Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/153412 / HA ZA 14-149
Vonnis van 10 februari 2021
in de zaak van
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht
Freizeit- und Ferienpark Fürstenau GmbH,
gevestigd te Fürstenau (Niedersachsen, Duitsland),
eisende partij in conventie,
verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
tegen
mr. G.W. Weenink q.q.,
in zijn hoedanigheid van
curator van de failliete besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],
curator van de failliete besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X],
kantoorhoudende te Almelo,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
advocaat: mr. M.H.F. van der Lek-Langenhof te Zaltbommel.
Partijen zullen hierna Fürstenau en [X] genoemd worden.
1.De procedure
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst de rechtbank naar haar tussenvonnis van 24 juni 2020. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de akte tevens houdende wijziging van eis van Fürstenau van 19 augustus 2020;
- de antwoordakte van [X] van 25 november 2020.
Vervolgens is wederom vonnis bepaald. Vonnis is na aanhouding bepaald op heden.
2.De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
In haar tussenvonnis van 6 november 2019 heeft de rechtbank overwogen dat [X] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de sloopovereenkomst met Fürstenau, dat geen sprake is van schuldeisersverzuim van de kant van Fürstenau en dat de stelling van [X] dat zij niet tot schadevergoeding is gehouden op grond van de bepaling dat zij niet aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele asbest-, chemische of andere verontreinigingen, moet worden verworpen.
schade
2.2.
De rechtbank heeft Fürstenau bij haar tussenvonnis van 6 november 2019 in de gelegenheid gesteld een akte te nemen om de door haar als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] geleden schade en het bedrag daarvan concreet te onderbouwen. Vervolgens heeft Fürstenau een akte en [X] een antwoordakte genomen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 juni 2020 geoordeeld dat Fürstenau (de omvang van) haar schade nog niet voldoende heeft onderbouwd. Daarbij is overwogen dat de schade, gelet op de tekortkoming van [X] , bestaat uit de kosten die Fürstenau heeft moeten maken om het puin/hout, dat verontreinigd is geraakt bij de gehele of gedeeltelijke sloop van gebouwen door [X] , af te laten voeren (waarbij het niet uitmaakt of dat puin/hout afkomstig was van die gebouwen of ander puin/hout dat door toedoen van [X] verontreinigd geraakt is) en de kosten van de (verdere) sloop op de wijze als met [X] was overeengekomen (waarbij de kosten van het verwijderen van asbest, chemische of andere verontreinigingen buiten beschouwing moeten worden gelaten, evenals de kosten verbonden aan strengere eisen dan die aan [X] waren gesteld en de eventuele kosten van het verwijderen en laten afvoeren van de door Fürstenau in de kelders gedeponeerde vensterbanken), verminderd met de kosten die Fürstenau voor een correcte sloop van vijftien gebouwen door [X] had moeten maken. Verder is overwogen dat Fürstenau de kosten en de betaling daarvan dient te specificeren, dat het overleggen van (niet ondertekende) offertes onvoldoende is en dat dit temeer geldt wat betreft de offerte van Stricker, omdat Fürstenau niet heeft gespecificeerd en toegelicht welk deel van de kosten op grond van het vorenstaande als schade aangemerkt moet worden. De rechtbank heeft Fürstenau daarop in de gelegenheid gesteld alsnog haar schade deugdelijk te onderbouwen en te specificeren.
2.3.
Fürstenau heeft bij akte van 19 augustus 2020 gesteld dat de schade, die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] , bestaat uit de volgende componenten:
a. ongedaanmaking van aan [X] verrichte betalingen € 60.000,-
b. facturen Entsorgungsbetriebe Essen GmbH (EBE) € 28.400,-
c. facturen Bauingenieure Weissenfels (Weissenfels) € 117.958,75
d. facturen Santec Umwelt Gmbh (Santec) € 22.950,-
e. facturen Moß Abbruch-Erdbau-Recycling Gmbh & Co. KG (Moß)
en Stricker GmbH & Co KG (Stricker) € 1.965.000,-
f. buitengerechtelijke kosten
€ 1.452,73
€ 1.452,73
€ 2.195.761,48,
te vermeerderen met de wettelijke rente over deze schadeposten vanaf 4 november 2013, althans vanaf het moment dat Fürstenau de schade heeft geleden dan wel de facturen heeft betaald tot aan de dag der algehele voldoening.
Ten aanzien van de posten b. en c. heeft Fürstenau betalingsbewijzen met betrekking tot de door EBE en Weissenfels gezonden facturen in het geding gebracht. EBE moest worden ingeschakeld voor bijstand bij de gesprekken met het Staatliches Gewerbeaufsichtambt Osnabrück over de stappen om te komen tot hervatting van de sloop conform de geldende regelgeving en om strafvervolging af te wenden. Er is onderzoek naar verontreinigingen gedaan en er zijn een Schadstoffkataster en een werkplan opgesteld. Weissenfels heeft Fürstenau vervolgens bijgestaan in de gesprekken met de Duitse autoriteiten en bij het projectmanagement rondom de sanering van de puinhopen met vervuild sloopafval. Met de overgang van EBE naar Weissenfels waren geen extra kosten gemoeid.
Wat betreft post d. is aangevoerd dat Santec op last van de Duitse autoriteiten tweemaal, op 25 oktober 2013 en daarna begin 2014, de bouwplaats heeft afgedekt. Gelet op de omvang van het verontreinigde afval en de te treffen (voorzorgs)maatregelen was het niet mogelijk dit binnen een paar maanden te verwijderen. Bovendien gaf [X] zelf in die periode niet thuis.
Ten aanzien van post e. is het volgende gesteld. Volgens Fürstenau hebben Stricker en Moβ voor de afvoer van puin/hout, dat verontreinigd is geraakt bij de sloop van de gebouwen door [X] , ongeveer € 2.075.000,- aan haar in rekening gebracht. Voor de (verdere) sloop van de gebouwen (exclusief de kosten van het verwijderen en afvoeren van asbest, chemische of andere verontreinigingen) is circa € 200.000,- gefactureerd en voor dezelfde werkzaamheden inclusief die kosten circa € 310.000,-. Op grond hiervan komt Fürstenau tot een schadebedrag van € 1.975.000,- (dat is € 2.075.000,- plus € 200.000,- min € 310.000,-). Om dit te onderbouwen heeft Fürstenau termijnfacturen en betalingsbewijzen overgelegd en een e-mail van Weissenfels van 17 augustus 2020. In die e-mail heeft Weissenfels
- op de vraag van Fürstenau “hoe hoog zijn de totale kosten van de verwijdering/afvoer van het puin/hout, dat tijdens de volledige of gedeeltelijke sloop van gebouwen door [X] is vervuild?” geantwoord “Ca. 2.000.000 euro firma Stricker en ca. € 75.000 firma Moβ = ca. 2.075.000 exclusief btw”,
- op de vraag “hoe hoog zijn de totale kosten voor de sloop van de gebouwen sec die nog niet of gedeeltelijk door [X] waren gesloopt (dus zonder de kosten voor de verwijdering en afvoer van asbest, chemicaliën en andere verontreinigingen?” geantwoord “Ca. 7-10% van [1] = ca. 200.000 euro exclusief btw”, en
- op de vraag “hoe hoog zijn de totale kosten voor de sloop van de gebouwen die nog niet of gedeeltelijk door [X] waren gesloopt, inclusief de kosten voor de verwijdering en afvoer van asbest, chemicaliën of andere verontreinigingen alsook voor de verwijdering en afvoer van de door Fürstenau in de kelder gedeponeerde vensterbanken?” geantwoord “c. 10-15% van [1] = ca. 310.000 euro exclusief btw”.
Fürstenau heeft verder opgemerkt dat het slopen van de begane grond-vloeren ook tot de taak van [X] behoorde en dat er voor [X] niet veel meerwerk zou zijn geweest, omdat alleen materialen die niet achtergelaten mochten worden, zoals schadelijke stoffen als asbest, zouden moeten worden afgevoerd. Stricker heeft geen kosten hoeven maken in verband met preparatie voor hergebruik, nu er niets hergebruikt is. Het vergruizen van puin was de enige preparatietaak van [X] .
De kosten van Moβ zien op het voltooien van de sloop van de hallen H43-46, het afvoeren van de asbesthoudende golfplaten daken en het opruimen van het asbest in het gras rond de hallen. Dat asbest was daar terechtgekomen omdat bij de sloop mos van de daken van de hallen op de grond terecht is gekomen, waardoor het gras verontreinigd raakte. De kosten daarvan waren € 65.106,44 exclusief BTW. Fürstenau heeft een brief van Weissenfels aan de Duitse politie van 22 april 2014 overgelegd, waarin staat dat er mos op de grond rond de hallen is terechtgekomen en dat dit mos positief is getest op de aanwezigheid van asbest.
Het staal van de hallen is verkocht aan Riwald voor € 14.000,12.
De kosten van Moβ voor het opruimen van de houtbult, die was verontreinigd door de stort van verontreinigd afvalhout door [X] , bedroegen € 24.162,50 exclusief BTW. In totaal is blijkens de overgelegde stukken 8.171,590 ton vervuild puin/hout afgevoerd.
2.4.
[X] heeft de omvang van de gestelde schade gemotiveerd betwist en in dat kader onder meer het volgende aangevoerd.
Fürstenau heeft haar schade nog steeds onvoldoende gespecificeerd en onderbouwd. Zij heeft niet inzichtelijk gemaakt welke hoeveelheid puin/hout verontreinigd is geraakt door de door [X] verrichte sloopwerkzaamheden en evenmin welke kosten gemoeid zijn met het laten afvoeren van dat verontreinigde puin/hout. Een gespecificeerde factuur van Stricker dan wel anderszins informatie van Stricker over de door haar verrichte werkzaamheden ontbreekt. De bouwovereenkomst en het bestek bij de offerte bieden onvoldoende inzicht. De blijkbaar bestaande aanvullende offerte van 14 maart 2017 met kortingen en uitgebreide prestaties en de aanvullende offerte met een all-in bedrag van netto € 2.000.000,- zitten niet bij de stukken. Dat geldt ook voor de transport- en stortings-documenten van de afgevoerde en gestorte materialen en het logboek/bouwverslag, waar Stricker over moet beschikken. Ook informatie van de Duitse overheid hierover is niet overgelegd. Niet concreet toegelicht is welke werkzaamheden sowieso verricht hadden moeten worden om de panden te slopen, ook als [X] niet tekortgeschoten zou zijn, en welke werkzaamheden en kosten gemoeid waren met verontreinigingen in de resterende gesloopte gebouwen. Een slooponderneming zou vrij eenvoudig hebben kunnen berekenen tegen welke prijs zij de met [X] overeengekomen sloopwerkzaamheden zou hebben kunnen verrichten. Dit heeft Fürstenau niet inzichtelijk gemaakt. De cijfers van Weissenfels in de e-mail van 17 augustus 2020 zijn enkel schattingen op basis van willekeurige percentages. Als de nodige gegevens niet meer voorhanden zouden zijn, komt dat voor rekening van Fürstenau. Zij claimt al vanaf 2013 aanmerkelijke schade en het lag dus op haar weg de bewijsstukken daarvan te bewaren.
Fürstenau heeft verder bewezen noch aannemelijk gemaakt dat door een tekortkoming van [X] ander puin en/of hout verontreinigd is geraakt dan het puin afkomstig van de door haar gesloopte gebouwen. [X] betwist dat het hout dat uit het depot is afgevoerd door haar toedoen is vervuild. Er zijn containers met door [X] van het puin gescheiden hout afgevoerd. In het depot zat al veel verontreinigd hout, puin en ander materiaal. De kosten van afvoer daarvan komen niet voor rekening van [X] . Ervan uitgaand dat het door Fürstenau in het geding gebrachte Zahlungsplan Fursten Forest ziet op de aan Stricker gedane betalingen, leidt [X] daaruit af dat een bedrag van € 900.000,- betrekking heeft op het alsnog slopen van de resterende gebouwen. Niet inzichtelijk is welke (meer-)kosten gemoeid waren met het voldoen aan de strenge(re) eisen die door de Duitse autoriteiten aan de sloop zijn gesteld. Daar waar Fürstenau stelt dat in de drie gesloopte gebouwen allerlei verontreinigde materialen zaten, ligt het niet voor de hand dat dat in de andere gebouwen niet zo was. Er zou dus wel degelijk veel meerwerk voor [X] zijn. Bovendien moesten kennelijk, anders dan met [X] overeengekomen, alle bij de sloop vrijkomende stoffen van de bouwplaats verwijderd worden en mochten deze dus niet opgeslagen worden in het depot. Ook dit zou tot veel meerwerk hebben geleid. Gelet op het vorenstaande kan de door Fürstenau gestelde schade niet worden begroot. Schatting is niet in overeenstemming met de aard van de schade. Bovendien kan de schade wel nauwkeurig worden vastgesteld, maar heeft Fürstenau dat niet gedaan.
Wat betreft de hoeveelheid afgevoerd puin, dat slechts afkomstig zou kunnen zijn van de door [X] gesloopte gebouwen, heeft Fürstenau plots gesteld dat dit niet circa 14.000 ton was (zoals oorspronkelijk betoogd), maar 8.171 ton. Het is niet duidelijk wie het ter zake in het geding gebrachte overzicht heeft gemaakt en welk hout/puin is afgevoerd (van Stricker en Moβ of één van beide). [X] sluit niet uit dat het overzicht ziet op de afvoer van alle bij de sloop (ook door anderen dan [X] ) vrijgekomen verontreinigde materialen.
Dat de kosten van de afvoer van hout door Moβ € 24.162,50 bedroegen blijkt niet uit de offerte: evenmin is gebleken hoeveel hout Moβ heeft afgevoerd en tegen welke prijs. Daar moeten transport- en stortingsbewijzen van zijn.
[X] betwist dat de grond rondom de panden H43-46 verontreinigd is geraakt door de werkzaamheden van haar onderaannemer Santec. Voor zover dat wel het geval zou zijn, is de schade onvoldoende gespecificeerd en inzichtelijk gemaakt. Daarbij is van belang dat in de offerte van 13 augustus 2014 en op de rekening van 4 augustus 2014 uitgegaan wordt van 30 ton asbesthoudende grond, terwijl nu op de rekening van 31 oktober 2016 een massa van 118 ton asbesthoudende grond wordt vermeld. Niet gebleken is dat Fürstenau ter zake meer dan € 24.960,63 aan Moβ heeft betaald.
[X] heeft na de stillegging van de sloop wel degelijk voorstellen gedaan om te komen tot hervatting van de sloop. Fürstenau wilde echter geen meerwerkkosten accepteren voor het saneren van schadelijke stoffen. Het opstellen van het Schadstoffkataster en de kosten daarvan kwamen volgens de overeenkomst voor rekening van Fürstenau. Fürstenau kan geen aanspraak maken op BTW als onderdeel van haar schade. Haar bewijsaanbod dient, nu zij al een herkansing voor de schadebegroting heeft gehad, te worden gepasseerd.
2.5.
De rechtbank overweegt met betrekking tot de gestelde schadeposten als volgt.
a. ongedaanmaking van de aan [X] verrichte betaling
2.6.
Niet in geschil is dat Fürstenau op het moment van stillegging van de sloop een deel groot € 60.000,- van de aanneemsom had betaald. Nu de overeenkomst van partijen op grond van de door [X] gepleegde toerekenbare tekortkoming in de nakoming, die niet van geringe aard of betekenis is, dient te worden ontbonden, zijn over en weer ongedaan-makingsverbintenissen ontstaan. Het tot de stillegging van de sloop door [X] verrichte werk kan niet ongedaan worden gemaakt. Ingevolge artikel 6:272 BW treedt dan voor de prestatie in de plaats een vergoeding ten belope van de waarde van de prestatie op het tijdstip van de ontvangst. Heeft de prestatie echter niet aan de overeenkomst beantwoord, dan wordt de vergoeding beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dat tijdstip in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Dit betekent dat in dit geval bezien moet worden welke waarde de prestatie van [X] voor Fürstenau werkelijk heeft gehad.
Fürstenau heeft gesteld dat de waarde van de prestatie nihil was, volgens [X] kan de waarde van de prestatie worden bepaald op het betaalde bedrag van € 60.000,-. Naar het oordeel van de rechtbank dient de subjectieve waarde van de prestatie voor Fürstenau op nihil gesteld te worden. Vast staat immers dat [X] het slooppuin niet zorgvuldig heeft gestort, waardoor er vervuiling met verontreiniging van een grotere hoeveelheid sloopafval is ontstaan, wat mede tot stillegging van de sloop en flinke extra kosten aan de zijde van Fürstenau heeft geleid. Onder die omstandigheden kan aan de prestatie van [X] geen waarde voor Fürstenau worden toegekend. Dit leidt ertoe dat [X] € 60.000,- aan Fürstenau dient terug te betalen.
b. en c. facturen EBE en Weissenfels
2.7.1.
Volgens Fürstenau hadden de kosten van EBE en Weissenfels te maken met het komen tot hervatting van de sloop conform de geldende regelgeving en om strafvervolging af te wenden. Er is onderzoek naar verontreinigingen gedaan en er zijn een werkplan en een Schadstoffkataster opgesteld.
Weissenfels heeft Fürstenau bijgestaan in de gesprekken met de Duitse autoriteiten en bij het projectmanagement rondom de sanering van de puinhopen met vervuild sloopafval.
2.7.2.
De rechtbank stelt voorop dat in de overeenkomst van Fürstenau en [X] is opgenomen dat:
- in opdracht en voor rekening van Fürstenau een asbestonderzoek wordt uitgevoerd;
- Fürstenau zal zorgdragen voor de asbestsanering;
- [X] de asbesthoudende golfplaten op de gebouwen H41 tot en met H46 zal verwijderen en storten;
- Fürstenau zal zorgdragen voor de benodigde vergunningen/meldingen bij de noodzakelijke instanties;
- [X] niet aansprakelijk kan worden gesteld voor evt. asbest-/ chemische of andere verontreinigingen, wat wil zeggen dat alle kosten die betrekking hebben op het onderzoek naar en de sloop en afvoer van verontreinigde materialen voor rekening van Fürstenau komen.
Partijen verschillen van mening over wie verantwoordelijk was voor het opstellen van een Schadstoffkataster. Volgens Fürstenau rustte die verplichting op [X] als werkgever, volgens [X] rustte die verplichting op Fürstenau als opdrachtgever voor de sloop. Wat daarvan ook zij, [X] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat het aanleveren van een stoffen-inventarisatie en een stoffenverantwoording is verwijderd uit haar tweede offerte en dat het laten opstellen van een Schadstoffkataster dus geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst van partijen. Dit betekent dat de kosten voor het opstellen van een dergelijk Schadstoffkataster niet voor rekening van [X] , en dus voor rekening van Fürstenau komen.
Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de kosten van het opstellen van een Schadstoffkataster en de kosten van alle werkzaamheden met betrekking tot het verwijderen en afvoeren van verontreinigd materiaal, inclusief de planning daaromtrent, in beginsel voor rekening van Fürstenau komen. Dat geldt, gelet op de omschrijving van de werkzaamheden van EBE en Weissenfels, dus ook voor de door hen gemaakte kosten. De rechtbank overweegt ter zake nog dat Fürstenau onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een strafvervolging dreigde en dat zij, ervan uitgaande dat de extra kosten van onderzoek naar verontreinigingen en dergelijke als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] wel voor rekening van [X] komen, niet inzichtelijk heeft gemaakt wat die extra kosten zijn.
2.7.3.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komen de kosten van EBE en Weissenfels niet als schade voor vergoeding door [X] in aanmerking.
d. facturen Santec
2.8.
Fürstenau heeft voldoende feitelijk onderbouwd dat de Duitse autoriteiten haar tot tweemaal toe hebben opgedragen om het op het terrein aanwezige afbraakpuin en hout te bedekken, eerst naar aanleiding van de brief van SGO en later naar aanleiding van het LO- besluit van 17 februari 2014 (zie 2.8. en 2.9. van het tussenvonnis van 21 december 2016). Daarbij heeft LO Fürstenau opgedragen om het afbraakpuin en hout te bedekken met waterdichte, scheurvrije folie of dekzeilen, zodat geen schadelijke stoffen in de omgevings-lucht en de bodem verspreid konden worden. Hieruit leidt de rechtbank af dat de eerste bedekking als (nog) niet voldoende is beoordeeld door LO. Fürstenau heeft hiervoor Santec ingeschakeld. De noodzaak om het afbraakpuin en hout te bedekken vloeit geheel, althans grotendeels voort uit de toerekenbare tekortkoming van [X] .
Daarmee komen de kosten van Santec als schade voor vergoeding door [X] in aanmerking. Gezien de overgelegde betalingsbewijzen heeft Fürstenau maar een deel van het gefactureerde bedrag, € 16.481,50, aan Santec voldaan, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
e. facturen Stricker en Moβ
2.9.1.
Alvorens in te gaan op de facturen van Stricker en Moβ herhaalt de rechtbank dat de schade, gelet op de tekortkoming van [X] , bestaat uit de kosten die Fürstenau heeft moeten maken om het puin/hout, dat verontreinigd is geraakt bij de gehele of gedeeltelijke sloop van gebouwen door [X] , af te laten voeren (waarbij het niet uitmaakt of dat puin/ hout afkomstig was van die gebouwen of ander puin/hout dat door toedoen van [X] verontreinigd geraakt is) en de kosten van de (verdere) sloop op de wijze als met [X] was overeengekomen (waarbij de kosten van het verwijderen van asbest, chemische of andere verontreinigingen buiten beschouwing moeten worden gelaten, evenals de kosten verbonden aan strengere eisen dan die aan [X] waren gesteld en de eventuele kosten van het verwijderen en laten afvoeren van de door Fürstenau in de kelders gedeponeerde vensterbanken), verminderd met de kosten die Fürstenau voor een correcte sloop van vijftien gebouwen door [X] had moeten maken. Verder is overwogen dat Fürstenau de kosten en de betaling daarvan dient te specificeren.
2.9.2.
Wat de facturen van Stricker betreft overweegt de rechtbank als volgt.
Fürstenau heeft ook in haar akte van 19 augustus 2020 onvoldoende inzichtelijk gemaakt tot welk bedrag zij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] . In de eerste plaats geldt dat zij voornamelijk heeft verwezen naar de offerte van Stricker, de overeenkomst met Stricker en de facturen, zonder in haar akte uit te splitsen welke kosten gemoeid waren met de afvoer van alleen het puin/hout dat verontreinigd is geraakt bij de sloop door [X] (en dus niet met de afvoer van ander verontreinigd materiaal), waarbij de kosten van werkzaamheden die op grond van de overeenkomst als meerwerk voor [X] zouden moeten worden aangemerkt buiten beschouwing moeten blijven. Dit is temeer van belang omdat uit de offerte en de overeenkomst met Stricker blijkt dat er veel verontreinigd materiaal in de te slopen gebouwen zat. Verder heeft Fürstenau in haar akte niet onderbouwd welke kosten waren gemoeid met de afvoer van de door haar in de kelder gedumpte vensterbanken en/of met het geschikt maken van materialen voor hergebruik en/of met het voldoen aan strengere eisen dan die aan [X] waren gesteld (bijvoorbeeld wat het storten van materiaal in kelders of op het terrein betreft). In dit kader overweegt de rechtbank dat zij het niet tot haar taak rekent om, zonder concrete toelichting van Fürstenau, zelf alle producties uit te pluizen om een onderbouwing voor deze kosten te vinden. Dat geldt temeer nu, in het bijzonder in de stukken van Stricker, sprake is van zeer hoge samengestelde kostenposten die meer omvatten dan de kosten die Fürstenau volgens de rechtbank tot haar schade mag rekenen, zonder dat daarin een splitsing is aangebracht. Ten slotte zijn de door Weissenfels in haar e-mailbericht genoemde kosten gebaseerd op schattingen, waarbij de factoren die de schatting hebben bepaald niet zijn benoemd.
De rechtbank acht aannemelijk dat Fürstenau schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [X] . Zij is echter van oordeel dat het voor Fürstenau, die al eind 2013 liet weten [X] aansprakelijk te achten voor haar schade, mogelijk was om haar schade concreet te onderbouwen door een offerte te vragen voor specifiek de in 2.9.1. genoemde werkzaamheden, naast een offerte voor de overige werkzaamheden en door alle in haar opdracht verrichte werkzaamheden door de uitvoerder te laten specificeren in het licht van de te vorderen schadevergoeding.
De schade had aldus nauwkeurig kunnen worden vastgesteld. Fürstenau heeft echter nagelaten daartoe de benodigde informatie te overleggen. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om de schade van Fürstenau door middel van schatting te begroten en zal zij dit onderdeel van de vordering van Fürstenau geheel afwijzen.
2.9.3.
Wat betreft de facturen van Moβ overweegt de rechtbank als volgt.
Volgens Fürstenau zien de kosten van Moβ op de sloop van de hallen H43 tot en met H46 en het opruimen van de asbestdakplaten en het asbest in het gras bij de hallen (€ 65.106,44 exclusief BTW) en op het opruimen van een houtbult (€ 24.162,50 exclusief BTW).
De sloop van de hallen H43 tot en met H46 en het opruimen van de asbestdakplaten van die hallen behoorden tot de werkzaamheden, die [X] op grond van de overeenkomst moest verrichten. Daarvoor ontvangt [X] geen betaling: zij dient het van Fürstenau ontvangen bedrag van € 60.000,- immers terug te betalen. Fürstenau heeft niet inzichtelijk gemaakt op grond waarvan het moeten betalen van Moβ voor deze werkzaamheden schade oplevert.
De rechtbank acht bewezen dat de vervuiling van het gras rond de hallen met asbest door [X] (of haar onderaannemer Santec) is veroorzaakt bij het verwijderen van (het mos van) de asbestdakplaten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de vervuiling aan de oppervlakte zat, dat aannemelijk is dat het asbest bij het verwijderen van het mos/de sloop van de asbestdakplaten is vrijgekomen en dat het mos asbesthoudend was (zie de brief van Weissenfels van 22 april 2014), en dat er geen alternatieve oorzaak is gesteld of gebleken. De werkzaamheden en de kosten van de sanering van de grond ten bedrage van € 20.304,62 exclusief BTW (de BTW is voor Fürstenau geen schadepost) zijn voldoende onderbouwd door de factuur van Moβ van 31 oktober 2016 en de bijlagen daarbij. Op dit bedrag moet in mindering worden gebracht het bedrag dat Fürstenau heeft ontvangen voor het staal van de hallen (dat aan [X] zou toekomen) ad € 14.000,12, zodat resteert door [X] aan schadevergoeding te voldoen € 6.304,50.
Als het gaat om de afvoer van verontreinigd hout geldt dat het, voor zover de rechtbank kan nagaan, hout betreft waarbij schadelijke, hout beschermende middelen zijn gebruikt. Deze verontreiniging van het hout is dus niet ontstaan door toedoen van [X] . Fürstenau heeft onvoldoende onderbouwd dat dat deel van de houtbult, dat er al lag voordat [X] daar hout aan toevoegde, nog schoon (niet voorzien van hout beschermende middelen) was. De kosten van afvoer van verontreinigde materialen komen op grond van de overeenkomst van partijen voor rekening van Fürstenau. Gelet hierop heeft Fürstenau naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de kosten van afvoer van het hout als schade voor vergoeding door [X] in aanmerking komen.
f. buitengerechtelijke kosten
2.10.
Vast staat dat Fürstenau buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en ter verkrijging van een vergoeding voor haar schade. De rechtbank acht het gevorderde bedrag van € 1.452,73 genoegzaam onderbouwd en redelijk. Dit bedrag zal daarom worden toegewezen, met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden.
conclusie
2.11.
Voor zover de schadeposten in het vorenstaande niet zijn toegewezen, geldt dat die als onvoldoende feitelijk onderbouwd worden afgewezen. Temeer nu Fürstenau bij vonnis van 24 juni 2020 al een herkansing met concrete aanwijzingen heeft gekregen om haar schade te onderbouwen, zal de rechtbank het door Fürstenau gedane bewijsaanbod passeren.
2.12.
Op grond van al hetgeen hiervoor en in eerdere tussenvonnissen is overwogen, zal de rechtbank i) de overeenkomst van partijen van 3 oktober 2013 ontbinden, ii) [X] veroordelen tot betaling aan Fürstenau van € 84.238,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.652,50 vanaf 29 januari 2014 (betaling eerste factuur Santec), over € 10.829,- vanaf 3 februari 2014 (betaling tweede factuur Santec) en over € 67.757,23 vanaf heden, dit telkens tot aan de dag der algehele voldoening.
2.13.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij (de rechtbank stelt immers vast dat [X] toerekenbaar tekortgeschoten en jegens Fürstenau schadeplichtig is) zal [X] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fürstenau begroot op € 88,52 en € 196,92 aan explootkosten, € 3.829,- aan griffierecht en € 11.140,- aan salaris van haar advocaat (het maximum van 10 punten x tarief IV (gebaseerd op het in hoofdsom toegewezen bedrag). Met betrekking tot de beslagkosten overweegt de rechtbank dat de voorzieningenrechter op 27 februari 2014 ten aanzien van nagenoeg alle op verzoek van Fürstenau gelegde conservatoire beslagen heeft geoordeeld dat deze vexatoir waren en dienden te worden opgeheven. De rechtbank zal ter zake dan ook slechts toewijzen de uit het dossier kenbare kosten ten aanzien van de drie niet opgeheven beslagen ad € 487,47. Het voor het beslagverlof betaalde griffierecht is verrekend met het in de zaak zelf aan Fürstenau in rekening gebrachte griffierecht. De verplichting tot betaling van de hiervoor genoemde kosten wordt met dit vonnis vastgesteld. [X] kan dus niet nu al in verzuim zijn ter zake. Gelet hierop zal de verplichting tot betaling van wettelijke rente worden opgelegd per de vijftiende dag na heden.
in voorwaardelijke reconventie
2.14.
[X] heeft de vordering in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van Fürstenau in conventie worden afgewezen. Nu uit het vorenstaande volgt dat dat niet het geval is, is de gestelde voorwaarde niet ingetreden. Op grond hiervan kan de vordering in reconventie buiten verdere bespreking blijven.
2.15.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] in de proceskosten aan de zijde van Fürstenau worden veroordeeld. Deze kunnen, gelet op het feit dat in voorwaardelijke reconventie nauwelijks debat is gevoerd (dat speelde zich af conventie), wat betreft het salaris van de advocaat van Fürstenau worden begroot op € 563,- (één punt maal tarief II van het liquidatietarief).
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
ontbindt de overeenkomst van partijen van 3 oktober 2013;
3.2.
veroordeelt [X] tot betaling aan Fürstenau van € 84.238,73, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.652,50 vanaf 29 januari 2014, over € 10.829,- vanaf
3 februari 2014 en over € 67.757,23 vanaf heden, dit telkens tot aan de dag der algehele voldoening;
3.3.
veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op dit vonnis aan de zijde van Fürstenau begroot op € 285,44 aan explootkosten, € 3.829,- aan griffierecht en € 11.140,- aan salaris van haar advocaat, alsmede in de nakosten ad € 131,-, in het geval betekening van dit vonnis plaatsvindt te vermeerderen met € 68,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
3.4.
veroordeelt [X] in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.452,73 en in de kosten van beslag ad € 487,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
3.5.
verklaart dit vonnis tot over uitvoerbaar bij voorraad;
3.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in voorwaardelijke reconventie
3.7.
verstaat dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet is vervuld;
3.8.
veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fürstenau begroot op € 563,- aan salaris van haar advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. K.J. Haarhuis, A.E. Zweers en A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021. [1]