ECLI:NL:RBOVE:2021:4811

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 21/393

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] , uit [woonplaats] , eiser,

gemachtigde: mr. M.H.M. Deppenbroek,

het college van burgemeester en wethouders van Losser, verweerder,

gemachtigden: D.M. Wild en J.G. van Setten.

Procesverloop

In het besluit van 9 juli 2020^[1](het primaire besluit) heeft verweerder de op 27 november 2019 aan eiser opgelegde dwangsom van € 50.000,00 ingevorderd wegens overtreding van de opgelegde bouwstop op het adres [adres] in Losser.

In het besluit van 19 januari 2021^[2](het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft informatie over de verjaring van de bevoegdheid tot invordering, de omgevingsvergunningen van 28 augustus 2018 en 17 januari 2020, en een brief van 31 mei 2021 van een deurwaarder ingebracht.

De rechtbank heeft het beroep op 28 oktober 2021 op zitting behandeld. Eiser heeft

zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Feiten

1.1

Verweerder verleent aan eiser op 28 augustus 2018 een omgevingsvergunning voor de bouw van een vrijstaande woning op het perceel aan de [adres] in Losser (het perceel). Op 19 november 2019 constateren toezichthouders van de gemeente Losser dat op het perceel bouwwerkzaamheden worden verricht in afwijking van de vergunning. Op diezelfde dag leggen de toezichthouders daarom mondeling een bouwstop op. Verweerder bevestigt de bouwstop schriftelijk aan eiser in een brief van 20 november 2019^[3]en legt eiser een dwangsom op van € 1.000,00 per geconstateerde overtreding van de bouwstop met een maximum van € 5.000,00.

1.2

Op 21 november 2019 mailt [naam 1] namens de gemeente Losser aan de constructeur van eiser onder andere het volgende:

“
Wij hebben nog geconstateerd dat een aantal liggers geen oplegging heeft, bouten zijn te kort of nog niet aangebracht, kolommen zijn niet ondersabeld en bij een paar zijn nog geen ankers aanwezig.

Dat zal de aannemer zo snel mogelijk herstellen.

De bouw is op dit moment stilgelegd. De aannemer mag herstelwerkzaamheden uitvoeren, profielen stellen en de steiger opbouwen. Er mogen geen bouwwerkzaamheden uitgevoerd worden.”

Deze e-mail stuurt [naam 1] op 21 november 2019 ook door aan eiser, die de mail op dezelfde dag weer doorstuurt aan zijn aannemer.

1.3

Op 22 en 26 november 2019 constateert een toezichthouder dat eiser de bouwwerkzaamheden op het perceel niet gestaakt heeft. Verweerder concludeert dat de opgelegde last onder dwangsom niet de beoogde werking heeft. Daarom trekt verweerder bij besluit van 27 november 2019 de eerder opgelegde dwangsom in en legt een nieuwe dwangsom op van € 50.000,00 ineens bij overtreding van de bouwstop.

Tegen de last onder dwangsom van 27 november 2019 is geen bezwaar gemaakt.

1.4

Op 13 januari 2020 constateert een toezichthouder dat ondanks de opgelegde bouwstop toch bouwwerkzaamheden worden verricht. In het controlerapport van 13 januari 2020 staat onder andere:

“
De uitgevoerde werkzaamheden betroffen:

Het leggen van leidingwerk door installatiebedrijf [naam 2] op de breedplaatvloeren (foto’s)
Werkzaamheden met betrekking tot maatvoering

-
het stellen van binnen kozijnen

-
Onderwapening leggen op de breedplaatvloeren V-netten en bijlegwapening.

Op de tweede verdiepingsvloer hebben de toezichthouders van de gemeente gesproken met de aanwezige werknemers van het installatiebedrijf [naam 2] .

Zij gaven aan geen kennis te hebben genomen van de algehele bouwstop op dit bouwproject. […]”

1.5

Verweerder kondigt aan in een brief van 13 januari 2020^[4]voornemens te zijn de totaal verbeurde dwangsommen van € 52.000,00 in te vorderen. Verweerder handhaaft de bouwstop en legt een dwangsom op van € 100.000,00 voor verdere overtreding van de bouwstop.

1.6

In een besluit van 16 januari 2020^[5]heft verweerder de bouwstop op en trekt de als laatste opgelegde last onder dwangsom in, omdat op korte termijn een nieuwe omgevingsvergunning verleend zal worden voor het aangepaste bouwplan. De gewijzigde vergunning wordt verleend op 17 januari 2020.

1.7

Eiser dient op 28 januari 2020 een zienswijze in tegen het voornemen de verbeurde dwangsom van € 50.000,00 te innen. Verweerder vordert de verbeurde dwangsom van € 2.000,00 in bij besluit van 20 februari 2020.^[6]Eiser maakt geen bezwaar tegen deze invordering. Daarna neemt verweerder het primaire besluit.

Bestreden besluit

2. Verweerder legt aan het bestreden besluit ten grondslag dat zij bevoegd is de verbeurde dwangsom van € 50.000,00 in te vorderen. Eiser heeft geen bezwaar gemaakt tegen de dwangsombeschikking zodat die in rechte vaststaat. Op 13 januari 2020 heeft een toezichthouder geconstateerd dat in strijd met de bouwstop is doorgegaan met bouwen op het perceel. Hierdoor is de dwangsom verbeurd. Eiser is verantwoordelijk voor het bouwproject als opdrachtgever en daarom ook de overtreder. Bovendien is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van invordering zou moeten worden afgezien.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de dwangsom van € 50.000,00 in redelijkheid heeft kunnen invorderen. De rechtbank licht dat toe en betrekt daarbij het standpunt van eiser.

3.1

De rechtbank merkt op voorhand op dat eiser in beginsel geen argumenten meer kan aanvoeren tegen de dwangsombeschikking, omdat hij tegen dat besluit geen bezwaar heeft gemaakt en het besluit daardoor onherroepelijk is. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen kan dat wel, bijvoorbeeld als evident is dat geen overtreding is gepleegd of eiser geen overtreder is.^[7]

Is het invorderingsbesluit bevoegd genomen?

3.2

Eiser voert aan dat het invorderingsbesluit niet bevoegd is genomen, omdat het mandaat van [naam 3] ontoereikend is. Het mandaat van [naam 3] (teamleider plannen, vergunnen en handhaven) is beperkt tot haar eigen team volgens het Mandaatbesluit van de gemeente Losser. Bovendien heeft wethouder [naam 4] toegezegd om bij verweerder een voorstel tot verlaging van de dwangsom neer te leggen. [naam 3] had moeten wachten met het nemen van het primaire besluit tot verweerder de verlaging had besproken.

3.3

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het mandaat van [naam 3] toereikend is. Het mandaat is niet beperkt tot het team, maar tot besluiten die binnen het team voorkomen. Besluiten tot invordering van verbeurde dwangsommen vallen daaronder.

3.4

De rechtbank is van oordeel dat het primaire besluit bevoegd is genomen. Verweerder heeft voldoende gemotiveerd dat het mandaat van Jongema toereikend is. De rechtbank heeft geen reden om aan deze uitleg te twijfelen. Bovendien zou enig gebrek in de mandatering bij het primaire besluit inmiddels zijn weggenomen door het bestreden besluit, omdat het bestreden besluit naar het oordeel van de rechtbank een bekrachtiging inhoudt van het primaire besluit.

Is sprake van een overtreding van de opgelegde last?

3.5

Eiser voert aan dat de invordering op een onjuist feitencomplex berust. In de eerste plaats is de last volgens eiser niet overtreden, omdat de toezichthouders de aannemer van eiser, [naam 5] , mondeling toestemming hebben gegeven om bepaalde werkzaamheden wel te verrichten. [naam 5] heeft tegen eiser gezegd dat hij alleen de toegestane ‘niet constructieve’ werkzaamheden heeft uitgevoerd, zodat van overtreding van de last geen sprake is. Als de mondelinge uitzonderingen van de toezichthouders geen deel uitmaken van de last, dan geldt volgens eiser een algehele bouwstop en is daar geen enkele uitzondering op mogelijk. De uitzonderingen staan namelijk niet in de dwangsombeschikking van 20 november 2019. In dat geval is de last al overtreden op 5 en 6 december 2019, omdat [naam 5] toen heeft ondersabeld. Aangezien de dwangsom van rechtswege en slechts één keer wordt verbeurd, kan de dwangsom niet nogmaals verbeurd zijn op 13 januari 2020.

3.6

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bouwstop op 13 januari 2020 is overtreden en dat die constatering terecht ten grondslag ligt aan het primaire besluit.

De werkzaamheden die nog toegestaan waren, zijn opgenomen in het controlerapport dat wordt meegestuurd met de dwangsombeschikking. Voor eiser en [naam 5] was duidelijk wat wel en niet mocht.

3.7

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht de op 13 januari 2020 geconstateerde werkzaamheden ten grondslag heeft gelegd aan het primaire besluit.

Op 20 november 2019 heeft verweerder aan eiser de dwangsombeschikking gestuurd waarin staat dat de bouwwerkzaamheden niet door mogen gaan. Vervolgens is door verweerder op 21 november 2019 een e-mail doorgestuurd aan eiser waarin duidelijk vermeld is wat wel is toegestaan ondanks de bouwstop. Het gaat hierbij om de opgesomde herstelwerkzaamheden (waaronder ondersabelen), het stellen van profielen en het bouwen van een steiger. De rechtbank is van oordeel dat deze omschrijving duidelijk is, dat het daarom ook voor eiser duidelijk was wat nog wel was toegestaan en ook dat er verder niets was toegestaan. Dat dit ook duidelijk was voor [naam 5] blijkt uit zijn e-mail van 6 januari 2020 aan verweerder waarin hij in hoofdletters schrijft dat hij ‘helemaal niets’ mag. Dat niet-constructieve werkzaamheden niet onder de bouwstop vallen, volgt niet uit de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (RvS).^[8]Ook uit de brieven en e-mail van verweerder blijkt niet dat een uitzondering wordt gemaakt voor niet-constructieve werkzaamheden.

De werkzaamheden die de toezichthouders geconstateerd hebben op 13 januari 2020 (zie overweging 1.4) vallen niet onder de toegestane werkzaamheden. Het standpunt dat alleen toegestane werkzaamheden zijn uitgevoerd en de bouwstop niet is overtreden, is daarom niet juist. Bovendien is de dwangsom niet eerder verbeurd. Op 5 en 6 december 2020 is volgens eiser ondersabeld. Verweerder heeft dit echter niet geconstateerd. Verder is ondersabelen een toegestane werkzaamheid, zodat – ook als verweerder dit wél zou hebben geconstateerd - daarmee de bouwstop niet zou zijn overtreden.

Gelet op het voorgaande zijn de werkzaamheden die op 13 januari 2020 zijn geconstateerd door de toezichthouders niet door verweerder toegestaan. De bouwstop is daarom door uitvoering van deze werkzaamheden overtreden.

Is eiser aan te merken als overtreder?

3.8

Eiser voert aan dat hij geen overtreder is als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat hij de werkzaamheden niet heeft uitgevoerd. Hij heeft ook niet de opdracht gegeven om de bouwstop te overtreden. Eiser heeft de uitvoering van het project geheel in handen gelegd van zijn aannemer [naam 5] . Hij heeft wel per whatsapp contact gehad met [naam 5] , maar wist niet beter dan dat alle werkzaamheden stillagen en dat [naam 5] alleen zou doen wat hij nog wel mocht van verweerder. Eiser meent daarom dat hijzelf niet aangemerkt kan worden als pleger of medepleger.

3.9

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser wel als overtreder aangemerkt kan worden. Eiser is de vergunninghouder. Op grond van de vergunning mocht gebouwd worden. Eiser is volgens verweerder de opdrachtgever en daarom verantwoordelijk voor overtreding van de bouwstop, ook al heeft hij zelf de werkzaamheden niet verricht.

3.1

De rechtbank is van oordeel dat eiser als overtreder kan worden aangemerkt. De last is aan eiser opgelegd en daar is geen bezwaar tegen aangetekend. Eiser is dus degene tot wie de norm zich richt. Vervolgens is de vraag of eiser als pleger of medepleger aangewezen kan worden. Hiervoor is niet vereist dat eiser de overtreding fysiek zelf pleegt, maar wel dat hij daarvoor maatschappelijk gezien verantwoordelijk is.^[9]

De rechtbank is van oordeel dat eiser verantwoordelijk is voor de overtreding van de bouwstop. Eiser heeft een vergunning voor het bouwen van een woning op het perceel. De woning moet dan wel in overeenstemming met die vergunning worden gebouwd. Dat was niet het geval, daarom werd in strijd met de vergunning gebouwd op het perceel. Daarom is door verweerder de bouwstop opgelegd. Zoals in overweging 3.7 uitgelegd, was het naar het oordeel van de rechtbank voor eiser (en [naam 5] ) duidelijk wat de bouwstop inhield en wat nog wel mocht. De overtreding bestaat uiteindelijk uit het niet stilleggen van de bouw van de woning. Aangezien eiser de opdrachtgever is voor de bouw van het huis is hij naar het oordeel van de rechtbank ook verantwoordelijk voor de opdracht tot het stilleggen van die bouw. Uit de whatsappberichten tussen [naam 5] en eiser blijkt dat zij contact hadden over de bouwstop en de werkzaamheden. Als opdrachtgever had het op de weg van eiser gelegen om [naam 5] de opdracht te geven de bouw te staken en in de gaten te houden of [naam 5] aan die opdracht voldeed. Een opdracht specifiek gericht op het overtreden van de bouwstop is niet vereist om eiser als overtreder aan te kunnen merken.

Ten slotte is van belang dat eiser het ook in zijn macht had om de overtreding te beëindigen door [naam 5] de opdracht te geven de bouw geheel stil te leggen. Voor zover eiser meent dat [naam 5] opdrachten van hem genegeerd heeft, is de rechtbank van oordeel dat dat in dit geval niet maakt dat eiser niet als overtreder kan worden aangemerkt. Eiser is maatschappelijk gezien verantwoordelijk voor de overtreding van de bouwstop door zijn verantwoordelijkheid voor het bouwproject en het naleven van de vergunning. Als zijn aannemer niet naar hem heeft geluisterd, is dat een aansprakelijkheidskwestie tussen eiser en [naam 5] .

Zijn er bijzondere omstandigheden op grond waarvan van invordering moet worden afgezien?

3.11

Eiser voert aan dat verweerder van invordering van de dwangsom had moeten afzien. Volgens eiser is invordering van de dwangsom van € 50.000,00 onevenredig, omdat het bedrag niet in verhouding staat tot de overtreding. De bouwstop is zes weken lang nageleefd. Pas nadat duidelijk was dat de nieuwe vergunning verleend zou gaan worden, zijn de werkzaamheden uitgevoerd. Bovendien zijn de werkzaamheden die uitgevoerd zijn in overeenstemming met de oude vergunning. Het doel was dus al bereikt voor de overtreding.

3.12

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door eiser genoemde omstandigheden geen grond zijn om af te zien van invordering. Handhaving is een zwaarwegend belang. Het enkele feit dat de bouwstop zes weken wel was nageleefd, zorgt er niet voor dat dat daarna niet meer hoeft. Ook op 13 januari 2020 gold de bouwstop nog steeds en die moest toen worden nageleefd. Dat de bouwstop drie dagen later is opgeheven, omdat er vanaf die dag sprake was van een concreet zicht op legalisatie, maakt dat niet anders.

3.13

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat er geen reden is om af te zien van invordering van de dwangsom.

Het is vaste rechtspraak van de RvS dat bij invordering van een verbeurde dwangsom een zwaarwegend gewicht moet worden toegekend aan het belang van de invordering, omdat een andere opvatting daarover afdoet aan het gezag dat van een last onder dwangsom uit moet gaan.^[10]De omstandigheden die eiser gesteld heeft, kunnen niet opwegen tegen dit zwaarwegende belang. Een bouwstop moet nageleefd worden totdat die is opgeheven. Vooruitlopen op opheffing is niet de bedoeling, omdat het niet aan eiser is om te beoordelen wanneer hij aan de voorwaarden heeft voldaan die de gemeente heeft gesteld. Concreet zicht op legalisatie ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking levert geen bijzondere omstandigheid op om van invordering af te zien.^[11]Ook als eiser de bouwstop zes weken heeft nageleefd en de werkzaamheden niet afwijken van de oude vergunning, moet hij de bouwstop blijven naleven totdat verweerder de bouwstop opheft.

Een dwangsom van € 50.000,00 is hoog. Verweerder heeft echter ter zitting toegelicht dat dit bedrag in het geval van eiser is opgelegd, omdat eiser een calculerende overtreder is. De aannemer heeft bij de controles op 22 en 26 november 2019 verklaard dat bewust door werd gegaan met de werkzaamheden ondanks de bouwstop, omdat een dwangsom van (toen) € 1.000,00 per overtreding met een maximum van € 5.000,00 niet zou opwegen tegen de kosten van het stopzetten van de bouw. De kosten voor het stilleggen van de werkzaam-heden zouden ongeveer € 25.000,00 zijn. Verweerder heeft daarom de hoge dwangsom van € 50.000,00 opgelegd. Eiser heeft niet betwist dat deze uitspraken zijn gedaan, terwijl eiser blijkens het verslag van het zienswijzegesprek op 28 januari 2020 zelf ook heeft aangegeven dat hij begrijpt dat een paar duizend euro van de eerste dwangsom wordt ingevorderd, “dat was een financiële afweging”. Gelet op het calculerende handelen van eiser vindt de rechtbank de hoogte van de dwangsom evenredig.

Conclusie

3.14

De werkzaamheden zoals geconstateerd door de toezichthouders van de gemeente op 13 januari 2020 zijn dus een overtreding van de bouwstop die op 19 november 2019 is opgelegd aan eiser. Eiser is verantwoordelijk voor die overtreding. De op 27 november 2019 opgelegde dwangsom van € 50.000,00 is daardoor verbeurd. Er zijn geen omstandigheden op grond waarvan verweerder van invordering van de verbeurde dwangsom had moeten afzien. Het bestreden besluit kan daarom in stand blijven.

4. Het beroep is ongegrond.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Hoekstra, voorzitter, en mr. A. Oosterveld en mr. M. Scheeper, leden, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Juridisch kader

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 5:1

In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5:37

Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

Het bestuursorgaan geeft voorts een beschikking omtrent de invordering van de dwangsom, indien een belanghebbende daarom verzoekt.

Het bestuursorgaan beslist binnen vier weken op het verzoek.