ECLI:NL:RBOVE:2022:2526

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 9902415 \ EJ VERZ 22-178

Beschikking van de kantonrechter van 30 augustus 2022

in de zaak van

[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij, verder te noemen [verzoeker] ,

gemachtigde: mr. E.J. Bijl

tegen

de stichting
STICHTING TRAJECTUM,
gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,

verwerende partij, verder te noemen Trajectum,

gemachtigde: mr. A.E. Doornbos.

1.De procedure

1.1.

[verzoeker] heeft een verzoekschrift ingediend, dat is ontvangen op 31 mei 2022.

1.2.

Trajectum heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 4 juli 2022

1.3.

Het verzoek is mondeling behandeld op 13 juli 2022 waar [verzoeker] , bijgestaan door mr. Bijl, en Trajectum, vertegenwoordigd door [A] (HR adviseur) en [B] (locatiemanager) en bijgestaan door mr. Doornbos, zijn verschenen. De griffier heeft aantekeningen bijgehouden van hetgeen op de zitting is besproken.

2.Waar gaat het geschil over – inleiding

2.1.

Op basis van een arbeidsovereenkomst voor 12 uur per week heeft [verzoeker] sinds 15 september 2018 als Slaapwacht gewerkt voor Trajectum. Hij voerde die functie uit in Eefde op de locatie Groot Hungerink, afdeling de Lugte. Trajectum heeft in het najaar van 2020 besloten om de functie van Slaapwacht (een functie op niveau 2) te laten vervallen en de taken onder te brengen bij de Nachtwacht (een functie op niveau 4). Trajectum heeft in november 2021 een ontslagaanvraag voor [verzoeker] ingediend bij het UWV en het UWV heeft een ontslagvergunning afgegeven op 24 februari 2022. Trajectum heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] vervolgens opgezegd tegen 1 april 2022. [verzoeker] is van mening dat de ontslagvergunning niet op goede grond is afgegeven. Daarnaast voert hij aan dat de wederindiensttredingsvoorwaarde door Trajectum is geschonden. Dat houdt in dat Trajectum binnen 26 weken na het ontslag een vacature voor de functie van Slaapwacht niet heeft aangeboden aan [verzoeker] . [verzoeker] wil in deze procedure primair herstel van zijn arbeidsovereenkomst (met nevenverzoeken) en subsidiair veroordeling van Trajectum tot betaling van een billijke vergoeding. Trajectum is het daar niet mee eens en vraagt om afwijzing van de verzoeken.

2.2.

De kantonrechter gaat hierna (onder kopje 5) in op de beoordeling van het geschil. Daarin bespreekt zij achtereenvolgens de ontslagvergunning en de vraag of deze terecht is afgegeven. En vervolgens gaat zij in op de wederindiensttredingsvoorwaarde, de schending daarvan en de vaststelling van een billijke vergoeding.

3.Vaststaande feiten en omstandigheden

Bij de beoordeling van de verzoeken gaat de kantonrechter uit van de feiten en omstandigheden die tussen partijen vaststaan. Deze worden hierna opgesomd.

3.1.

Trajectum is een organisatie die zorg biedt op het terrein van de behandeling en begeleiding van cliënten met een licht verstandelijke beperking en onbegrepen en risicovolgedrag. De locaties van Trajectum bevinden zich in Noord-Oost en Oost Nederland.

3.2.

[verzoeker] , geboren [1966] , is op 15 september 2018 bij Trajectum in dienst gekomen in de functie van Slaapwacht voor 12 uur per week. Zijn laatst verdiende salaris bedraagt € 950,90 bruto exclusief vakantietoeslag.

3.3.

Een Slaapwacht brengt de nacht slapend door op de zorglocatie en wordt gewekt om hulp te bieden bij calamiteiten. [verzoeker] voerde zijn werkzaamheden als Slaapwacht uit op de locatie van Trajectum in Eefde (gemeente Lochem), genaamd Groot Hungerink, afdeling de Lugte.

3.4.

In de periode van 13 maart 2020 tot 4 december 2020 was [verzoeker] ziek.

3.5.

Op 7 september 2021 heeft Trajectum bij de kantonrechter te Zutphen (rechtbank Gelderland) een verzoekschrift ingediend met de bedoeling om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen op basis van disfunctioneren (d-grond) dan wel verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) of een combinatie van deze gronden. Bij beschikking van 23 november 2021 heeft de kantonrechter het verzoek van Trajectum afgewezen. Trajectum is daarna van deze beslissing in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De procedure in hoger beroep loopt nog.

3.6.

Op 22 november 2021 heeft Trajectum met betrekking tot [verzoeker] een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV gebaseerd op bedrijfseconomische redenen, en daarmee op het vervallen van de arbeidsplaats van [verzoeker] . Op 24 februari 2022 heeft het UWV zijn beslissing afgegeven, waarin het toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In de beslissing van het UWV staat onder meer:

Eindoordeel

Wij vinden dat er een redelijke grond voor het ontslag van werknemer is en dat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen.

Beslissing

Wij verlenen de werkgever hierbij toestemming om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen.

(…)Werkgever kan de arbeidsovereenkomst tot en met 24 maart 2022 opzeggen.

(…)

Wederindiensttredingsvoorwaarde

Heeft werkgever na het ontslag van werknemer iemand nodig voor het verrichten van dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die werknemer bij werkgever verrichtte? En is dit binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst? Dan moet werkgever werknemer in de gelegenheid stellen die werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. Doet werkgever dat niet en laat werkgever de werkzaamheden door een ander verrichten, dan kan de werknemer de kantonrechter vragen om het ontslag ongedaan te maken of om de werkgever te veroordelen een billijke vergoeding te betalen.

3.7.

Bij brief van 25 februari 2022 heeft Trajectum de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd per 1 april 2022.

3.8.

In juni 2022 heeft Trajectum een vacature opengesteld voor de functie van Slaapwacht, voor 10 uur per week, op de locatie Ravenswoud. Deze locatie betreft een zorgboerderij in het buitengebied van Ravenswoud, een dorp gelegen in Friesland in de gemeente Ooststellingwerf.

4.Het geschil

4.1.

Het verzoek van [verzoeker]

4.1.1.

verzoekt primair om (I) herstel van zijn arbeidsovereenkomst per 1 april 2022 en (II) om Trajectum daarbij te veroordelen tot betaling van het salaris aan [verzoeker] , te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, vanaf de datum van het herstel van de arbeidsovereenkomst en (III) om bij herstel van de arbeidsovereenkomst de voorziening te treffen dat Trajectum wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 950,90 vermeerderd met vakantietoeslag, voor iedere maand vanaf 1 april 2022 dat de onderbreking van de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd, alsmede (IV) de voorziening te treffen dat wanneer het herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt zes maanden of langer na 1 april 2022, beide arbeidsovereenkomsten (de opgezegde en de herstelde) samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen zou hebben voor de werknemer.

4.1.2.

Subsidiair verzoekt [verzoeker] om aan hem ten laste van Trajectum een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 40.000,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de te geven beschikking tot aan de dag van algehele voldoening.

4.1.3.

En in alle gevallen verzoekt [verzoeker] om Trajectum te veroordelen in de kosten en de nakosten van deze procedure.

4.2.

De wettelijke grondslagen voor het verzoek

4.2.1.

[verzoeker] heeft in het verzoekschrift primair verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst op basis van artikel 7:682 lid 1 en onderdeel a BW. In die bepaling gaat het erom dat door de werknemer herstel van de arbeidsovereenkomst kan worden verzocht omdat de opzegging door de werkgever is gedaan in strijd met artikel 7:669 lid 1 of 3, onderdeel a of b.

4.2.2.

Het subsidiaire verzoek om toekenning van een billijke vergoeding heeft [verzoeker] gebaseerd op artikel 7:682 lid 1 aanhef en onder b BW. Die bepaling heeft betrekking op de situatie dat herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet meer mogelijk is wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. En voor het geval die grond niet opgaat, verzoekt [verzoeker] om een billijke vergoeding op basis van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder d BW. Die bepaling heeft betrekking op de situatie dat de werkgever niet heeft voldaan aan de wederindiensttredingsvoorwaarde, door binnen 26 weken na het einde van de arbeidsovereenkomst een ander in dienst te nemen voor dezelfde werkzaamheden die de werknemer voorheen verrichtte.

4.3.

Het verweer

4.3.1.

Trajectum heeft verweer gevoerd en heeft verzocht om afwijzing van alle verzoeken van [verzoeker] .

4.4.

De kantonrechter zal hierna nader ingaan op de standpunten van partijen, voor zover dat voor de beoordeling van de verzoeken van belang is.

5.De beoordeling

De ontslagvergunning

5.1.

De ontslagvergunning van het UWV is afgegeven op basis van de a-grond. Dat houdt in dat het UWV heeft geconstateerd dat er sprake is van het verval van de arbeidsplaats van werknemer als gevolg van maatregelen die om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering en dat er geen mogelijkheid is om de werknemer binnen redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie binnen de organisatie van werkgever.

5.2.

[verzoeker] stelt in zijn verzoekschrift dat deze vaststelling van het UWV niet juist is en dat hem als gevolg daarvan op een onjuiste grondslag ontslag is gegeven. De kantonrechter zal daarom overgaan tot beoordeling van de ontslaggrond en van de procedure die is gevolgd om tot het ontslag van [verzoeker] te komen.

Bedrijfseconomische noodzaak

5.3.

De kantonrechter is van oordeel dat er bij Trajectum een bedrijfseconomische noodzaak bestond om tot het verval van de functie van [verzoeker] te komen. Trajectum heeft namelijk voldoende onderbouwd dat de functie van Slaapwacht op de locatie Groot Hungerink is vervallen omdat de aanwezigheid van medewerkers in de nacht voldoende is gewaarborgd door de functie van Nachtwacht. De Nachtwacht functie wordt uitgevoerd door medewerkers met een opleiding op niveau 4, die gedurende de nacht wakker zijn en die in de nacht voor de begeleiding en veiligheid van de cliënten zorgdragen. De functie van Slaapwacht is dan overbodig. Trajectum heeft verder toegelicht dat met het verval van de slaapwachtfunctie een bedrijfseconomisch belang is gemoeid. Er komt namelijk een bed vrij voor de zorg als dat bed niet meer nodig is voor een zorgmedewerker. Het extra bed kan gebruikt worden voor crisisopvang en in de praktijk is daaraan behoefte. Het extra bed voor de zorg levert tegelijk inkomsten op voor de zorgonderneming (€ 132.366,88 per jaar) en levert daarmee een bijdrage aan een doelmatige bedrijfsvoering.

De procedure die Trajectum heeft gevolgd

5.4.

De kantonrechter is van oordeel dat Trajectum in de aanloop naar het ontslag de stappen heeft genomen die daarvoor nodig zijn. Het management van Trajectum heeft namelijk in september 2020 het besluit genomen om de functie van Slaapwacht op Groot Hungerink met ingang van 1 november 2020 te laten vervallen. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij in die periode ziek was en niet werkte. Desondanks gaat de kantonrechter ervan uit dat [verzoeker] wel kennis heeft genomen van het besluit. Dat besluit is namelijk in een emailbericht van 17 september 2020 aan de medewerkers bekend gemaakt. En in een later emailbericht van 12 oktober 2020 schrijft [verzoeker] zelf dat hij weet dat de functie van Slaapwacht vanaf 1 november 2020 niet meer bestaat.

5.5.

[verzoeker] heeft tegen de gang van zaken bij Trajectum aangevoerd dat zij de Ondernemingsraad (OR) om advies had moeten vragen ten aanzien van het verval van zijn functie. Hierin volgt de kantonrechter [verzoeker] niet. Weliswaar is het besluit tot verval van de functie en daarmee tot boventalligheid van [verzoeker] een groot besluit voor [verzoeker] persoonlijk, maar op organisatieniveau ligt dat anders. Van de drie slaapwachten waarop het besluit betrekking had, hadden er twee al vóór 1 november 2020 zelf een andere werkplek gevonden. Het besluit tot verval van de functie had daarom alleen nog betrekking op één medewerker, te weten [verzoeker] . Van afspiegeling was daarom geen sprake. In die situatie behoefde er geen advies van de OR te worden gevraagd. Het was voldoende dat de OR werd geïnformeerd en dat heeft Trajectum ook gedaan.

5.6.

Hoewel Trajectum de ontslagaanvraag bij het UWV pas in november 2021 heeft ingediend, heeft zij als peildatum gekozen voor 1 november 2020. Dat is de datum waarop het verval van de slaapwachtfunctie inging als gevolg van het besluit van Trajectum uit september 2020. [verzoeker] heeft aangevoerd dat de keuze van een peildatum in het verleden niet juist is. De kantonrechter gaat niet mee in het bezwaar van [verzoeker] . De peildatum speelt een rol in het kader van afspiegeling, maar in dit geval was afspiegeling niet aan de orde. Het ging om het verval van de arbeidsplaats van slechts één werknemer. [verzoeker] is daarom niet benadeeld als gevolg van een andere keuze van de peildatum. Het bezwaar van [verzoeker] wordt daarom gepasseerd. Overigens is het kiezen van een peildatum die in het verleden ligt niet per definitie onjuist. Het is geoorloofd is als daar een goede, objectiveerbare reden voor bestaat.

5.7.

Ten slotte is van belang de vraag of Trajectum [verzoeker] had kunnen herplaatsen binnen haar organisatie. Volgens [verzoeker] was dat het geval en heeft Trajectum dat ten onrechte niet gedaan. Trajectum betwist dat. De kantonrechter komt tot het oordeel dat [verzoeker] niet herplaatsbaar was (en is). Dat oordeel is gebaseerd op het volgende. [verzoeker] had een functie op niveau 2. In het kader van opleiding is geprobeerd of [verzoeker] de taak van Assistent Begeleider zou kunnen uitvoeren op functieniveau 3. [verzoeker] heeft in het voorjaar van 2021 een periode stage gelopen, maar die stage heeft hij niet succesvol afgerond en de opleiding heeft hij beëindigd. Volgens [verzoeker] zou hij in de functie van Portier kunnen worden ingezet. Trajectum heeft echter aangevoerd dat [verzoeker] niet geschikt is voor die functie. Zij heeft [verzoeker] in 2020 in het kader van re-integratie laten meelopen bij de portiersloge in Rekken, maar dat is niet succesvol verlopen. Verder heeft Trajectum aan [verzoeker] een voorstel gedaan om een traject van loopbaancoaching te volgen, maar dat is door [verzoeker] van de hand gewezen. De kantonrechter stelt daarom vast dat de mogelijkheden voor herplaatsing wel zijn onderzocht, maar dat dit niet tot resultaat heeft geleid. De conclusie dat [verzoeker] niet herplaatsbaar was (en is) is daarom gerechtvaardigd.

Conclusie: terechte ontslagvergunning en geen herstel arbeidsovereenkomst

5.8.

Kortom, aangezien er een bedrijfseconomische reden bestond voor het ontslag en [verzoeker] niet herplaatsbaar was, is de ontslagvergunning door het UWV op goede grond verleend. De kantonrechter komt daarom niet toe aan een herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 en onderdeel a BW.

5.9.

Voorgaande conclusie brengt mee dat het primaire verzoek van [verzoeker] , opgesplitst in de onderdelen I tot en met IV en gericht op herstel van de arbeidsovereenkomst, niet toewijsbaar is. De kantonrechter zal daarom hierna over gaan tot beoordeling van het subsidiaire verzoek.

Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding

5.10.

Voor zover het subsidiaire verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding is gegrond op artikel 7:682 lid 1 onder b of lid 4, moet het verzoek worden afgewezen. Hiervoor is immers al uiteengezet dat er geen sprake is van een onterecht afgegeven ontslagvergunning door het UWV. Verder is er in het geval van [verzoeker] ook geen sprake van een door de kantonrechter afgegeven ontbindingsbeschikking op de a-grond. Artikel 7: 682 BW biedt daarom in het geval van [verzoeker] geen grond voor de toekenning van een billijke vergoeding.

5.11.

De kantonrechter gaat daarom verder met de beoordeling van het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 onder d BW. Deze bepaling biedt de mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen in de situatie dat binnen 26 weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden bij de werkgever een nieuwe vacature ontstaat voor de functie die voorheen door de werknemer werd uitgevoerd en waarbij die nieuwe vacature niet aan de voormalige werknemer is aangeboden. Het gaat dus om de overtreding van de zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde. Deze voorwaarde heeft het UWV aan het ontslag verbonden in haar beslissing tot afgifte van de ontslagvergunning.

Wederindiensttredingsvoorwaarde

5.12.

De vraag ligt voor of Trajectum binnen de periode van 26 weken na het ontslag van [verzoeker] per 1 april 2022 een vacature voor de functie van Slaapwacht heeft opengesteld en of zij die functie aan [verzoeker] heeft aangeboden of dat had moeten doen. Die vraag is eenvoudig te beantwoorden. Trajectum heeft namelijk zelf erkend dat zij in juni 2022 een vacature had voor de functie van Slaapwacht voor 10 uur per week op een zorgboerderij van Trajectum in het buitengebied van Ravenswoud (een dorp in de gemeente Ooststellingwerf in het oosten van de provincie Friesland). Trajectum heeft daarover verklaard dat zij die functie wellicht aan [verzoeker] had moeten aanbieden, maar dat zij dat niet heeft gedaan. Zij heeft op dat moment over het hoofd gezien dat die aanbieding wel had moeten plaatsvinden op basis van de aan het ontslag gekoppelde voorwaarde. De nakoming van de wederindiensttredingsvoorwaarde is daarmee geschonden. Daaraan doet niet af dat de arbeidsomvang van de beschikbare werkzaamheden beperkter was dan de arbeidsomvang vóór het ontslag. Ook het feit dat de enkele reisafstand tussen de woonplaats van [verzoeker] en de plek van de werkzaamheden (Ravenswoud) een afstand van 157 kilometer betrof, maakt dat niet anders. Als gevolg van de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde bestaat er een grond voor de toekenning van een billijke vergoeding.

Billijke vergoeding

5.13.

Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding vindt de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden van belang. Wanneer [verzoeker] na 1 april 2022 zijn werkzaamheden als Slaapwacht had kunnen voortzetten in verband met de wederindiensttredingsvoorwaarde dan gaat de kantonrechter ervan uit dat het dienstverband hoogstwaarschijnlijk tot 1 oktober 2022 had voortgeduurd. Het valt namelijk te verwachten dat Trajectum in dat geval op korte termijn zou hebben verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. En dat er sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding lijkt aannemelijk. [verzoeker] wil namelijk enerzijds halsstarrig aanspraak maken op een arbeidsplaats bij Trajectum maar anderzijds maakt hij allerlei verwijten aan het adres van Trajectum en wijst hij hulp van Trajectum (bijvoorbeeld in de vorm van loopbaancoaching) af. Verder lijkt [verzoeker] kritiek op zijn functioneren vanuit Trajectum niet of nauwelijks ter harte te nemen. Ervan uitgaande dat Trajectum haar ontbindingsverzoek in dat geval goed zou onderbouwen, ligt het in de lijn der verwachting dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dat geval zou worden toegewezen. Bij een proceduretijd van twee maanden en een opzegtermijn van één maand zou het dan mogelijk zijn geweest dat het dienstverband per 1 oktober 2022 zou eindigen. Daarnaast betrekt de kantonrechter in de overwegingen om tot vaststelling van een vergoeding te komen de (door [verzoeker] niet betwiste) omstandigheid dat de arbeidsmarkt voor werknemers in de zorg op dit moment gunstig is. Het valt te verwachten dat [verzoeker] binnen afzienbare tijd weer een nieuwe baan kan vinden. De situatie op de arbeidsmarkt vormt daarom geen reden om de billijke vergoeding te verhogen. Al met al komt de kantonrechter tot de vaststelling van een billijke vergoeding van € 6.000,= bruto.

5.14.

De verzochte wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag aan billijke vergoeding is toewijsbaar met dien verstande dat de wettelijke rente niet eerder door Trajectum verschuldigd is dan nadat zij met de betaling van de billijke vergoeding in verzuim verkeert. Dit laatste is het geval als betaling niet binnen twee weken na de datum van deze beschikking plaatsvindt.

5.15.

Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat [verzoeker] niet heeft verzocht om de vernietiging van het ontslag, zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Aan bespreking van dat aspect van genoemd artikel komt de kantonrechter daarom niet toe.

Proceskosten

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] op een belangrijk onderdeel van deze procedure, namelijk ten aanzien van het recht op een billijke vergoeding, in het gelijk is gesteld terwijl Trajectum op dat onderdeel in het ongelijk is gesteld. Dat vormt aanleiding om Trajectum te veroordelen in de kosten van deze procedure. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 86,= voor griffierecht en € 747,= voor salaris gemachtigde. Dat is samen een bedrag van € 833,=.

5.17.

Daarnaast zal Trajectum worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 124,= voor nakosten.

6.De beslissing

De kantonrechter,

6.1.

veroordeelt Trajectum om aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 6.000,= bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover (als bedoeld in artikel 6:119 BW) te rekenen vanaf twee weken na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling;

6.2.

veroordeelt Trajectum in de kosten van de procedure aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 833,= (waarvan € 747,= ter zake van salaris gemachtigde) en op een bedrag van € 124,= voor nakosten;

6.3.

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M. Koene, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2022. (ap)