Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/285040 / KG ZA 22-183
Vonnis in kort geding van 14 november 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELIS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaten mrs. I. Neddaaoui-Docter en L. Bras te Arnhem,
tegen
de stichting
STICHTING SAXION,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
advocaat mr. H. Plas te Deventer,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CWS Hygiëne Nederland B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
advocaat: mr. M.W.J. Jongmans te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Elis, Saxion en CWS genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de incidentele conclusie houdende verzoek tot primair tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van Saxion,
- de conclusie van antwoord van de zijde van Saxion.
1.2.
De mondelinge behandeling van de zaak vond plaats op 31 oktober 2022 in aanwezigheid van partijen, bijgestaan door hun advocaten. Bij die gelegenheid hebben partijen het eigen standpunt, Elis en Saxion mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s, mondeling nader toegelicht. De griffier heeft daarvan aantekeningen gehouden.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De beslissing samengevat
Waarover gaat de zaak?
2.1.
Saxion heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren van sanitaire voorzieningen inclusief de bijbehorende dienstverlening (hierna: ook ‘de Aanbesteding’ en ‘de Opdracht’). Bij (herziene) gunningsbeslissing van 20 juli 2022 heeft Saxion de Opdracht voorlopig gegund aan CWS. Elis kan zich hiermee niet verenigen en is daarom een kort gedingprocedure gestart. In deze procedure draait het in de kern om de vraag of het niet op de juiste plek uploaden van bepaalde informatie, zoals CWS heeft gedaan, consequenties moet hebben voor de inschrijving van CWS.
De beslissing van de voorzieningenrechter
2.2.
De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zal het vermelde bij de term “Technische beschrijving artikel” op het calculatieblad behorend bij paragraaf 5.3.3. hebben begrepen zoals Elis heeft gedaan, namelijk dat het niet uploaden van de technische beschrijving bij vraag 5.3.3. zou worden gesanctioneerd met het niet beoordelen van deze vraag. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ruimte voor een proportionaliteitstoets, nu Saxion zelf een sanctie heeft opgenomen die ziet op het niet op de juiste plaats uploaden van de technische beschrijving. Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel om deze sanctie dan niet toe te passen. Een en ander leidt ertoe dat de primaire vordering van Elis wordt toegewezen. De voorzieningenrechter legt hieronder uitgebreider uit hoe hij tot deze beslissing is gekomen.
3.Wat aan het geschil vooraf is gegaan
3.1.
Saxion heeft in maart 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven (via het digitale aanbestedingssysteem ‘Mercell’) voor het leveren van sanitaire voorzieningen inclusief bijbehorende dienstverlening. Als gunningscriterium hanteert Saxion “beste prijs kwaliteit-verhouding”.
3.2.
Saxion heeft een zogenoemd ‘Beschrijvend document’ uitgebracht waarin (onder meer) de Opdracht, de te volgen procedure, het programma van eisen (hierna: PvE), de uitvoeringseisen en de gunningscriteria worden beschreven en toegelicht. In het Beschrijvend document wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld: [1]
“(…)
2.4.2.
Onderdelen Inschrijving
Degene die een Inschrijving doet stemt onverkort in met de bepalingen, voorwaarden en procedure zoals beschreven in deze Aanbesteding en bijbehorende Bijlagen. Uw digitale Inschrijving dient, op straffe van uitsluiting van verdere deelname aan deze aanbesteding, te bestaan uit de onderdelen zoals opgenomen in de diverse vragenlijsten behorende tot deze Aanbesteding.
De documenten dienen per vraag te worden ingevuld en geupload bij de betreffende vraag in Mercell.
Inschrijver geeft aan bovenstaande te hebben gelezen en gaat hiermee akkoord.
Ja/Nee vraag KO
•
Ja
Ja
•
Nee
Nee
KO
(…)
2.4.4.
. Voorwaarden aan de Inschrijving
• Het doen van een Inschrijving houdt in dat Inschrijver met de bepalingen uit deze Aanbestedinginstemt;
•
Inschrijver dient, om vergissingen te voorkomen, de Inschrijving geheel in overeenstemming met deze Aanbesteding en bijbehorende documenten aan te leveren.
Inschrijver dient, om vergissingen te voorkomen, de Inschrijving geheel in overeenstemming met deze Aanbesteding en bijbehorende documenten aan te leveren.
•
Het risico van het ontbreken van informatie of antwoorden, bijvoorbeeld door onjuiste of onvolledige overname van overzichten, gegevens en verklaringen, berust bij Inschrijver;
Het risico van het ontbreken van informatie of antwoorden, bijvoorbeeld door onjuiste of onvolledige overname van overzichten, gegevens en verklaringen, berust bij Inschrijver;
(…)
•
Inschrijvingen, die niet aan de voorwaarden voldoen, worden niet geëvalueerd. Indien dit laatste het geval mocht zijn dan wordt Inschrijver hierover schriftelijk geïnformeerd, onder vermelding van de reden.
Inschrijvingen, die niet aan de voorwaarden voldoen, worden niet geëvalueerd. Indien dit laatste het geval mocht zijn dan wordt Inschrijver hierover schriftelijk geïnformeerd, onder vermelding van de reden.
(…)
Inschrijver geeft aan bovenstaande te hebben gelezen en gaat hiermee akkoord.
Ja/Nee vraag KO
•
Ja
Ja
•
Nee
Nee
KO
(…)
2.4.6.
Voorwaarden na Inschrijving
• Na evaluatie van de Inschrijvingen en voorafgaand aan de gunningsbeslissing bestaat de mogelijkheid dat de best scorende Inschrijver in de gelegenheid wordt gesteld in een verificatiegesprek zijn Inschrijving toe te lichten.
•
Mocht aan de hand van het verificatiegesprek blijken dat de toelichting niet in overeenstemming is met de ingediende Inschrijving, kan zulks naar rato tot mindering van de score van de kwalitatieve beoordeling leiden voor het betreffende Gunningscriterium. Indien uit het verificatiegesprek blijkt dat niet aan één of meer eisen wordt voldaan, zal dit leiden tot het alsnog afwijzen van de Inschrijving.
Mocht aan de hand van het verificatiegesprek blijken dat de toelichting niet in overeenstemming is met de ingediende Inschrijving, kan zulks naar rato tot mindering van de score van de kwalitatieve beoordeling leiden voor het betreffende Gunningscriterium. Indien uit het verificatiegesprek blijkt dat niet aan één of meer eisen wordt voldaan, zal dit leiden tot het alsnog afwijzen van de Inschrijving.
(…)
Inschrijver geeft aan bovenstaande te hebben gelezen en gaat hiermee akkoord.
Ja/Nee vraag KO
•
Ja
Ja
•
Nee
Nee
KO
(…)
3.1.
Beoordeling
(…)
Alleen de Inschrijvingen van Inschrijvers op wie geen uitsluitingsgrond van toepassing is en die voldoen aan de geschiktheidseisen (onder voorbehoud van de bewijsstukken) worden beoordeeld op basis van de gunningscriteria. Indien sprake is van een kennelijke omissie of geringe fout heeft Saxion het recht om de Inschrijver te vragen dit te herstellen.
Inschrijver geeft aan bovenstaande te hebben gelezen en gaat hiermee akkoord.
Ja/Nee vraag KO
•
Ja
Ja
•
Nee
Nee
KO
(…)
5.3.
Prijs
(…)
5.3.1.
Calculatiebladen
(…)
5.3.1.1Calculatiebestand Inschrijver
Het aangeleverde calculatiedocument door Inschrijver dient aan de volgende minimale voorwaarden te voldoen:
• calculatie moet volledig voorzien zijn van formules op basis waarvan Inschrijver tot haar berekening is gekomen;
•
calculatie is vrij van wachtwoorden;
calculatie is vrij van wachtwoorden;
•
caluclatie mag aleen van "platte cijfers" zijn voorzien daar waar nodig voor het calculeren.;
caluclatie mag aleen van "platte cijfers" zijn voorzien daar waar nodig voor het calculeren.;
Inschrijver geeft aan bovenstaande te hebben gelezen en gaat hiermee akkoord.
Ja/Nee vraag KO
•
Ja
Ja
•
Nee
Nee
KO
5.3.2.
Prijs; subcriterium huur hardware
Inschrijver dient bij dit criterium de volgende uitgangspunten in acht te nemen ten aanzien van;
(…)
Prijs
Prijzen dienen te worden opgegeven in het daarvoor bestemde Calculatieblad, zie bijlage. Hierbij dienen alle kosten te zijn inbegrepen.
(…)
Opbouw Calculatieblad
Het calculatieblad is gebaseerd op het aantal hardware componenten zoals in de huidige situatie aanwezig. In dit blad zijn de kosten opgenomen waarvan Saxion van mening is dat deze onderdeel uitmaken van de onderhavige opdracht.
Beoordeling Totaalprijs
De prijsspecificatie dient te worden ingediend conform het calculatieblad zoals toegevoegd aan deze vraag. Inschrijvingen die niet op deze wijze zijn geüpload worden verder niet beoordeeld. Het wijzigen van het prijzenblad zonder nadrukkelijke toestemming van Saxion in de V&A module, leidt tot uitsluiting van deze aanbesteding. Op het moment dat blijkt dat de aangeboden lijn in de prijslijst niet overeenkomt met hetgeen beantwoord in Mercell vraag 5.1.3 leidt dit ook tot uitsluiting.
De totaalprijs is de prijs voor alle onderdelen (inclusief eventuele kortingen) zoals weergegeven onderaan op het Calculatieblad.
Laagste aangeboden prijs hardware
------------------------------------------------------------ * gewicht = score
Aangeboden prijs hardware Inschrijver
Documentvraag - 18 Punten
Calculatieblad hardware v280322(711611).xlsx
5.3.3.
Prijs; kosten supplies (verbruiksartikelen)
(…)
Prijs
Prijzen dienen te worden opgegeven in het daarvoor bestemde Calculatieblad, zoals toegevoegd aan deze vraag. Hierbij dienen alle kosten te zijn inbegrepen.
(…)
Beoordeling Totaalprijs
De prijsspecificatie dient te worden ingediend conform het calculatieblad zoals toegevoegd aan deze vraag. Inschrijvingen die niet op deze wijze zijn geüpload worden verder niet beoordeeld. Het wijzigen van het prijzenblad zonder toestemming van Saxion, leidt tot uitsluiting van deze aanbesteding.
De totaalprijs is de prijs voor alle onderdelen (inclusief eventuele kortingen) zoals weergegeven onderaan op het Calculatieblad.
De volgende formule is van toepassing op het onderdeel prijs van de Beoordelingsprocedure:
Laagste aangeboden prijs supplies
------------------------------------------------------------ * gewicht = score
Aangeboden prijs supplies Inschrijver
Documentvraag - 22 Punten
Calculatieblad supplies v280322(711668).xlsx
(…)”
3.3.
In het calculatieblad dat is toegevoegd bij paragraaf 5.3.3. wordt, voor zover van belang, het volgende vermeld: [2]
“(…)
Technische beschrijving artikel
Inschrijver geeft de technische naam van het aanboden artikel op.Tevens dient Inschrijver per artikel een technische beschrijving te uploaden bij vraag 5.3.3, als bewijs dat het artikel voldoet aan hetgeen gesteld in het PvE. Hetniet uploadenvan deze bewijslast per artikel leidt tot het niet beoordelen van deze vraag.
Als blijkt dat het artikel niet voldoet aan hetgeen is gesteld in het PvE dan leidt dit tot uitsluiting.”
3.4.
In de Nota van Inlichtingen staat, onder meer en voor zover van belang, de volgende vraag met antwoord vermeld [3] :
“(…)
Vraag 89
In het Excelbestand "Calculatieblad hardware v240422" staat in tabblad "Totale kosten hardware" op regel 58 dat de er per artikel een technische beschrijving ge-upload dient te worden bij vraag 4.3.1. Maar dat vraagnummer bestaat niet. Waar dienen deze documenten geupload te worden? En mag dat in een ZIP bestand?
Antwoord
Dit mag onder Mercell 5.3.2 en een ZIP bestand is toegestaan.
(…)”
3.5.
Saxion heeft een aantal inschrijvingen, waaronder die van Elis en CWS, voor de Aanbesteding, ontvangen. Bij (voorlopige) gunningsbeslissing van 16 juni 2022 heeft Saxion aan Elis meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht aan haar te gunnen. Op
23 juni 2022 vond het verificatiegesprek met Elis plaats.
23 juni 2022 vond het verificatiegesprek met Elis plaats.
3.6.
Op 30 juni 2022 heeft Saxion via Mercell meegedeeld dat zij op 27 juni 2022 een klacht heeft gekregen op het voorgenomen gunningsbesluit van 16 juni 2022 en dat zij heeft besloten de bezwaartermijn vooralsnog te verlengen tot en met 13 juli 2022.
3.7.
Op 13 juli 2022 heeft Saxion via Mercell meegedeeld dat zij de klacht gegrond heeft verklaard en dat dit tot gevolg heeft dat zij op korte termijn tot een herziene gunningsbeslissing zal overgaan.
3.8.
Bij brief van 20 juli 2022 heeft Saxion aan Elis - samengevat weergeven - meegedeeld dat zij een klacht heeft ontvangen van CWS over de beoordeling van het subgunningscriterium P2 in relatie tot de technische beschrijving, dat de beoordelingscommissie aanvankelijk tot het oordeel is gekomen dat CWS op dit onderdeel niet alle gevraagde informatie had aangeleverd en om die reden P2 niet verder heeft beoordeeld en CWS daarop 0 punten heeft ontvangen, dat CWS in haar klachtbrief heeft gesteld dat zij die informatie wel als onderdeel van haar inschrijving had geüpload en dat deze klacht gegrond is verklaard, wat tot gevolg heeft dat CWS als de economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt en Saxion dan ook voornemens is om de Opdracht aan CWS te gunnen.
3.9.
Bij brief van 3 augustus 2022 heeft (de advocaat van) Elis Saxion meegedeeld dat zij zich niet kan verenigen met het voorlopig gunningsbesluit van 20 juli 2022. Bij brief van 16 augustus 2022 heeft (de advocaat van) Saxion op deze brief gereageerd en meegedeeld dat de bezwaren van Elis geen aanleiding vormen om terug te komen op de gunningsbeslissing van 20 juli 2022.
4.De beoordeling
In het incident
4.1.
CWS heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van Saxion. Elis en Saxion hebben ter zitting te kennen gegeven daartegen geen bezwaren te hebben.
4.2.
De voorzieningenrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling beslist dat hij de vordering van CWS om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. CWS heeft (voorwaardelijk, namelijk voor zover vereist voor tussenkomst) een zelfstandige vordering geformuleerd, inhoudende Saxion te gebieden de Opdracht, voor zover Saxion deze nog wenst te gunnen, te gunnen aan CWS. CWS heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.
4.3.
Elis dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Elis en Saxion hebben beide geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.
In de hoofdzaak
Spoedeisend belang
4.4.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
Het gevorderde door Elis
4.5.
Elis vordert - samengevat weergegeven - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. Saxion gebiedt de gunningsbeslissing van 20 juli 2022 in te trekken; en
voor zover Saxion de Opdracht nog wenst te verstrekken deze aan Elis te gunnen;
subsidiair:
II. Saxion gebiedt de gunningsbeslissing van 20 juli 2022 en aanbestedingsprocedure in te trekken; en voor zover Saxion de Opdracht nog wenst te verstrekken een nieuwe aanbesteding te organiseren;
meer subsidiair:
III. een andere voorlopige voorziening treft die hij passend acht en recht doet aan de belangen van Elis;
in alle gevallen:
IV. Saxion veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten.
4.6.
Saxion en CWS hebben verweer gevoerd. Daarbij wordt opgemerkt dat CWS zich heeft aangesloten bij hetgeen Saxion naar voren heeft gebracht. Op de standpunten van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
De beoordeling door de voorzieningenrechter
4.7.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat Saxion kwalificeert als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en dat Saxion, nu de waarde van de Opdracht de Europese drempelwaarde van € 215.000,- overschrijdt, verplicht is om de Opdracht aan te besteden.
4.8.
De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat CWS de technische beschrijving voor het prijsonderdeel “kosten supplies” (gunningscriterium P2) niet bij vraag 5.3.3. heeft geüpload. Elis en Saxion verschillen echter van mening over de vraag welke consequentie dit moet hebben.
4.9.
Elis stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat het vermelde bij de term “Technische beschrijving” op het calculatieblad behorend bij vraag 5.3.3. (hierna: de Bepaling) grammaticaal en objectief niet anders kan worden uitgelegd dan dat de technische beschrijving moet worden geüpload bij vraag 5.3.3. en dat indien dat niet wordt gedaan dit leidt tot het (enkel) niet beoordelen van vraag 5.3.3. Volgens Elis ligt haar uitleg ook het meest voor de hand en sluit de Bepaling in dat geval ook goed aan bij de overige bepalingen in de aanbestedingsstukken. De uitleg die Saxion voorstaat, inhoudende dat alleen het niet uploaden van de technische beschrijving wordt gesanctioneerd met het niet beoordelen van vraag 5.3.3., leidt tot onlogische rechtsgevolgen. In de eerste plaats zou er een zwaardere sanctie gelden op verkeerd uploaden dan op niet-uploaden. Ten tweede zou de uitleg van Saxion tot gevolg hebben dat er een mildere sanctie staat op het niet uploaden van de technische beschrijving dan op het wel uploaden van de technische omschrijving, terwijl deze op een onderdeel niet voldoet. De laatste volzin van de Bepaling bepaalt namelijk dat dit tot uitsluiting leidt. Bovendien is er bij de uitleg van Saxion een mogelijk risico van willekeur en favoritisme. Saxion kan er voor kiezen om de inschrijving van een partij die de technische omschrijving niet heeft geüpload wel of niet te verifiëren. Volgens Elis miskent Saxion dat zij volgens paragraaf 2.4.6 van het Beschrijvend Document niet gehouden is om een verificatiegesprek te voeren. De uitleg van Saxion is onlogisch in het licht van de overige aanbestedingsstukken. Elis wijst daarbij in het bijzonder op de paragrafen 2.4.2. en 5.3.3. van het Beschrijvend document. Uit genoemde paragraaf 2.4.2. volgt dat een inschrijving, op straffe van uitsluiting van verdere deelname aan de aanbesteding, dient te bestaan uit de onderdelen zoals opgenomen in de diverse vragenlijsten. Volgens Elis lijkt Saxion niet in te zien dat de door haar gegeven uitleg van de Bepaling meebrengt dat zij de keuze heeft om een inschrijver die de technische beschrijving niet uploadt volledig uit te sluiten op grond van paragraaf 2.4.2. of alleen vraag 5.3.3. niet te beoordelen. Elis stelt zich op het standpunt dat haar uitleg Saxion deze vrijheid niet biedt: indien de technische omschrijving wel wordt geüpload maar op de verkeerde plek dan wordt alleen de desbetreffende vraag niet beoordeeld.
4.10.
Saxion stelt zich op het standpunt dat de handelwijze van CWS niet gesanctioneerd dient te worden. Volgens Saxion wordt alleen het niet uploaden van de technische beschrijving gesanctioneerd met het niet beoordelen van het desbetreffende onderdeel. Het elders uploaden van die technische beschrijving is niet gesanctioneerd. Saxion stelt dat de door Elis bepleite grammaticale en objectieve uitleg onjuist is. De zinsnede “deze bewijslast” in de Bepaling ziet op het voldoen aan het PvE. Als een inschrijver dat bewijs niet levert wordt dit gesanctioneerd. De sancties die staan in paragraaf 5.3.3. van het Beschrijvend document hebben tot doel om manipulatie van de gunningssystematiek te voorkomen en missen hier toepassing. De prijsopbouw van de inschrijving van CWS staat niet ter discussie. De hypothetische scenario’s die Elis schetst zijn niet van belang, omdat vast staat dat CWS een volledige inschrijving heeft gedaan die voldoet aan de eisen van het PvE. De door Elis voorgestane uitleg is volgens Saxion niet alleen onjuist, zij zou ook tot onnodig formalisme en disproportionele gevolgen leiden. Het zou betekenen dat een aanbestedende dienst actief informatie uit een inschrijving moet wegdenken. Een dergelijke vorm van formalisme is niet in lijn met het proportionaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in Richtlijn 2014/24/EU en in de nationale jurisprudentie uitgelegd.
4.11.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag hoe de Bepaling moet worden uitgelegd het erom gaat hoe een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze heeft kunnen begrijpen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van die bepaling, in samenhang met de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en gegeven informatie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de Bepaling hebben begrepen op de door Elis bepleite manier, inhoudende dat het niet uploaden van de technische beschrijving bij de vraag 5.3.3. zou worden gesanctioneerd met het niet beoordelen van de desbetreffende vraag. Daarbij kan er niet aan voorbij worden gegaan dat in de zin die vooraf gaat aan de zin waarin de sanctie staat omschreven het uploaden wordt gekoppeld aan vraag 5.3.3. De uitleg die Saxion voorstaat, is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter niet te rijmen met het vermelde in paragraaf 2.4.2. van het Beschrijvend document, waaruit voortvloeit dat als een inschrijving niet bestaat uit de onderdelen zoals opgenomen in de diverse vragenlijsten dit leidt tot uitsluiting. Zou Saxion in haar uitleg worden gevolgd dan heeft zij in feite de keuze om een inschrijver die de technische beschrijving niet upload te sanctioneren met of uitsluiting of het niet beoordelen van vraag 5.3.3, aangezien bij gebreke van concrete aanwijzingen dat dit anders is, de technische beschrijving als een onderdeel van een inschrijving moet worden aangemerkt. Daarnaast is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet (zonder meer) logisch om het niet uploaden van de technische beschrijving minder vergaand te sanctioneren dan de situatie dat een artikel niet voldoet aan het PvE. Uit de Bepaling volgt immers dat in het laatste geval sprake is van uitsluiting. Hoewel de voorzieningenrechter het met Saxion eens is dat de kans dat een inschrijver de Opdracht wordt gegund indien er geen technische beschrijving wordt ingediend, klein is, is dit op zichzelf niet van belang bij de uitleg van een bepaling in de aanbestedingsstukken. De stelling van Saxion dat er een verificatiegesprek wordt gehouden in het geval die situatie zich toch mocht voordoen, volgt niet expliciet uit paragraaf 2.4.6. In deze paragraaf wordt slechts de mogelijkheid van het houden van een verificatiegesprek gecreëerd. Saxion heeft zich niet verplicht tot het houden van een dergelijk gesprek. In die zin is het risico van willekeur en favoritisme ook niet geheel uitgesloten.
4.12.
Vervolgens resteert de vraag of er ruimte is voor een proportionaliteitstoets. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.13.
Uitgangspunt van het aanbestedingsrecht is dat door aanbestedende diensten, zoals in dit geval Saxion, een gelijk speelveld wordt gecreëerd, waarbij de mededinging wordt gestimuleerd en inschrijvers een gelijke en eerlijke kans krijgen op gunning van de Opdracht. Dat daarbij aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn, is tussen partijen niet in geschil. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. Elis stelt dat dit niet het geval is, terwijl Saxion zich op het standpunt stelt dat dit wel het geval is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in deze kwestie niet. Saxion is geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 onder a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en zij oefent bij het contracteren van een leverancier ter zake de levering van sanitaire voorzieningen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uit. Bij privaatrechtelijke rechtshandelingen van bestuursorganen in de zin van artikel 1:1 lid 1 onder b Awb is doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde [4] .
4.14.
Met inachtneming van het vorenoverwogene moet de aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt. Een uitzondering is mogelijk indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld [5] . Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen. [6]
4.15.
Hoewel aan Saxion kan worden toegegeven dat zij ten aanzien van de inschrijving van CWS over alle informatie beschikt die zij nodig heeft om een beoordeling te verrichten, kan, gezien het voorgaande, niet uit het oog worden verloren dat zij zelf in de aanbestedingsstukken een sanctie heeft opgenomen die ziet op het niet op de juiste plaats uploaden van de technische beschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel om deze sanctie dan niet toe te passen. Saxion moet immers de door haar opgestelde voorwaarden en de daarbij behorende specifieke sancties volgen [7] . Zou Saxion deze sanctie niet opleggen dan komen de voornoemde beginselen in gevaar en is geen sprake van een “level playing field”. Daarbij wordt ook betrokken dat het op de verkeerde plek uploaden wordt gesanctioneerd met het niet beoordelen van de vraag en niet met het een ongeldigverklaring van de inschrijving. Het beroep van Saxion op het bepaalde in paragraaf 3.1. van het Beschrijvend document en het antwoord op vraag 89 in de Nota van Inlichtingen, maakt het voorgaande niet anders. Wat betreft het gegeven antwoord op voornoemde vraag, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het woord “mag” in de context moet worden gezien van het gegeven dat vraag 4.3.1. waar (aanvankelijk) naar is verwezen, niet bestaat. De gebruikte terminologie rechtvaardigt niet de conclusie dat de plek waar de technische beschrijving moest worden geüpload niet van belang is.
4.16.
Saxion heeft ook nog een beroep gedaan op rechtsverwerking. Dit beroep wordt verworpen. Gelet op het voorgaande mocht Elis uitgaan van de uitleg zoals zij die had begrepen. Daarom kon niet van haar verlangd worden dat zij haar bezwaren ter zake eerder kenbaar maakte.
4.17.
Het voorgaande betekent dat Saxion CWS ten onrechte punten heeft toegekend voor gunningscriterium P2, de inschrijving van CWS ten onrechte als economisch meest voordelige inschrijving heeft aangemerkt en de Opdracht ten onrechte (voorlopig) aan CWS heeft gegund. Nu Elis bij de herziene gunningsbeslissing op de tweede plaats is geëindigd en niet is gebleken dat bij niet beoordeling van het gunningscriterium P2 van de inschrijving van CWS, de Opdracht niet aan Elis gegund zou moeten worden, althans dit verweer is niet als zodanig door Saxion gevoerd, betekent dit indien Saxion de Opdracht nog wenst te gunnen, zij dit aan Elis moet doen. Dit leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van Elis zal worden toegewezen.
4.18.
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van CWS zullen worden afgewezen.
4.19.
In de hoofdzaak zullen Saxion en CWS als de in het ongelijk gestelde partij gezamenlijk - op na te melden wijze - (ambtshalve) worden veroordeeld in de proceskosten van Elis. De gevorderde wettelijke rente en de nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
staat CWS toe om tussen te komen;
5.2.
veroordeelt Elis in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde
van CWS en Saxion te begroten op nihil;
in de hoofdzaak
5.3.
gebiedt Saxion om de gunningsbeslissing van 20 juli 2022 in te trekken en, voor zover Saxion de Opdracht nog wenst te verstrekken, de Opdracht aan Elis te gunnen;
5.4.
veroordeelt Saxion en CWS gezamenlijk in de proceskosten, aan de zijde van Elis tot op heden begroot op € 1.800,31 (dagvaarding € 108,31, griffierecht € 676,-- en salaris advocaat € 1.016,-), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
5.5.
veroordeelt Saxion en CWS gezamenlijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat;
5.6.
verklaart dit in de hoofdzaak gegeven dictum tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op
14 november 2022.
14 november 2022.