ECLI:NL:RBOVE:2022:2255

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/266188 / HA ZA 21-219

Vonnis van 27 juli 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZWOLLE,

zetelend te Zwolle,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J. de Roos te Arnhem,

tegen

de stichting

STICHTING ZWOLS KEGEL-HUIS,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.P.H. van Maanen Winters te Arnhem.

Partijen zullen hierna de gemeente en de stichting genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 29 december 2021;
het op 2 maart 2022 ingediende B16 formulier van de stichting met productie 10;
de akte overlegging producties van de gemeente van 17 maart 2022;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 17 maart 2022;
de akte uitlaten na enquête van de gemeente van 15 juni 2022;
de conclusie na enquête van de stichting van 15 juni 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

in conventie en reconventie

2.1.

De rechtbank verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 29 december 2021.

Bewijsopdracht; waardering bewijs

2.2.

In dat tussenvonnis is onder meer overwogen dat de gemeente door toezending van een concept erfpachtakte een aanbod heeft gedaan dat als zodanig door de stichting aanvaard kon worden. De stichting heeft gesteld dat zij tijdens een bespreking met de gemeente op 13 oktober 2009, althans bij brief van 16 oktober 2009, met het aanbod van de gemeente heeft ingestemd. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat de stichting bij voornoemde gelegenheden het aanbod heeft aanvaard. De stichting is vervolgens opgedragen te bewijzen dat zij (kort gezegd) tijdens de bespreking van 13 oktober 2009 de concept erfpachtakte heeft aanvaard en dat zij het aanbod van de gemeente om te contracteren op basis van die conceptakte ook zou accepteren wanneer de gemeente haar vraag over de vergoedingswaarde negatief zou beantwoorden. Daarnaast is zij opgedragen te bewijzen dat zij tijdens de bespreking van 13 oktober 2009 de gemeente heeft gevraagd het opstellen en passeren van de akte te laten verrichten door Wassink & Vermeulen notarissen te Epe en daarbij heeft aangegeven dat de stichting de kosten zou dragen.

2.3.

Op 17 maart 2022 heeft de stichting ter vervulling van haar bewijsopdracht drie getuigen laten horen, te weten de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Verder heeft de stichting als productie 10 een afschrift van een brief van haar secretaris aan de KNKB van 10 maart 2012 als bewijsmiddel ingebracht.

2.4.

De gemeente heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Bij akte heeft de gemeente drie nadere bewijsmiddelen (A-C) in het geding gebracht. Het gaat om een e-mail van 15 september 2009 van [getuige 1] aan toenmalig wethouder [A] (productie A), een schriftelijke verklaring van mevrouw [B] van 2 maart 2022 waarin zij ingaat op de bespreking van 13 oktober 2009 (productie B), en een afschrift van een memo van mevrouw [B] van 2 november 2009 aan toenmalig wethouders [A] en [C] (productie C).

2.5.

De rechtbank is van oordeel dat de stichting is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Daartoe dient het volgende.

2.6.

Voor zover van belang hebben de getuigen het volgende verklaard:

[getuige 1] :

“(…) De Stichting stond er als volgt in tijdens het gesprek. Het was voor ons duidelijk dat wij sowieso akkoord waren met een nieuwe overeenkomst met de gemeente; dat was namelijk het enige dat nog nodig was om een titel te krijgen voor de komende 30 jaar. Dus het was voor ons eigenlijk helder dat wij sowieso met het concept akkoord zouden zijn. In onze contacten met de gemeente in voorgaande jaren is het wel vaker voorgekomen dat wij overeenstemming hadden over aspecten van een regeling die niet in de erfpachtakte stonden; ik noem als voorbeeld de investering in de nieuwe kegelbaan, en verhuur aan externe pachters. Wij hebben dus aan de gemeente tijdens dit gesprek meegedeeld dat wij graag antwoord zouden willen hebben op de zojuist genoemde punten die niet in het concept stonden. Maar voor ons was het ook duidelijk dat dat niet perse tot aanpassing van het concept zou leiden, want dit zou ook buiten de erfpachtakte om geregeld kunnen worden. Mevrouw [B] gaf over die voornoemde onderwerpen aan dat zij daarover overleg zou moeten voeren met de betreffende wethouder en dat daarop nog zou worden terug gekomen. Dat is mijns inziens ook gebeurd in de latere brief van 30 oktober 2009, als antwoord op onze brief van 16 oktober. Ik heb de indruk dat het voor mevrouw [B] duidelijk is geweest dat het concept voor de Stichting akkoord was. Naar mijn indruk was ook mevrouw [B] opgelucht over het gegeven dat na een lang voortraject er eindelijk concrete afspraken werden gemaakt.

Tijdens het gesprek heeft de Stichting nadrukkelijk gevraagd om de akte te laten passeren op het kantoor van Wassink en Vermeulen, waar ook de zoon van het aanwezige bestuurslid [getuige 2] werkzaam was. De Stichting zou ook de kosten hiervoor betalen en tegen die achtergrond was dit een logische aanpak. Ik herinner me eerlijk gezegd niet meer precies of en wat er is besproken over de termijn waarop het concept naar de notaris mocht worden gestuurd, maar er staat mij wel bij dat deze vermelding plaatsvond in de sfeer van we zijn de afspraken aan het afronden nu. En wij hadden er ook alle belang bij dat het op korte termijn zou gebeuren. En wel om reden dat er geïnvesteerd zou worden.”

[getuige 2] :

“(…)

Ik was bij de bespreking van 13 oktober 2009 aanwezig. [getuige 1] was daar ook, en daarnaast een paar mensen van de gemeente. Misschien was dat mevrouw [D] , maar het kan ook mevrouw [B] zijn geweest, dat weet ik niet meer. Misschien was ook de heer [E] er namens de gemeente, en waarschijnlijk was ook [getuige 3] erbij, hij zat ook in het bestuur van de stichting. Deze bespreking ging erover of de Stichting akkoord ging met de erfpachtakte en daarnaast over nog wat andere zaken die wij vroegen, zoals de taxatiewaarde, investeringen aan het pand, en of de akte gepasseerd kon worden bij het kantoor Wassink, waar mijn zoon op dat moment als kandidaat-notaris werkzaam was. De vraag of de Stichting akkoord was met de erfpachtakte en daarnaast de zojuist genoemde andere vragen die wij bij de gemeente hadden neergelegd, die hielden wel verband met elkaar, maar het was wel duidelijk dat wij gewoon met de akte als zodanig akkoord waren. Dat kun je ook tussen de regels door lezen, bijvoorbeeld doordat wij vragen de akte te laten passeren bij de notaris.

Bij de Stichting was er nooit twijfel over dat tijdens het overleg van 13 oktober een akkoord is bereikt over de acceptatie van de akte. Hoe dat is beleefd van de zijde van de gemeente, dat kan ik niet precies zeggen. Maar ik weet wel dat het voor ons een zeer grote verrassing was toen wij – ik denk dat dat in november 2009 was – van wethouder [F] te horen kregen dat de nieuwe erfpachtovereenkomst niet doorging. Wij dachten op dat moment nog een paar punten aan te passen in de akte en er dan een handtekening onder te zetten, en het was voor ons dus een zeer grote verrassing dat wethouder [F] aangaf dat het niet doorging. (…) Maar dat gesprek met de heer [F] was voor ons echt een totale verrassing, voor ons was het echt al rond. (…)

Als het gaat om het door mij genoemde verzoek van de Stichting om het concept op te sturen naar notariskantoor Wassink, kan ik me enkel herinneren dat dat verzoek is neergelegd, maar geen verdere details dan dat.

Gevraagd naar of het zo is dat de Stichting tijdens de bespreking van 13 oktober 2009 aan de gemeente heeft meegedeeld dat zij instemde met de inhoud van de concept erfpachtakte, verklaar ik dat ik me dat niet exact meer herinner. Wel vind ik dat een bevestigende beantwoording van die vraag tussen de regels door te lezen is van het verzoek om het concept naar de notaris te sturen.

Mr. Van Maanen Winters vraagt mij of de Stichting op 13 oktober het aanbod van de gemeente tot contracteren op basis van de concept overeenkomst heeft aangegeven ook te accepteren wanneer de vraag over de vergoedingswaarde negatief zou worden beantwoord. Ik verklaar daarop dat dit is aangegeven, maar ik herinner me niet meer op welke manier. De getuige merkt vervolgens op dat [getuige 1] een email heeft geschreven waarin [getuige 1] een verklaring geeft met als strekking een bevestigende beantwoording van de door mr. Van Maanen Winters gememoreerde vraag. Op de vraag of tijdens de bespreking van 13 oktober is aangegeven dat de Stichting de kosten van de notaris zou dragen antwoord ik dat ik mij dit niet herinner, maar dit wel afleid uit latere brieven.”

[getuige 3] :

“(…)

In 2009 kregen wij het contract toegestuurd en in het voorjaar van 2010 werden wij uitgenodigd door de wethouder om erover te praten. Wij hebben toen verteld dat we met het contract akkoord waren en hebben ook het verzoek gedaan om de boekwaarde aan te passen naar de economische waarde. De wethouder ging in principe akkoord, maar of het de boekwaarde of economische waarde moest zijn moest hij overleggen met de desbetreffende mensen. Voor de goede orde op de akte is dus een akkoord gegeven en daarnaast is aangegeven dat de Stichting het prettig zou vinden als ook haar verzoek over het hanteren van de economische waarde akkoord zou zijn.

(…)

Over het gesprek van oktober 2009 herinner ik me om eerlijk te zijn niets.

De kosten voor de notariswerkzaamheden die waren voor rekening van de Stichting. Omdat wij dit wat goedkoper konden laten doen door Wassink Notarissen in Epe hebben we dat ook aan de gemeente voorgesteld. We konden het in Epe goedkoper laten doen omdat de zoon van [getuige 2] bij Notariskantoor Wassink werkte. Ik weet dat we er binnen de Stichting over hebben gesproken om het zo te doen en dit voorstel aan de gemeente te doen, maar ik herinner me niet hoe of wanneer dit aan de gemeente is gecommuniceerd.”

2.7.

De verklaring van [getuige 1] komt erop neer dat voor de stichting duidelijk was dat zij hoe dan ook met de conceptakte akkoord was. Haar vraag over de taxatiewaarde was dan ook niet meer dan dat; het was een verzoek en geen eis of voorwaarde. [getuige 1] verklaart verder over wat naar zijn indruk door de gemeente op dit punt kon zijn begrepen, namelijk dat hij denkt dat het voor de gemeente ook duidelijk moet zijn geweest dat de stichting sowieso akkoord was. Geloofwaardig aan zijn verklaring is naar het oordeel van de rechtbank juist het gegeven dat [getuige 1] niet pretendeert nog de exacte mededelingen over en weer ruim 12 jaar na dato te kunnen terughalen. De herinnering die bij hem persisteert is dát het verlangen van de stichting om de erfpacht verlengd te zien, desnoods zonder tegemoetkoming op het punt van de waardering, voor beide partijen duidelijk is geweest. Dit is in essentie ook wat blijkt uit de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] , zoals hierboven deels geciteerd. Voor wat betreft [getuige 3] geldt dat het gegeven dat hij op een zeker moment verklaart zich de details van het gesprek van 13 oktober 2009 eigenlijk helemaal niet meer te kunnen herinneren ook bijdraagt aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring. Wat de rechtbank dan vooral van zwaar gewicht oordeelt aan zijn verklaring is dat ook daaruit blijkt dat [getuige 3] zich weliswaar geen details herinnert, en zelfs de volgorde van gebeurtenissen wellicht niet meer helder kan terughalen, maar zich wel goed herinnert dát, in zijn optiek, tussen partijen volgend op een fysiek overleg vaststond dat de stichting akkoord was met de voorgestelde erfpachtverlenging.

Dat de stichting toen heeft gevraagd de akte door notariskantoor Wassink & Vermeulen te laten passeren op haar kosten, blijkt ook voldoende duidelijk uit de getuigenverklaringen. Ook dat gegeven onderstreept dat de stichting tijdens het overleg van 13 oktober 2009 haar akkoord heeft gegeven, en dat het verzoek met betrekking tot de vergoedingswaarde niet geacht werd een breekpunt te kunnen zijn.

2.8.

De getuigenverklaringen leveren, met andere woorden, het beeld op dat de stichting tijdens het overleg van 13 oktober 2009 bij de gemeente de indruk heeft doen ontstaan dat zij met de concept erfpachtakte zou instemmen, ook als de gemeente haar niet zou tegemoetkomen op het punt van de vergoedingswaarde, en dat de stichting daarnaast heeft gevraagd op haar kosten een notaris van Wassink & Vermeulen in te schakelen.

2.9.

De rechtbank heeft bij het voorgaande in ogenschouw genomen dat [getuige 1] als bestuurslid van de stichting is aan te merken als partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en dat zijn verklaring daarom alleen bewijs in het voordeel van de stichting kan opleveren, indien de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Aan die laatstgenoemde voorwaarde is in dit geval echter voldaan, omdat de verklaring van [getuige 1] aansluit op de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] en de hierna in rechtsoverweging 2.10 te bespreken brief, en die op essentiële punten versterkt.

2.10.

De in rechtsoverweging 2.8 benoemde kerngedachte uit de getuigenverklaringen is ook in lijn met hetgeen in de brief van 10 maart 2012 (van toenmalig bestuurslid [getuige 3] aan de KNKB; productie 10) staat beschreven over het overleg van 13 oktober 2009, te weten:

“
De inhoud van[het concept erfpachtcontract]
is door het bestuur op 13 oktober 2009 besproken met de opvolgster van mevrouw [D] , te weten mevrouw [B] . In dat gesprek heeft het bestuur van de Stichting Zwols Kegelhuis meegedeeld met het aangepaste contract aangaande die 35jarige erfpacht in te stemmen doch heeft ze verzocht nog één ondergeschikte wijziging aan te brengen, namelijk taxatie op basis van de waarde in het economisch verkeer in plaats van boekwaarde na een eventuele opzegging van de overeenkomst. Tevens heeft het bestuur bij die gelegenheid – maar dat had verder niets met de overeenkomst van doen – goedkeuring gevraagd voor een investering in nieuw aan te leggen bowlingbanen alsmede een gemeentegarantie daarvoor. (…)”.

In deze brief staat verder dat het een verrassing voor de stichting was dat de gemeente zich in een later stadium op het standpunt stelde dat het de gemeente vrij stond het in concept aangeboden verlengingscontract naast zich neer te leggen omdat het niet door de stichting ondertekend was.

2.11.

Hiertegen kan worden ingebracht dat mevrouw [B] in de schriftelijke verklaring die de gemeente heeft ingebracht (productie B) juist benoemt dat “
er geen sprake van is geweest dat Zwols Kegel-Huis zou instemmen met de destijds voorliggende concept erfpachtakte, ongeacht de uitkomst van die terugkoppeling[omtrent, onder meer, de vergoeding van de economische waarde].” De gemeente heeft er echter van afgezien om mevrouw [B] als getuige (in contra-enquête) te doen horen, hetgeen gelet op haar rol ten tijde van de gebeurtenissen wel voor de hand had gelegen. Zij had dan – onder ede – een nadere toelichting kunnen geven op haar verklaring. Nu dit is nagelaten is de rechtbank van oordeel dat de schriftelijke verklaring van mevrouw [B] niet opweegt tegen hetgeen de bewijslevering van de zijde van de stichting heeft opgeleverd, een en ander zoals hiervoor overwogen.

Tussenconclusie: geslaagd in bewijslevering

2.12.

De tussenconclusie is dat de stichting is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs.

Consequentie van geslaagde bewijslevering voor vorderingen

2.13.

Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de stichting wel degelijk op 13 oktober 2009 het aanbod van de gemeente overeenkomstig de toestuurde concept erfpachtakte heeft aanvaard en dat daarmee een nieuwe erfpachtovereenkomst tot stand is gekomen. Zowel de stichting als de gemeente is dus aan die nieuwe overeenkomst gebonden.

Bij deze stand van zaken bestaat er geen belang om nog nader in te gaan op de stellingen van de stichting dat al eerder of juist later een overeenkomst met betrekking tot de erfpachtverlenging tot stand is gekomen.

2.14.

De rechtbank stelt voorop dat partijen er in hun processtukken vanuit lijken te gaan dat áls het standpunt van de stichting komt vast te staan dat er op 13 oktober 2009 een nieuwe erfpachtovereenkomst tot stand is gekomen, de vordering in conventie (tot ontruiming) dan niet kan worden toegewezen. De rechtbank zal partijen dan ook volgen op dat punt en de vordering in conventie ook daadwerkelijk afwijzen, nu voornoemde stelling van de stichting is komen vast te staan.

2.15.

Dan de vorderingen in reconventie. Uit het voorgaande volgt dat toewijsbaar is de vordering van de stichting om voor recht te verklaren dat de opzegging van de erfpacht door de gemeente zonder effect blijft, al gaat het hier om een exploot van zeer lang geleden (december 2010).

2.16.

Daarnaast zal de gemeente, zoals gevorderd, worden veroordeeld tot nakoming van de door haar aangegane verplichting om mee te werken aan het opmaken en doen inschrijven van een erfpachtakte, conform het in 2006 toegestuurde concept. De stichting is vrij daartoe een notaris van haar keuze in te schakelen, en zal de kosten van deze notaris moeten dragen. De rechtbank kan het zich indenken dat de in te schakelen notaris zich wellicht genoodzaakt zal voelen om de (inmiddels vele jaren geleden opgestelde) tekst van het concept op ondergeschikte punten aan te passen om dit bij de tijd te brengen. Hiervoor geldt echter dat het tussen partijen overeengekomen concept niet noemenswaardig mag worden aangepast, en dus slechts op die punten waarvoor geldt dat dit gelet op het tijdsverloop onontkoombaar is. Duur en voorwaarden zullen in ieder geval absoluut ongewijzigd moeten blijven. De gemeente is, op haar beurt, verplicht om haar medewerking aan de totstandkoming en inschrijving van de akte te verlenen. De rechtbank oordeelt dat een termijn van dertig dagen daarvoor redelijk is. Deze termijn gaat in zodra de door de stichting ingeschakelde notaris aan de gemeente bericht stuurt dat de erfpachtakte gereed is om getekend te worden. De gemeente zal dan binnen dertig dagen na dat bericht ten kantore van de notaris dienen te verschijnen. De rechtbank ziet, anders dan door de stichting gevorderd, geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 3:300 lid 2 BW. Om toch de medewerking van de gemeente te verzekeren zal de gevorderde dwangsom echter wel worden toegewezen, een en ander zoals in het dictum vermeld.

Proceskosten

2.17.

Omdat de stichting in deze procedure, zowel in conventie als in reconventie, in het gelijk is gesteld, zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. Die kosten worden aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op:

- griffierecht: € 667,00;

- salaris advocaat: € 1.970,50 (3,5 punten x tarief van € 563,00);

- getuigentaxe: € 28,50;

Totaal: € 2.666,00.

2.18.

De stichting heeft ook vergoeding van de nakosten gevorderd en dat zal toegewezen worden zoals in het dictum vermeld.

Ten overvloede

2.19.

Ten overvloede nog de volgende, afrondende, overwegingen. In deze procedure is de rechtbank gekomen tot het oordeel dat het aanbod dat de gemeente in 2006 door toezending van de concept erfpachtakte aan de stichting heeft gedaan, en in 2009 heeft herhaald, op 13 oktober 2009 door de stichting is aanvaard. De gemeente heeft weliswaar nimmer opdracht gegeven aan de door de stichting aangewezen notaris om de erfpachtverlenging concreet te maken, maar was daar in feite wel toe verplicht. In de tussengelegen periode tot op heden is de stichting echter van het erfpachtrecht gebruik blijven maken. De door de gemeente in gang gezette opzegging treft geen doel, omdat partijen ervan uitgaan dat nu vast staat dat hun afspraken indertijd bindend waren, opzegging van het bestaande erfpachtrecht niet kan, al is nog geen nieuwe akte opgemaakt en ingeschreven; omdat vaststaat dat de gemeente de erfpacht tot 2038 moet verlengen (onder gewijzigde voorwaarden; een en ander conform de conceptakte), blijft de huidige erfpacht doorlopen totdat de gemeente op grond van dit vonnis uitvoering heeft gegeven aan de in 2009 gemaakte afspraken. Vanaf dat moment, dus waarop de nieuwe erfpachtakte in effect treedt, geldt dan de nieuwe situatie waarin de stichting op grond van de in die nieuwe akte opgenomen voorwaarden blijft erfpachten tot aan – behoudens tussentijdse wijzigingen – 1 januari 2038.

2.20.

De gemeente heeft er in deze procedure nog op gewezen dat haar belang bij opzegging erin gelegen is dat zij de grond die onderwerp is van het in geschil zijnde erfpachtrecht in het kader van haar gemeentelijke taken nodig heeft. De rechtbank wijst erop dat haar oordeel weliswaar inhoudt dat de gemeente verplicht is, samen met de stichting, te zorgen voor een nieuwe erfpachtakte met een looptijd tot 2038, maar dat dit (uiteraard) niet betekent dat de gemeente ook verplicht is dat erfpachtrecht, nadat het eenmaal verlengd is, ook die gehele looptijd in stand te houden. Of dat zo is hangt af van de afspraken tussen partijen zoals die in de concept erfpachtakte zijn neergelegd. Die akte bevat een mogelijkheid voor tussentijdse opzegging onder voorwaarden (en tegen vergoeding van de boekwaarde), maar in hoeverre de gemeente in de toekomst een beroep kan doen op die bepaling is geen onderwerp van het huidige geschil tussen partijen, zodat daarover in dit vonnis geen uitspraak kan worden gedaan.

3.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

3.1.

wijst de vorderingen van de gemeente af;

in reconventie

3.2.

verklaart voor recht dat de erfpachtopzegging bij exploot van 30 december 2010 zonder effect is gebleven;

3.3.

veroordeelt de gemeente tot medewerking aan het verlijden van een akte van erfpacht overeenkomstig het tussen partijen overeengekomen concept, binnen dertig dagen na bericht te hebben ontvangen van de door de stichting aangewezen notaris dat er een akte klaarligt om getekend te worden;

3.4.

bepaalt dat de gemeente een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor iedere dag dat de gemeente met de nakoming van de veroordeling onder 3.3 in gebreke blijft, met een maximum van € 250.000,00;

in conventie en in reconventie

3.5.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op € 2.666,00;

3.6.

veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

3.7.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissingen onder 3.3 tot en met 3.6 uitvoerbaar bij voorraad;

3.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.