ECLI:NL:RBOVE:2021:4372

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/244844 / HA ZA 20-107

Vonnis van 17 november 2021

in de zaak van

Mr. WILLEM VAN DER KOLK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [X] . (voorheen gevestigd te [plaats 1] ),

wonende te Zwolle,

eisende partij,
hierna aangeduid als respectievelijk de curator en [X] (oud),

advocaat mr. W. van der Kolk te Kampen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Y],

gevestigd te [plaats 2] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Z],

gevestigd te [plaats 3] ,

gedaagde partij,
hierna aangeduid als respectievelijk [Y] en [Z] of wel tezamen als gedaagden,

advocaat mr. A.A. Bos te Zwolle.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 31 maart 2021,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 juni 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De beoordeling

2.1.

Voor de weergave van de feiten verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 31 maart 2021.

Samenvatting

2.2.

Kort samengevat gaat deze zaak over het volgende.

2.3.

[X] (oud) is op 27 februari 2018 failliet verklaard met benoeming van mr. Van der Kolk als curator. Daarvoor, in november/december 2017 heeft [X] (oud) haar activa verkocht aan [Y] tegen een koopsom van € 325.000,=. Op 12 december 2017 heeft [Y] aan [X] (oud) ter voldoening daarvan een bedrag van €100.000,= betaald. Het restant van de koopsom is (nog) niet betaald. De curator heeft ten laste van [Y] conservatoir beslag gelegd op roerende zaken onder derden. Vervolgens is de curator een procedure gestart tegen [Y] . In die procedure heeft [Y] verstek laten gaan, waarna zij bij vonnis van 29 mei 2019 bij verstek is veroordeeld tot betaling van € 228.750,=. Een gedeelte van de beslagen goederen heeft de curator inmiddels executoriaal verkocht, maar over een aantal zaken is discussie ontstaan.

2.4.

De discussie gaat over de zaken die [Y] op of omstreeks 12 november 2018 aan de haar gelieerde vennootschap [Z] heeft verkocht en geleverd. Het gaat om een Liebherr graafmachine, dertien containers, een vrachtwagen (Ginaf) met aanhanger en diverse andere zaken (een smalle bak/een puinbak, stenenklem, brandstoftank, bakkenwagen). Deze zaken waren afkomstig uit de hiervoor beschreven verkoop tussen [X] (oud) als verkoper en [Y] als koper.

2.5.

De curator van de failliete onderneming heeft deze overeenkomst bij brief van 21 oktober 2019 vernietigd met een beroep op artikel 3:45 lid 1 BW. In deze procedure vordert de curator een verklaring voor recht dat die overeenkomst van 12 november 2018 tussen [Y] en [Z] buitengerechtelijk is vernietigd.

Oordeel rechtbank

2.6.

De rechtbank zal de vordering van de curator toewijzen. Aan de vereisten van artikel 3:45 lid 1 BW is voldaan en de curator was gerechtigd de vernietiging van de koopovereenkomst tussen [Y] en [Z] in te roepen.

2.7.

Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval met de koopovereenkomst op 12 november 2018 sprake geweest van een onverplichte rechtshandeling en wist [Y] – of behoorde zij te weten – dat die rechtshandeling benadeling in de verhaalsmogelijkheden van de failliete boedel van [X] (Oud) tot gevolg had en is de curator van de failliet als benadeelde schuldeiser aan te merken. De rechtbank zal dit hierna motiveren.

Juridisch kader artikel 3:45 lid 1 BW

2.8.

Voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW moet sprake zijn van (i) een onverplichte rechtshandeling, waarvan de schuldenaar – in dit geval [Y] – (ii) wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeiser(s) – in dit geval de boedel van [X] (oud) – in zijn verhaalsmogelijkheden, het gevolg zou zijn. Op grond van art. 3:45 lid 2 BW is in dit geval ook vereist dat [Z] die wetenschap van benadeling had. De rechtbank zal deze vereisten hierna bespreken.

(i) Onverplichte rechtshandeling

2.9.

De koopovereenkomst van 12 november 2018 is als onverplichte rechtshandeling aan te merken. Gedaagden betogen dat de verkoop een verplichte rechtshandeling was op grond van de geldleenovereenkomst tussen gedaagden. De rechtbank is echter van oordeel dat in de geldleenovereenkomst geen verplichting tot verkoop besloten ligt. [Z] en [Y] zijn die overeenkomst van geldlening aangegaan op 12 december 2017. [A] heeft die overeenkomst als directeur namens de beide bedrijven ondertekend. [Z] heeft een bedrag van € 349.000,= aan [Y] geleend. Dat [Y] ter voldoening van die schuld geld moest betalen aan [Z] , is gelet op de navolgende omstandigheden niet genoeg om te oordelen dat zij de zaken bij de verkoop op 12 november 2018 ‘verplicht’ aan [Z] heeft verkocht. Zoals door [Y] en [Z] naar voren is gebracht waren er in die overeenkomst onder artikel 7 bepalingen opgenomen met betrekking tot de opeisbaarheid van het geleende bedrag en de aanspraak op terugbetaling daarvan. Onder meer is daarin bepaald dat de lening en de daarover verschuldigde rente terstond opeisbaar is indien de maximale kredietfaciliteit van de overeenkomst is overschreden (7.1 onder g). En verder is in 7.2 bepaald:
Indien de lening opeisbaar wordt en de schuldenaar niet over voldoende liquiditeiten bezit is schuldenaar verplicht om nader te bepalen materieel te verkopen en leveren aan schuldeiser waarvan de waarde van materieel wordt bepaald doormiddel van taxatie. De waarde van het verkochte en geleverde materieel strekt in mindering op het geleende bedrag. Volgens [Y] en [Z] heeft zich eerst in maart 2018 en later nogmaals in november 2018 de situatie voorgedaan dat de maximale krediet faciliteit werd bereikt en overschreden. [Y] beschikte in die gevallen niet over voldoende liquiditeiten, zodat zij verplicht was tot verkoop van (een deel van het) materieel. In beide gevallen is [Y] na taxatie van de betreffende materialen tot verkoop aan [Z] overgegaan, zoals blijkt uit de facturen van 11 mei 2018 en 12 november 2018. In deze procedure gaat het met name om die laatste verkoop. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank aan de heer [A] de vraag voorgelegd wat in geval van die laatste verkoop het moment heeft bepaald om tot verkoop van zaken door [Y] aan [Z] over te gaan. [A] stond immers als bestuurder (via zijn beheermaatschappij [B] ) aan het roer van beide bedrijven en ook aan het roer van een nieuwe [X] ( [X] nieuw). [A] heeft onder meer verklaard dat
hij niet meer precies weet wanneer hij is gestopt om geld naar de nieuwe Infragroep te sluizen. Hij was zich er wel van bewust toen het krediet over de grens van 2 ton ging en hij had het liefst gezien dat het weer goed zou komen en dat het krediet daar weer onder kwam. En verder:
dat hij niet precies kan zeggen wanneer hij vond dat er spullen aan [Z] verkocht moesten worden. En hij weet niet meer precies waarom en wanneer hij besloot dat het echt niet meer ging.De rechtbank vindt vooral van belang dat hieruit volgt dat de afweging en de beslissing om tot verkoop van materieel van de ene vennootschap aan de andere over te gaan, lag bij één persoon, te weten de heer [A] . Het ging daarbij om een afweging die betrekking had op drie vennootschappen. Een specifieke fatale datum waarop een verplichting bestond om tot verkoop van materialen van [Y] aan [Z] over te gaan, bestond kennelijk niet. Het moment van verkoop werd bepaald door de beslissing van de heer [A] . De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat de (ver)koopovereenkomst van op (of omstreeks) 12 november 2018 als een onverplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt.

(ii) Wetenschap van benadeling

2.10.

Voor toewijzing van een vordering is wetenschap van benadeling vereist bij [Y] en [Z] . Nu de koopovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was en [Y] en [Z] aan elkaar gelieerd zijn, wordt vermoed dat zij beiden wetenschap van benadeling hadden (art. 3:46 aanhef en sub 5 onder b BW). Voor toepasselijkheid van het wettelijke vermoeden is ook vereist dat de curator binnen een jaar de vernietiging heeft ingeroepen. Aan dat vereiste is ook voldaan, omdat de curator op 21 oktober 2019 de vernietiging heeft ingeroepen en de rechtshandeling minder dan een jaar daarvoor is verricht op 12 november 2018.

2.11.

Door [Y] en [Z] zijn onvoldoende feiten aangevoerd om dit wettelijke vermoeden te weerleggen. [Y] en [Z] hebben aangevoerd dat er aan hun kant geen sprake was van de wetenschap van benadeling omdat (1) de onderneming [Y] na de verkoop financieel gezonder was, (2) er sprake was een tegenvordering op de failliete boedel van [X] oud en dat (3) zij ervan uitgingen dat de curator die tegenvordering na het gesprek van 4 oktober 2018 zou accepteren. De rechtbank volgt het verweer van gedaagden hierin niet en zal dat hierna toelichten.

2.12.

Het eerste verweer dat de onderneming van [Y] na verkoop van materialen er financieel gezonder voorstond is in dit geval niet relevant. De schuldenlast werd weliswaar verlaagd, maar van belang is dat de objecten waarop de curator verhaal had kunnen nemen niet meer beschikbaar waren als gevolg van de verkoop aan [Z] . [Y] en [Z] behoorden te weten dat dit het gevolg zou zijn van hun onderlinge verkooptransactie. Er kwamen immers aan de kant van [Y] geen nieuwe verhaalsobjecten voor in de plaats. De verhaalsmogelijkheden van de curator zijn daarmee feitelijk bemoeilijkt.

2.13.

Volgens gedaagden behoefden zij ten tweede op 12 november 2018 geen rekening te houden met mogelijke benadeling van de curator als schuldeiser omdat [Y] zelf een verrekenbare tegenvordering zou hebben op de failliete boedel. Kort gezegd betoogt [Y] dat zij een vordering tot schadevergoeding had op de failliet [X] oud, omdat de projecten van de failliet minder opbrachten dan zij bij de koop in november/december 2017 had verwacht. Om die reden heeft [Y] op 16 januari 2018 richting [X] oud een beroep op opschorting gedaan van haar verdere betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst. Dat beroep op opschorting – nog daargelaten de vraag of dit gelet op de vereisten in artikel 6:52 BW gerechtvaardigd was – is gelet op het voorgaande onvoldoende om te concluderen dat [Y] en [Z] geen wetenschap van benadeling hadden bij de verkoop op 12 november 2018. De curator had het beroep op opschorting van 16 januari 2018 immers niet geaccepteerd, gelet op het feit dat de curator daarna nog betaling heeft gevorderd van [Y] . Het enkele feit dat [Y] een tegenvordering stelde te hebben, is ook onvoldoende om te oordelen dat er geen wetenschap van benadeling was. Daarvoor is relevant dat niet gebleken is dat de curator de tegenvordering op 12 november 2018 had erkend. De gestelde tegenvordering van [Y] stond op dat moment dus niet tussen partijen vast. Op 12 november 2018 konden en mochten gedaagden er daarom niet vanuit gaan dat [Y] verhaal van de curator (op basis van de overeenkomst met de failliet uit november 2017) zouden kunnen afwenden met de gestelde tegenvordering. Dit verweer is dan ook onvoldoende om de wetenschap van benadeling op 12 november 2018 te weerleggen.

2.14.

De gestelde (tegen)vordering is overigens ook niet in rechte vastgesteld, nu [Y] verstek heeft laten gaan in de procedure van de curator (zie 2.3 hiervoor). [Y] heeft toen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in verzet te komen of om in hoger beroep haar verweer alsnog te voeren of om in een afzonderlijke procedure het door haar gepretendeerde vorderingsrecht vast te laten stellen. Ook in deze procedure komt de rechtbank niet toe aan inhoudelijke beoordeling van de vraag of [Y] een vordering heeft op de boedel, nu [Y] hiervoor geen zelfstandige vordering heeft ingesteld.

2.15.

De rechtbank kan ook niet meegaan in het derde verweer van gedaagden dat zij er na het gesprek op 4 oktober 2018 vanuit mochten gaan dat de curator de tegenvordering zou accepteren. Een feitelijke onderbouwing voor dat verweer ontbreekt, omdat op grond van de door gedaagden aangevoerde feiten niet de conclusie kan worden getrokken dat hun verwachting gerechtvaardigd was. De curator heeft immers bij brief van 8 augustus 2018 namens de boedel nadrukkelijk aanspraak gemaakt op betaling van het restant van de koopsom van €187.500,= en in verband daarmee heeft hij voorgesteld om daarover in gesprek te gaan. Dat heeft geleid tot het gesprek op 4 oktober 2018. Volgens de verklaring van de heer [A] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 25 juni 2021, heeft hij op 4 oktober 2018 aan de curator een lijst met schadeposten van [Y] voorgelegd. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling staat in de verklaring van de heer [A] :
Weliswaar heeft de curator bij die gelegenheid gezegd dat hij nakoming van de koopovereenkomst wilde, maar [A] heeft daar zijn schadevordering tegenover gezet en had de verwachting dat die vorderingen tegen elkaar zouden worden weggestreept. Voor [A] was het toen duidelijk dat het daarmee klaar was.[A] ging er dus kennelijk vanuit dat partijen met gesloten beurzen uit elkaar zouden gaan vanwege de omvang van de door [Y] opgevoerde schade. De enkele verwachting van [A] is onvoldoende om aan te nemen dat geen wetenschap van benadeling bestond. Ook [A] wist dat de curator in beginsel nakoming van de koopovereenkomst wilde. Het enkele feit dat [A] bij de bespreking een tegenvordering heeft gepresenteerd is onvoldoende om aan te nemen dat de curator daarvan zou afzien. Gedaagden hebben vervolgens geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat zij uit opmerkingen of gedragingen van de curator de gerechtvaardigde verwachting hebben ontleend dat de curator met de tegenvordering zou instemmen en dat de curator zou afzien van verhaal van de vordering tot betaling van € 187.500,=. Het enkele feit dat de curator in de ogen van gedaagden tijdens de bespreking ‘niet afwijzend’ stond tegenover de vordering is daarvoor in het licht van de overige omstandigheden onvoldoende concreet. Uit de toelichting van de curator volgt namelijk dat partijen na de bespreking op 4 oktober 2018 nog nader in gesprek zouden gaan over de wederzijdse vorderingen. De curator heeft dat onderbouwd ten eerste door te wijzen op het emailbericht van 5 oktober 2018, waarin de advocaat van [Y] aan de curator nog nadere stukken toestuurt, en ten tweede met zijn brief aan [Y] van 11 december 2018. In die brief komt de curator onder andere terug op de bespreking van 4 oktober 2018 en het proces-verbaal van de deurwaarder aangaande de [adres] (toegestuurd op 5 oktober 2018) en doet hij een voorstel om tot een minnelijke regeling te komen teneinde een gerechtelijke procedure te voorkomen. [Y] heeft het nadere overleg met de curator niet afgewacht, maar heeft tussentijds – op 12 november 2018 – de zaken verkocht aan haar zusterbedrijf [Z] . Het ging daarbij bovendien specifiek om de zaken die [Y] van de failliet [X] oud had gekocht en waarvan de curator betaling vorderde. Tegen deze achtergrond hebben [Y] en [Z] onvoldoende feiten aangevoerd om aan te nemen dat zij ervan uit mochten gaan dat de curator na de bespreking op 4 oktober 2018 geen vordering meer te gelde zou willen maken. Gedaagden hebben dan ook niet het wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling ontkracht.

2.16.

De rechtbank komt tot het oordeel dat [Y] (in de persoon van de heer [A] ) wist dat de curator namens de failliete boedel zowel voor als na 4 oktober 2018 aanspraak maakte op betaling door [Y] . Daarom wist [Y] - of in elk geval behoorde zij te weten – dat de curator werd benadeeld in diens verhaalsmogelijkheden als gevolg van de doorverkoop van zaken op 12 november 2018.

Is er sprake van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van een schuldeiser?

2.17.

De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van benadeling in de verhaalsmogelijkheden van een schuldeiser, in dit geval de curator, als gevolg van de doorverkoop van zaken door [Y] aan [Z] op of omstreeks 12 november 2018. Weliswaar hebben gedaagden het verweer gevoerd dat [Y] na de verkoop een gezondere onderneming was, maar op de mondelinge behandeling van dit geschil heeft [A] erkend dat er bij [Y] geen middelen zijn om aan de veroordeling uit het verstekvonnis van 29 mei 2019 te voldoen. Na de verkoop van de objecten waarop de curator eenvoudig verhaal had kunnen nemen (zoals de Liebherr graafmachine, dertien containers, een Ginaf vrachtauto met aanhanger en de overige bij dagvaarding genoemde zaken), zijn daarvoor geen andere verhaalsobjecten of verhaalsmogelijkheden in de plaats gekomen. De rechtbank stelt daarom vast dat er sprake is van benadeling in de zin van artikel 3:45 lid 1 BW.

Slotsom

2.18.

Bij brief van 21 oktober 2019 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst tussen [Y] en [Z] van op of omstreeks 12 november 2018. Aangezien er op grond van artikel 3:45 BW een basis was om tot buitengerechtelijke vernietiging over te gaan, zal de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toewijzen.

2.19.

Gedaagde partijen zullen hoofdelijk, zodat wanneer de ene partij aan deze veroordeling tot betaling heeft voldaan de andere partij daarvan zal zijn bevrijd, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van de curator begroot op:

- dagvaarding € 94,89

- griffierecht 1.639,00

- salaris advocaat
5.310,00(3,0 punten × tarief € 1.770,00)

Totaal € 7.043,89

Tevens worden de gevorderde nakosten toegewezen zoals hierna omschreven.

3.De beslissing

De rechtbank,

3.1.

verklaart voor recht dat de koopovereenkomst tussen [Y] en [Z] van 12 november 2018, uit hoofde waarvan [Y] aan [Z] heeft verkocht en geleverd:

een Liebherr graafmachine (doorverkocht voor een bedrag van € 74.600,= excl btw),
dertien containers (doorverkocht voor een bedrag van € 13.000,= excl btw)
een vrachtwagen (Ginaf, [kenteken 1]) met aanhanger ([kenteken 2]) (doorverkocht voor een bedrag van € 47.500,= excl btw) en
een smalle bak/een puinbak/stenenklem/brandstoftank/bakkenwagen (doorverkocht voor een bedrag van € 5.400,= excl. btw)

door de curator op 21 oktober 2019 op grond van artikel 3:45 BW buitengerechtelijk is vernietigd, ten gevolge waarvan de door [Y] verkochte zaken met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, derhalve tot 12 november 2018, tot het vermogen van [Y] zijn blijven behoren;

3.2.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk - zodat wanneer de ene partij aan deze veroordeling tot betaling heeft voldaan de andere partij daarvan zal zijn bevrijd - in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 7.043,89, en wanneer betaling daarvan binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis uitblijft vanaf dat moment te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt gedaagden hoofdelijk - zodat wanneer de ene partij aan deze veroordeling heeft voldaan de andere partij daarvan zal zijn bevrijd - in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

3.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2021.