ECLI:NL:RBOVE:2022:145

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Bestuursrecht

zaaknummers: ZWO 21/2352 en 21/2372

uitspraak van de voorzieningenrechter op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

het bestuur van de Deventer Bomenstichting, te Deventer, verzoekster,gemachtigde: mr. H. Tadema,

het college van burgemeester en wethouders van Deventer, verweerder,gemachtigde M. Wolbrink-Meijerink.

Als derde-partij neemt aan het geding deel: de gemeente Deventer, gemachtigde:

R. Boomkamp.

Procesverloop

1. In het besluit van 28 juni 2021 heeft verweerder aan de derde-partij (verder: vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van 8 Tilia europaea en 3 Platanus hispanica, op het perceel Grote Kerkhof 1 (kadastrale aanduiding Deventer, sectie E, nr. 13268). Het betreft de volgende locaties: Grote Kerkhof, Kleine Poot en Stromarkt.

Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 december 2021(bestreden besluit) heeft verweerder besloten het bestreden besluit te wijzigen door een beperkend voorschrift op te nemen: de Platanus hispanica, op de hoek Kleine-Poot-Hofstraat, zoals aangegeven met nummer 37 op de situatietekening behorende bij het onderhavige besluit, mag niet gekapt worden. Voor het overige heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 in stand gelaten.

Namens verzoekster is tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer Awb 21/2372.

Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 3 januari 2022 heeft vergunninghouder de voorzieningenrechter verzocht het verzoek nog vóór 6 januari 2022 te behandelen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen onder meer omdat verzoekster een rapport van een contra-expertise wil inbrengen.

Bij e-mailbericht van 14 januari 2022 heeft de gemachtigde van verzoekster een door H.A. van Scherpenzeel, boomspecialist/boomtechnisch adviseur, opgestelde contra-expertise aan de voorzieningenrechter toegezonden. Verder heeft de gemachtigde van verzoekster een aanvullend beroepschrift ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 17 januari 2022 op zitting behandeld. Namens verzoekster is haar gemachtigde, [naam 1] , voorzitter, en [naam 2] , bestuurslid verschenen, vergezeld door H.A. van Scherpenzeel, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J.J. van der Woude, projectmanager. Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Overwegingen

De voorlopige voorzieningenprocedure

2. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Partijen hebben hiermee ingestemd. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, maar ook op het beroep
.

Het spoedeisende belang

3. De voorzieningenrechter treft op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb alleen een voorlopige voorziening als “onverwijlde spoed” dat vereist. Vergunninghouder wenst terstond van de verleende omgevingsvergunning gebruik te maken, zodat het spoedeisende belang bij de gevraagde voorlopige voorziening voldoende is aangetoond.

Waar gaat de procedure over?

4. Het gebied “Lebuinuspleinen” bestaat uit een aantal pleinen in Deventer. De Lebuinuspleinen zijn onder te verdelen in het “Grote Kerkhof”, de “Nieuwe Markt”, de “Stromarkt” en tussenliggend gebied. In ieder deelgebied zijn bomen aanwezig. In het kader van het project herinrichting Lebuinuspleinen heeft verweerder de genoemde omgevings-vergunning afgegeven.

Standpunt verzoekster

5.1.

De belangrijkste reden voor verzoekster om de kap van de bomen te voorkomen is dat in de stedelijke omgeving überhaupt geen volwassen en grote bomen gekapt zouden mogen worden. De bijdrage van grote bomen aan de reductie van CO2, de productie van zuurstof, temperatuurdaling bij hitte en het afvangen van fijnstof zijn van eminent belang voor de leefbaarheid van de stad. Op korte termijn kunnen deze bijdragen nooit vervangen worden door de herplant van jonge bomen, waarbij men er voetstoots van uitgaat dat de nieuwe aanplant succesvol aanslaat en groeit, wat lang niet zeker is. Verzoekster doet het voorstel de genoemde bomen pas te kappen als hun bijdragen gecompenseerd worden door de nieuw aanplanten. Verder is verweerder in het bestreden besluit voorbijgegaan aan wat verzoekster heeft aangevoerd over het belang van de bomen in verband met klimaatadaptatie en is niet gebleken of verweerder bij de besluitvorming heeft getoetst aan de Flora- en Faunawet (FFW) c.q. de Wet natuurbescherming (Wnb). Verzoekster heeft voorts onder verwijzing naar de overgelegde contra-expertise betoogd dat de tien te kappen bomen waardevoller zijn dat verweerder heeft aangenomen en dat ook daarom de motivering van de verleende kapvergunning tekortschiet.

Standpunt verweerder

5.2.

Verweerder heeft aangevoerd dat zij op grond van vaste jurisprudentie aan de waarde scores van haar groenadviseur, gelet op zijn ervaring en deskundigheid, doorslaggevende betekenis mag toekennen. Verweerder heeft geen reden om een te nemen dat de scorelijst gebrekkig tot stand is gekomen. Verweerder is van oordeel dat zij terecht en op goede gronden de gevraagde vergunning met de daaraan gekoppelde herplantplicht heeft kunnen verlenen. Verweerder heeft gewezen op de uitgebreide en zorgvuldige procedure die aan de verlening vooraf is gegaan, het grote belang van het project betreffende de herinrichting van de pleinen en de verantwoorde en duurzame wijze waarop de werken worden verricht.

Standpunt vergunninghouder

5.3.

De plataan die in de Kleine Poot staat (nummer 37 uit de kapvergunning) zal gelet op he bestreden besluit niet gekapt worden. De kap van de twee platanen aan de stromarkt zal nog niet direct plaats hebben, omdat daar in de gemeentepolitiek nog over gesproken wordt. Het huidig ontwerp is tot stand gekomen na een langdurig zorgvuldig proces van participatie, ontwerpen en besluitvormen door de gemeenteraad. Daarna volgde een uitgebreide technische uitwerking van het vastgestelde ontwerp. Dat verzoekster aanpassing wil van het toekomstig beleid staat los van de gevolgde vergunningsprocedure.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

Kappen en herplanten

6.1

Artikel 2.2, eerste lid, onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt dat voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om een houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod geldt om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.

Artikel 2.18 van de Wabo bepaalt dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.

Artikel 5.1.1. van de Verordening fysieke leefomgeving van de gemeente Deventer (hierna: de Verordening) bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van het bevoegd gezag een houtopstand te vellen met een stamomtrek van 75 cm of meer, gemeten op 130 cm boven het maaiveld.

Artikel 5.1.2 van de Verordening bepaalt dat vergunning voor het vellen van een houtopstand als bedoeld in artikel 5.1.1. wordt geweigerd indien de belangen van verlening niet opwegen tegen de belangen van behoud van de houtopstand op basis van één of meer van de volgende waarden:

a. natuur-, milieu- en ecologische waarden;

b. landschappelijke waarden;

c. beeldbepalende waarden;

d. cultuurhistorische waarden;

e. stads- en dorpsschoon;

f. recreatie en leefbaarheid;

g. leeftijd;

h. verschijningsvorm;

i. zeldzaamheid en dendrologie;

j. beplantingsvorm/structuur;

k. toekomstverwachting.

6.2.

Verweerder beoordeelt aanvragen met betrekking tot het vellen van houtopstanden aan de hand van een scorelijst waarin elke in artikel 5.1.2. van de Verordening genoemde waarde door verweerders groenadviseur wordt gewaardeerd met een aantal punten: hoe hoger de houtopstand scoort, des te waardevoller de houtopstand is. Bij een totaalscore van 68-87 punten is er sprake van een waardevolle houtopstand. Vanaf een totaalscore van 88 punten is er sprake van een bijzonder beschermwaardige houtopstand en vanaf 120 punten wordt de houtopstand als monumentaal beschouwd. Bij een totaalscore van 68 punten of meer wordt de gevraagde omgevingsvergunning alleen bij uitzondering (gemotiveerd) verleend.

6.3.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat in dit kader een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de genoemde scorelijst die wordt opgesteld door de groenadviseur van de gemeente (verder: de groenadviseur) en de zich onder de stukken bevindende Bomen Effect Analyse (BER). Deze BER is door vergunninghouder bij de aanvraag ingediend en wordt enkel opgesteld om inzicht te geven in de eventuele gevolgen van de plannen voor de bomen, wat op zich staat los staat van genoemde scorelijst. Verweerder heeft aldus voldoende duidelijk gemaakt, dat een verschil tussen de door de groenadviseur ingeschatte waarde van een boom en de corresponderende waarde in de BER het gevolg is of kan zijn van het gebruik van een andere context.

6.4.. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1423) dat een bestuursorgaan op het advies van een deskundige mag afgaan, als dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs.

Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat die partij over het advies heeft aangevoerd.

6.5.

De door de groenadviseur van verweerder opgestelde score per boom is als volgt:

- boom nummer 18 61 punten;

- boom nummer 19 54 punten;

- boom nummer 27 54 punten;

- boom nummer 28 49 punten;

- boom nummer 29 61 punten;

- boom nummer 31 61 punten;

- boom nummer 34 54 punten;

- boom nummer 38 54 punten;

- boom nummer 46 58 punten;

- boom nummer 48 58 punten.

De bomen 18 t/m 34 betreffen lindebomen aan de Grote Kerkhof. Boom 38 is een linde aan de Hofstraat/kleine poot en de bomen 46 en 49 zijn platanen aan de Stromarkt.

6.6.

De groenadviseur van verweerder heeft geoordeeld dat elke boom minder dan 68 punten scoort. Dit betekent dat de te kappen bomen volgens de groenadviseur niet van waardevolle betekenis zijn. In de contra-expertise halen alle bomen een hogere score dan door de groenadviseur is toegekend, alle meer dan 68 maar minder dan 88 punten.

6.7.

De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de door verzoekster uitgebrachte contra-expertise bij alle bomen ten aanzien van de onderdelen beeldbepalende waarde, leeftijd en toekomstverwachting, verschillen te zien geven in waardering.

Beeldbepalende waarde

6.8.

Bij dit aspect gaat het blijkens de toelichting om vorm, omvang en standplaats van de bomen. Een maximumscore is aan de orde als de boom door zijn verschijningsvorm beeldbepalend is en onvervangbaar voor het karakter van de omgeving. Daarbij is ook van belang in welke mate de boom zichtbaar is vanaf de openbare weg. Alle bomen scoren volgens de groenadviseur op dit onderdeel 8 punten. Alle bomen zijn opvallend wat betreft de vorm, de omvang en de standplaats. Echter, geen van de bomen is, gezien de verschijningsvorm, beeldbepalend en onvervangbaar voor het karakter van de omgeving en dus geen 16 punten waard. Ter zitting heeft boomdeskundige H.A. van Scherpenzeel (verder: van Scherpenzeel) toegelicht dat een score van 16 punten gerechtvaardigd is omdat de bomen 100% zichtbaar zijn vanaf de openbare weg. De beeldbepalende waarde wordt echter, zoals aangegeven, niet enkel bepaald door het percentage zichtbaarheid. Dat de bomen, zoals verweerder ook erkent, 100 % zichtbaar zijn, betekent niet dat ze daarom beeldbepalend zijn. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat aan de bomen niet de maximum score van 16 punten bij deze waarde behoeft te worden toegekend.

Leeftijd

6.9.

Alle bomen scoren volgens de groenadviseur op dit onderdeel 4 punten (20-50 jaar). Ter zitting heeft de gemachtigde van vergunninghouder toegelicht dat de jaren van aanplant van bomen binnen de gemeente Deventer bekend zijn. Scherpenzeel heeft ter zitting aangegeven dat hij zich heeft gebaseerd op de verkregen inlichtingen van de voormalige bomenbeheerder. De voorzieningenrechter stelt vast dat Scherpenzeel deze inlichtingen niet heeft overgelegd noch nader van een onderbouwing heeft voorzien. In verband hiermee hecht de voorzieningenrechter ten aanzien van dit onderdeel meer waarde aan de door de vergunninghouder gegeven informatie. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat de aanplant van bomen in een systeem wordt verwerkt. De voorzieningenrechter heeft op dit moment geen twijfel over de opgegeven leeftijden van de tien bomen van 20-50 jaar en volgt derhalve Scherpenzeel niet dat de bomen een leeftijd van 50-70 jaar zouden hebben.

Toekomstverwachting

6.10.

Uit de scoreformulieren blijkt dat de bomen verschillend scoren op dit onderdeel. De toekomstverwachting is volgens het scoresysteem gebaseerd op visuele waarnemingen van de conditie en structurele opbouw van de boom. Tevens is gekeken naar mogelijke aantastingen, verzwakkingssymptomen en groeiplaatsomstandigheden zowel onder- als bovengronds. Volgens Scherpenzeel verdient de toekomstverwachting beter en meer onderbouwd te zijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat de groenadviseur en Scherpenzeel ten aanzien van een aantal bomen voor dit onderdeel verschillende scores hebben toegekend.

6.11.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding hierop dieper in te gaan nu wat betreft de scores op de onderdelen
Beeldbepalende waardeen
Leeftijdde groenadviseur wordt gevolgd en daarmee de scores voor het onderdeel
Toekomstverwachtinggeen bespreking meer behoeven. De uitkomst zal immers niet per boom tot een score van boven de 68 punten kunnen leiden. Weliswaar verschillen de groenadviseur van verweerder en Scherpenzeel bij drie bomen ook van mening over enkele andere waarden, maar de verschillen daarbij zijn niet zo groot, dat die aanleiding vormen voor een andere inschatting betreffende de relevante totale waarde van die bomen.

6.12.

Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder heeft mogen uitgaan van de scores van de groenadviseur. Ten aanzien van de onderhavige 10 bomen is geen sprake is van een waardevolle houtopstand als bedoeld in de Verordening.

FFW

7. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster nog aangevoerd dat uit het bestreden besluit niet blijkt of verweerder rekening heeft gehouden met bepalingen uit de FFW. Nu bepalingen uit de FFW (thans Wet natuurbescherming) geen deel uitmaken van het toetsingskader voor de onderhavige omgevingsvergunning kan deze beroepsgrond niet slagen.

Klimaatadaptie

8. Ter zitting heeft de voorzitter van verzoekster desgevraagd meegedeeld dat de kern van het verzoek om voorlopige voorziening gelegen is in de stelling dat klimaatadaptie wel in de bezwarenprocedure naar voren is gebracht maar dit slechts in toekomstig beleid zal worden opgenomen. In het aanvullend beroepschrift van 14 januari 2022 heeft de gemachtigde van verzoekster aangegeven dat verweerder bij het bestreden besluit ten onrechte voorbij is gegaan aan wat verzoekster heeft aangevoerd over het belang van de bomen in verband met klimaatadaptatie. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder dit krachtig ontkend. Zij heeft verduidelijkt dat de besluitvorming doordrenkt is geweest van klimaatadaptie. Ook de gemachtigde van vergunninghouder heeft in zijn brief van 3 januari 2022 onderbouwd dat verweerder reeds beleid heeft vastgesteld op het gebied van klimaatadaptatie, hittestress en andere duurzaamheidsonderwerpen. Het Grote Kerkhof zal na aanleg het meest duurzame plein in Deventer worden. Alle denkbare duurzame aspecten worden uitgevoerd, zoals hergebruik van materiaal, afkoppelen van regenwater, toepassen van Ledverlichting, vergroening (meer groen en bomen op plekken waar ze meer schaduw geven), en groeiplaatsverbetering voor bestaande en nieuwe bomen. De voorzieningenrechter heeft geen reden gevonden hieraan te twijfelen los van het feit dat overwegingen van klimaat-adaptie (nog) geen deel uitmaken van het scoresysteem.

Belangenafweging

9. Het belang van vergunninghouder is dat er uitvoering wordt gegeven aan een breed gedragen definitief ontwerpplan voor de inrichting van de Lebuinuspleinen. Nu niet is gebleken van een waardevolle houtopstand weegt het belang van vergunninghouder zwaarder dan de belangen van verzoekster.

10. Gelet op het voorgaande en mede gelet op het grote belang van vergunninghouder bij een snelle start van de werkzaamheden, zal het verzoek een voorlopige voorziening te treffen dan ook worden afgewezen.

Conclusies

11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep ongegrond en zal het bestreden besluit in stand te worden gelaten.

12. Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat geen aanleiding.

13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond en wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. de Kwaasteniet, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter is verhinderd deze uitspraak te tekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningen-rechter van de hoger beroepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.