland een opsporingsbevoegdheid rechtmatig is ingezet en de betrouwbaarheid van de resultaten ervan gegeven is, zolang de (on)rechtmatigheid van dat opsporingsmiddel en de (on)betrouwbaarheid van die resultaten niet onherroepelijk in rechte zijn komen vast te staan in dat land?
Deze beslissing is genomen op 30 december 2022 door mr. G.H. Meijer, voorzitter,
mr. D.E. Schaap en mr. V. Wolting, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.J. Seuters, griffier.
Buiten staat
Mrs. Schaap en Wolting zijn niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.