ECLI:NL:RBOVE:2022:2747

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/278140 / HA ZA 22-74

Vonnis van 21 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KEYTECH PERSONEELSDIENSTEN B.V.,

gevestigd te Almelo,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

verder te noemen Keytech,

advocaat mr. J.M. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,

tegen

[A],

handelend onder de naam [A] Prefab,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

verder te noemen [A] ,

advocaat mr. C. Mutlu te Enschede.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 18 mei 2022,
de conclusie van antwoord in reconventie,
de aanvullende producties (met USB-stick) van de zijde van Keytech,
de aanvullende productie van de zijde van [A] .

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2022, waar partijen (vertegenwoordigd) zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaat van [A] gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De beslissing samengevat

Waarover gaat de zaak?

2.1.

[A] heeft voor Keytech timmerwerkzaamheden verricht als zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) op basis van (een) overeenkomst van opdracht(en). In de overeenkomst van opdracht(en) zijn partijen een relatiebeding overeengekomen, met daaraan gekoppeld een boetebeding. Op enig moment is de samenwerking tussen partijen beëindigd. Keytech is van mening dat [A] het relatiebeding heeft geschonden omdat hij werkzaamheden is gaan verrichten bij een van de relaties van Keytech, en dat hij daarom boetes is verschuldigd. Keytech vraagt in deze procedure om voor recht te verklaren dat [A] het relatiebeding heeft overtreden en om veroordeling van [A] tot betaling van die boetes. [A] vraagt in deze procedure om voor recht te verklaren dat het relatiebeding nietig is, althans het relatiebeding te vernietigen op grond van artikel 3:44 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De beslissing van de rechtbank

2.2.

De rechtbank wijst de vorderingen van Keytech af. De rechtbank komt op basis van de feitelijke omstandigheden in deze zaak tot het oordeel dat de situatie van [A] valt onder het beschermingsbereik van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Het relatiebeding is in strijd met het belemmeringsverbod uit artikel 9a Waadi. Het relatiebeding is nietig en Keytech kan (reeds) daarom niet met succes aanspraak maken op de boete. In het verlengde daarvan wordt het primair gevorderde door [A] in reconventie toegewezen.

2.3.

Dit verkort weergegeven oordeel zal hierna uitgebreider worden gemotiveerd.

3.Het geschil en wat daaraan vooraf ging

Wat aan het geschil vooraf ging

3.1.

Keytech is een onderneming die zich, onder meer, bezighoudt met het uitzenden en detacheren van (flexibele) arbeidskrachten aan opdrachtgevers.

3.2.

[A] verricht als ZZP-er (prefab) timmerwerkzaamheden.

3.3.

Partijen zijn (onder meer) op 17 mei 2021 een overeenkomst van opdracht aangegaan op basis waarvan [A] aan de slag is gegaan bij [B] Prefab B.V. (hierna: [B] ), een opdrachtgever van Keytech. Artikel 10.3 van deze overeenkomst van opdracht luidt als volgt:

“Opdrachtgever zal binnen een tijdbestek van 1 jaar na ondertekening van deze overeenkomst geen werkzaamheden direct of indirect voor opdrachtgevers van opdrachtgever waar opdrachtnemer opdrachten gaat uitvoeren of heeft uitgevoerd vooropdrachtgever rechtstreeks uitvoeren voor bedoelde opdrachtgevers van opdrachtgever. Bij overtreding van dit artikel zal opdrachtgever een per direct opeisbare boete ter grootte van € 5.000,00 bij opdrachtnemer in rekening brengen en indien van toepassing verrekenen met eventueel openstaande posten aan opdrachtnemer. Voor iedere dag die de overtreding voortduurt geldt een direct opeisbare boete van € 500,00”(hierna: het relatiebeding).

3.4.

Op of omstreeks 27 augustus 2021 is er een einde gekomen aan de samenwerking tussen partijen.

3.5.

Bij brief van 29 september 2021 heeft (de toenmalige belangenbehartiger van) Keytech [A] gewezen op de overtreding van het relatiebeding en heeft tevens aanspraak gemaakt op een boete van € 21.000,- bij wijze van voorschot. Bij brief van
30 september 2021 heeft [A] gereageerd op deze brief.

3.6.

Bij brief van 5 oktober 2021 heeft (de toenmalige) belangenbehartiger van) Keytech gereageerd op de brief van [A] van 30 september 2021 en hem meegedeeld dat zij aanspraak maakt op een boete van € 6.500,-. Bij brief van 12 oktober 2021 heeft [A] op voornoemde brief gereageerd en kort gezegd geweigerd om het bedrag van € 6.500,- te voldoen.

3.7.

Nadien hebben de advocaten van partijen met elkaar gecorrespondeerd over de kwestie.

Het geschil

3.8.

In
conventievordert Keytech, samengevat weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. verklaart voor recht dat [A] het relatiebeding uit de overeenkomst van opdracht van 17 mei 2021 heeft overtreden;

II. [A] veroordeelt om aan Keytech te betalen een bedrag van € 31.075,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2021, althans de datum van de dagvaarding, althans enig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

III. [A] te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.9.

In
reconventievordert [A] , samengevat weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verklaart voor recht dat artikel 10.3 van de overeenkomst van opdracht van 17 mei 2021 nietig is, althans dit artikel vernietigt, met veroordeling van Keytech in de (na)kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.10.

Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. Op dat wat zij hebben aangevoerd wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en in reconventie

Inleiding

4.1.

Tussen partijen is in geschil of zij een geldig relatiebeding zijn overeengekomen en zo ja, of [A] gehouden is tot betaling van daaraan gekoppelde boetes. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de rechtbank deze gezamenlijk.

4.2.

[A] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat het relatiebeding in strijd is met het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi en dat het relatiebeding daarom nietig is. Keytech heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van
20 mei 2022^[1], betwist dat [A] onder de Waadi valt. [A] is geen werknemer en er is geen sprake van een arbeidsverhouding met Keytech. [A] is een zelfstandige die een overeenkomst van opdracht is aangegaan met Keytech, aldus Keytech.

Juridisch kader

4.3.

In deze zaak draait het in de kern om de beantwoording van de vraag of [A] een beroep op de Waadi en de Uitzendrichtlijn^[2]kan doen, meer in het bijzonder of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi ook geldt in de rechtsverhouding tussen Keytech en [A] .

4.4.

In eerdergenoemd arrest van 20 mei 2022 heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van dit geschil relevant, het toetsingskader geformuleerd voor de beoordeling van de vraag of artikel 9a van de Waadi (inzake het belemmeringsverbod in geval van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten) van toepassing is op de situatie dat een ZZP-er op basis van een overeenkomst van opdracht met een uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld aan een inlener en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt.

4.5.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Waadi en Uitzendrichtlijn niet zonder meer van toepassing zijn als een uitzendbureau een zelfstandige (ZZP-er) ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken. Voor de toepasselijkheid van de Waadi en Uitzendrichtlijn is nodig dat voldaan is aan de in het kader van de Uitzendrichtlijn gestelde vereisten. In dat verband heeft de Hoge Raad op grond van artikel 1 lid 1 Uitzendrichtlijn, artikel 3 lid 1 aanhef, onder a en onder c, Uitzendrichtlijn en onder verwijzing naar het arrest van 17 november 2016 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU)^[3]vastgesteld wie als een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn kwalificeert. Dit is volgens de Hoge Raad iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon:

(i)

arbeid verricht en gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; en

(ii)

in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht
– teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

4.6.

Als een persoon een uitzendkracht is in de zin van de Uitzendrichtlijn dan valt deze persoon onder het beschermingsbereik van de Waadi. Voor de beantwoording van de vraag of het belemmeringsverbod als bedoeld in artikel 9a Waadi van toepassing is, is (verder) van belang dat artikel 9a Waadi een implementatie (omzetting van Europees recht naar nationaal recht) is van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. De wetgever heeft beoogd artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dat brengt mee dat het belemmeringsverbod in artikel 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Daarom is het belemmeringsverbod in artikel 9a Waadi niet beperkt tot de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst met de inlener. Ook de totstandkoming van een arbeidsverhouding met de inlener mag niet worden belemmerd^[4]. Dit betekent dat het belemmeringsverbod ook toepasselijk kan zijn, als materieel een arbeidsverhouding tot stand is gekomen tussen de ZZP’er en de inlener.

4.7.

Gelet op het voorgaande geldt dus dat [A] als ZZP’er onder de definitie van ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn kan vallen. Of de situatie van [A] daar daadwerkelijk onder valt, moet materieel en feitelijk worden getoetst. De rechtbank komt op grond van de feiten en omstandigheden in deze zaak tot het oordeel dat aan de vereisten is

voldaan. De rechtbank motiveert dat oordeel als volgt.

Arbeidsverhouding met als doel dat Keytech [A] ter beschikking zou stellen van inlenende ondernemingen

4.8.

De rechtbank stelt in dit kader voorop dat het betoog van Keytech dat het belemmeringsverbod ex artikel 9a Waadi niet van toepassing is op de rechtsverhouding die tussen partijen heeft bestaan, (reeds) omdat er sprake is van overeenkomst van opdracht(en), gelet op het hiervoor omschreven juridisch kader, faalt. De rechtbank is van oordeel dat de samenwerking tussen Keytech en [A] gelet op de feiten in deze zaak kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding met als doel om [A] ter beschikking te stellen. Ondanks het feit dat [A] werkzaam was als zzp’er op basis van een overeenkomst van opdracht, was hij namelijk niet wezenlijk van een andere uitzendkracht van Keytech te onderscheiden. In dat verband acht de rechtbank van belang dat [A] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat Keytech in de van belang zijnde periode hoofdzakelijk zijn enige opdrachtgever was. Dit wordt onderstreept door het gegeven dat partijen vanaf

24 augustus 2020 vier overeenkomsten van opdracht hebben gesloten. In zoverre kan er vanuit worden gegaan dat [A] in economische zin destijds (hoofdzakelijk) afhankelijk was van Keytech. In ruil voor zijn timmerwerkzaamheden ontving [A] ook een financiële vergoeding van Keytech. [A] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat deze vergoeding vergelijkbaar was met de vergoeding die werknemers van Keytech ontvingen. Keytech heeft aangevoerd dat er in de verhouding tussen haar en [A] geen sprake was van leiding van haar kant of een gezagsverhouding. [A] heeft daartegenover gesteld dat hij voor en onder leiding van Keytech prestaties leverde bij [B] . Daarbij heeft [A] aangegeven dat hij gelet op zijn werkzaamheden niet was te onderscheiden van zijn collega’s en dat hij dezelfde uren werkte als zijn collega’s. In het licht van het hetgeen [A] naar voren heeft gebracht is, mede gelet op het bepaalde in artikel 2 van de overeenkomst(en) van opdracht, naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat er in het geheel geen leiding dan wel een gezagsverhouding bestond tussen Keytech en [A] niet gerechtvaardigd. Dat er gebruik is gemaakt van een modelovereenkomst van de Belastingdienst, doet, nog daargelaten dat [A] de stelling van Keytech dat partijen hiervoor bewust hebben gekozen, heeft betwist, aan het voorgaande niet af.

4.9.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat tussen Keytech en [A] sprake was van een arbeidsverhouding met de bedoeling om [A] ter beschikking te stellen aan opdrachtgevers.

Werkzaamheden onder toezicht en leiding van [B]

4.10.

Vervolgens moet voor toepasselijkheid van de Waadi en de Uitzendrichtlijn worden beoordeeld of [A] de werkzaamheden verrichtte onder toezicht en leiding van de inlener(s). De rechtbank is van oordeel dat dat het geval was. [A] heeft gemotiveerd toegelicht dat het inhoudelijke gezag feitelijk lag bij [B] . Zo kon hij niet zijn eigen gang gaan op de projectlocatie bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden, maar was zijn timmerwerk ingebed in het hele project, hoorde hij dagelijks van de uitvoerder wat hij moest doen en werd de kwaliteit van zijn werk ook door [B] beoordeeld. Het betoog van Keytech dat [A] naar eigen inzicht zijn werkzaamheden diende uit te voeren conform de overeenkomst van opdracht, doet aan het voorgaande niet af. De materiële en feitelijke verhouding zijn immers bepalend. Uit het gestelde door [A] volgt dat hij ter plaatse voor de uitoefening van de werkzaamheden instructies van [B] moest volgen.

[A] wordt in Nederland beschermd door de arbeid die hij verricht

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in dit geval worden aangenomen dat [A] op grond van de arbeid die hij verrichte bij [B] op basis van de overeenkomst van opdracht tussen hem en Keytech wordt beschermd door de Nederlandse wetgeving. In de literatuur wordt aangenomen dat snel aan dit vereiste kan zijn voldaan. Als voorbeeld wordt gewezen op de inlenersaansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 (BW). Ook [A] heeft in dit verband, naast de regelgeving omtrent het minimumloon, op dit artikellid gewezen. Keytech heeft niets (concreets) aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat [A] onder de Nederlandse wetgeving bescherming mist.

4.12.

Gelet op het voorgaande valt [A] onder het beschermingsbereik van de Waadi.

Toepasselijkheid artikel 9a Waadi

4.13.

Vervolgens rijst de vraag of ook artikel 9a Waadi van toepassing is. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Keytech heeft gesteld dat [A] na de beëindiging van de samenwerking met Keytech als opdrachtnemer/ZZP-er via een ander bedrijf (en niet als werknemer) werkzaamheden heeft verricht voor [B] . [A] heeft betwist dat hij werkzaamheden heeft verricht voor [B] . Hoewel, gelet op de inhoud van de brief van 30 september 2021 van [A] , op zijn minst vraagtekens kunnen worden gezet bij deze betwisting, acht de rechtbank het voor het al dan niet toepasselijk zijn van artikel 9a Waadi niet relevant of [A] na de beëindiging van de samenwerking met Keytech daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht voor [B] . Ook indien er vanuit zou worden gegaan dat [A] na zijn arbeidsverhouding met Keytech, werkzaamheden heeft verricht voor [B] op ZZP-basis, eventueel door tussenkomst van een andere uitzendorganisatie, dat moet deze ZZP-constructie, in het licht van de eerder aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van 17 november 2016 en de Hoge Raad van
14 april 2017, eveneens worden aangemerkt als arbeidsverhouding. In die verhouding is namelijk ook sprake van het gedurende bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding leveren van prestaties in ruil voor een vergoeding^[5]. Dat betekent dat artikel 9a van de Waadi van toepassing is.

Het relatiebeding is nietig

4.14.

Nu artikel 9a van de Waadi van toepassing is, moet worden beoordeeld in hoeverre het relatiebeding (artikel 10.3 van de overeenkomst van opdracht) in strijd is met
artikel 9a Waadi. De rechtbank is van oordeel dat het relatiebeding moet worden aangemerkt als belemmering in de zin van artikel 9a Waadi. Uit het relatiebeding volgt
– kort gezegd – dat [A] binnen een tijdsbestek van een jaar na de ondertekening van de overeenkomst van opdracht niet op directe of indirecte wijze werkzaamheden mag verrichten voor opdrachtgevers van Keytech waarvoor hij werkzaamheden heeft verricht of gaat verrichten. Uit dit beding vloeit onmiskenbaar voort dat [A] gedurende een bepaalde tijd niet in dienst mag treden of werkzaamheden mag uitvoeren voor de inlenende bedrijven waaraan hij eerder door Keytech ter beschikking is gesteld. Dat is een belemmering als bedoeld in artikel 9a van de Waadi. Aangezien een dergelijke belemmering niet is toegestaan, is het beding nietig op grond van artikel 9a lid 2 van de Waadi. Dat betekent dat Keytech niet met succes een beroep kan doen op dit beding, ook niet ten aanzien van derden die geen klant zijn van Keytech. [A] is dan ook niet de boete verschuldigd geraakt uit artikel 10.3 van de overeenkomst van opdracht.

Slotsom

4.15.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen in conventie moeten worden afgewezen en dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat artikel 10.3 nietig is zal worden toegewezen. Gelet hierop behoeft het subsidiaire verweer van [A] in conventie geen bespreking meer.

Proceskosten

4.16.

Omdat Keytech in conventie in het ongelijk wordt gesteld, moet zij de proceskosten van [A] betalen. De kosten worden aan de kant van [A] vastgesteld op € 1.301,00 aan griffierecht en € 1.442,00 aan advocaatkosten (twee punten, voor de conclusie van antwoord en de mondelinge behandeling, maal het tarief van € 721,00 per punt), in totaal een bedrag van € 2.743,00.

4.17.

Omdat Keytech ook in reconventie in het ongelijk wordt gesteld, moet zij de proceskosten van [A] betalen. In verband met de samenhang tussen conventie en reconventie berekent de rechtbank een half punt per proceshandeling. De kosten worden aan de zijde van [A] begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (2 x 0,5 punt x tarief II
€ 563,00).

4.18.

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals vermeld in de beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Keytech in de proceskosten, aan de kant van [A] vastgesteld op
€ 2.743,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien betaling uitblijft binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, totdat volledig is betaald,

in reconventie

5.3.

verklaart voor recht dat artikel 10.3 van de overeenkomst van opdracht van
17 mei 2020 (met betrekking tot [B] Prefab B.V.) nietig is,

5.4.

veroordeelt Keytech in de proceskosten, aan de kant van [A] vastgesteld op

€ 563,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW indien betaling uitblijft binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, totdat volledig is betaald,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in conventie en in reconventie

5.6.

veroordeelt Keytech in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Keytech niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex
artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.7.

verklaart de dictumonderdelen 5.2., 5.4. en 5.6. uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Louter en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2022.^[6]