ECLI:NL:RBOVE:2021:3967

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 268276 KG ZA 21/162

Vonnis in kort geding van 19 oktober 2021

in de zaak van

[eiseres],
wonende te [woonplaats] ,

eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,

advocaat: mr. R. van Coolwijk

tegen

[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,

gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,

advocaat: mr. E.M. Thoenes-van der Veen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 juli 2021;

- de conclusie van antwoord met producties van de zijde van [gedaagde] ;

- de aanvullende producties van de zijde van [eiseres] ;

- de mondelinge behandeling op 5 oktober 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;

- de pleitnota van de zijde van [eiseres] ;

- de pleitnota van de zijde van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is bepaald dat vandaag vonnis zal worden gewezen.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn gehuwd geweest. Zij hebben samen twee kinderen, die thans meerderjarig zijn. Wegens de echtscheiding van partijen is op 14 juli 2010 een convenant opgemaakt in verband met de financiële afwikkeling van de gemeenschap van goederen. Op 28 juli 2010 is de ontbinding van het huwelijk uitgesproken en de beschikking is op 7 september 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.2.

Partijen hebben een woning aan de [adres 1] in [plaats 1] in gemeenschappelijk eigendom. Op de woning rust een hypothecaire schuld van in totaal € 227.500,00. Ook is er een beleggingsverzekering aan gekoppeld, afgesloten bij Reaal verzekeringen onder [nummer] .

2.3.

In het echtscheidingsconvenant, dat onderdeel is van de echtscheidingsbeschikking, is onder andere het volgende opgenomen:

“
REGISTERGOED

Het hiervoor onder Activa onder I. genoemde woonhuis zal door partijen, in onderling overleg, worden verkocht. De verkoopopbrengst zal tussen partijen bij helfte worden verdeeld. Een eventueel tekort zullen partijen bij helfte betalen. De vrouw heeft het recht om in bedoeld registergoed te

blijven wonen totdat het registergoed is verkocht. Man en vrouw zullen ieder voor de helft

bijdragen in de kosten van de rente van de hypothecaire geldlening van de woning, alsmede

in de premie van de hiervoor onder Activa onder 5 genoemde polis. De man zal zijn bijdrage

overmaken op [rekeningnummer] ten name van de vrouw. De vrouw zal voor betaling

aan de bank, zoals bedoeld onder Passiva 1, en Zwitserleven zorgdragen. Bedoelde

betalingsregeling zal ingaan op één augustus twee duizend tien.”

2.4.

Vanaf 2010 heeft de woning te koop gestaan. Tot 1 juli 2014 heeft [eiseres] in de woning gewoond. In 2014 zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] in de woning zou gaan wonen.

2.5.

Op 21 maart 2019 voeren partijen het volgende gesprek via WhatsApp:

[eiseres] :

“Nog steeds geen nieuws? Ik ga maar even overleggen met de makelaar om m dan even uit de verkoop te halen. Beetje te fatsoeneren en dan even opnieuw te fotograferen en als nieuw in de verkoop te zetten. Zo heeft het geen zin. Het is toch heel bijzonder dat er zo weinig reacties komen terwijl het de enige woning onder de 2 ton is. Als hij weer netjes oogt dat kunnen we wellicht nog net iets boven de 2 ton gaan zitten. Wellicht dat men het nu niet vertrouwd? Wat denk jij?”

[gedaagde] :

“Enig geduld uitoefenen denk ik. Als m’n werk zo blijft zou ik eind van het jaar in staat zijn huis over te nemen.”

[eiseres] :

“Dat is een fijn bericht…maar je kunt je vast voorstellen dat ik daar wel graag wat zekerheid over wil hebben. Heb je dat geïnformeerd bij hypinvest?

Dan kan de woning namelijk nu sws wel uit de verkoop.”

2.6.

Op 27 maart 2019 stuurt [eiseres] een e-mail van de makelaar aan [gedaagde] door. Zij vermeldt daarbij:

“Ter info…ik schaam me er inmiddels eigenlijk wel een beetje voor dat die woning nog steeds te koop staat en dat er zo over wordt gesproken..”

[gedaagde] heeft daarop als volgt gereageerd:

“Haal hem er dan uit”

Later op de avond van 27 maart 2019 mailt [eiseres] naar [gedaagde] :

“Naar aanleiding van je voornemen om de woning over te nemen en de reactie van de makelaar ga ik hem morgen opdracht geven de woning uit de verkoop te halen. De kosten voor het terugtrekken uit de verkoop kunnen we dan verdelen. Zal naar verwachting totaal ongeveer 600 euro zijn. Dan laten we het voorlopig maar even voor wat het is. En kunnen we eind van het jaar de situatie opnieuw bekijken. Denk dat het voor iedereen even beter is op dit moment. Graag even je accoord hiervoor.”

[gedaagde] reageert hierop met een (emoticon van een) duimpje omhoog.

2.7.

Op 28 maart 2019 heeft [eiseres] de makelaar gemaild:

“(...)

Gisteravond hebben wij naar aanleiding van je reactie een gesprek gehad over de woning. We hebben besloten deze uit de verkoop te halen. [gedaagde] is voornemens om de woning over te gaan nemen. (…)”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. [gedaagde] te veroordelen om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres 1] te [plaats 1] , waarbij de woning binnen twee weken na dit vonnis te koop zal worden gezet via [X] Makelaars en Adviseurs, [adres 2] [plaats 2] onder begeleiding van mevrouw [Y] , dan wel een ander makelaarskantoor en indien [gedaagde] weigert zijn medewerking te verlenen aan het verlenen van de verkoopopdracht door het ondertekenen van de bemiddelingsovereenkomst van de makelaar, dit vonnis in de plaats treedt van de instemmende verklaring van [gedaagde] ;

2. [gedaagde] te veroordelen om, zodra er een kandidaat-koper is die bereid is een prijs te betalen waarvan de verkopende makelaar adviseert mee in te stemmen, mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en bepaalt dat, zo [gedaagde] weigert zijn medewerking te verlenen aan de ondertekening van de koopovereenkomst (op de gebruikelijke, door de ingeschakelde makelaar gehanteerde voorwaarden), dit vonnis in de plaats treedt van de instemmende verklaring van [gedaagde] ;

3. [gedaagde] te veroordelen om mee te werken aan het notarieel transport en te bepalen dat, voor het geval [gedaagde] weigert zijn medewerking aan de levering van de woning aan de koper te verlenen dit vonnis voor wat betreft de verklaring van [gedaagde] in de notariële transportakte in de plaats treedt;

4. te bepalen dat [gedaagde] de woning uiterlijk twee dagen voorafgaande aan het notariële transport dient te verlaten en te ontruimen;

5. [gedaagde] te veroordelen om de helft van eventuele noodzakelijke onderhouds-/ herstelkosten c.q. de kosten voor het verkoopklaar maken van woning op advies van de makelaar te voldoen en dat als [gedaagde] dit niet voldoet en [eiseres] wordt aangesproken deze volledige kosten te dragen, [gedaagde] te veroordelen de helft van deze kosten aan [eiseres] te vergoeden binnen één week nadat het bewijs van betaling aan hem is overgelegd, althans een in goede justitie te bepalen regeling;

6. [gedaagde] te veroordelen de helft van de makelaarskosten te voldoen en als hij dit niet voldoet en [eiseres] wordt aangesproken de volledige kosten te dragen, [gedaagde] te veroordelen de helft van deze kosten aan [eiseres] te vergoeden, binnen één week nadat het bewijs van betaling aan hem is overgelegd, althans een in goede justitie te bepalen regeling;

7. [gedaagde] te veroordelen om tot de overdrachtsdatum de volledige hypotheekrente van de hypothecaire geldleningen bij HypInvest B.V. onder leningdeelnummer [A] , [B] en [C] rechtstreeks aan de geldverstrekker te voldoen en als [gedaagde] dit niet voldoet en [eiseres] wordt aangesproken deze volledige kosten te dragen, [gedaagde] te veroordelen deze kosten aan haar te vergoeden binnen één week nadat het bewijs van betaling aan hem is overgelegd, althans een in goede justitie te bepalen regeling;

8. te bepalen dat vanuit de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldleningen van in totaal € 227.500,00 bij HypInvest B.V. onder leningdeelnummer [A] , [B] en [C] worden voldaan en dat hetgeen resteert aan ieder van partijen toekomt, ieder voor de helft, dan wel in het geval van een eventuele restschuld, deze voor rekening komt van beide partijen, ieder voor de helft;

9. te bepalen dat de beleggingsverzekering onder [nummer] bij Reaal Verzekeringen, die gekoppeld is aan de hierboven genoemde hypothecaire geldlening, bij verkoop en levering van de woning aan een derde wordt opgeheven en dat aan ieder van partijen het saldo toekomt, ieder voor de helft;

met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Kern van het geschil

4.1.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen onder 1 t/m 6, 8 en 9 de afspraken zoals neergelegd in het convenant uit 2010 ten grondslag gelegd. [gedaagde] voert echter aan dat er op 27 maart 2019 afwijkende afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de woning en de financiën. In de kern komt het geschil tussen partijen dus neer op de vraag of nakoming kan worden gevorderd van de afspraken uit het convenant uit 2010 of dat partijen nieuwe afspraken hebben gemaakt waardoor nakoming van het convenant niet meer gevorderd kan worden.

Spoedeisend belang en gewichtige reden

4.2.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen is voldoende aannemelijk geworden. [eiseres] is hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire geldlening voor de woning waar zij al jaren niet meer verblijft. Daardoor kan zij geen nieuwe hypotheek verkrijgen, terwijl zij heeft gesteld zelf een nieuwe woning te willen kopen. [eiseres] heeft daarmee het spoedeisend belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende onderbouwd.

Afwijkende afspraken?

4.3.

Partijen zijn volgens [gedaagde] op 27 maart 2019 overeengekomen dat de woning niet meer verkocht zou worden aan een derde koper. Er is volgens [gedaagde] afgesproken dat de woning en de rechten die voortvloeien uit de polis aan [gedaagde] worden toegescheiden, onder de verplichting de lasten voortvloeiende uit de hypothecaire geldlening en de openstaande schuld als eigen schuld te voldoen, zonder enige vorm van verrekening met [eiseres] en met de afspraak dat de destijds aanwezige onderwaarde, als restschuld, tevens voor rekening komt van [gedaagde] , zonder nadere verrekening (gesloten beurzen). Partijen zijn voorts overeengekomen dat [gedaagde] er zorg voor draagt dat [eiseres] wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijk voor de hypothecaire lening.

4.4.

[eiseres] heeft betwist dat deze afspraken zijn gemaakt. Dat partijen overleg hebben gevoerd over de woning, maakt volgens [eiseres] niet dat er ook – van het convenant afwijkende – afspraken zijn gemaakt.

4.5.

Gelet op de betwisting door [eiseres] is het aan [gedaagde] om aannemelijk te maken dat er in 2019 nieuwe afspraken zijn gemaakt. Daar is [gedaagde] naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in geslaagd. Dat oordeel wordt als volgt gemotiveerd.

4.6.

[gedaagde] heeft verwezen naar “de app- en e-mailberichten” van partijen, waarmee hij blijkens de conclusie van antwoord doelt op het gesprek via WhatsApp op 21 maart 2019 en op de e-mails van 27 en 28 maart 2019 (zie hiervoor onder 2.5. t/m 2.7.). Partijen zouden de nieuwe afspraken ook mondeling besproken hebben. Uit de WhatsApp- en

e-mailberichten blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat partijen zijn overeengekomen dat de woning en de rechten die voortvloeien uit de polis aan [gedaagde] worden toegescheiden, onder de verplichting de lasten voortvloeiende uit de hypothecaire geldlening en de openstaande schuld als eigen schuld te voldoen, zonder enige vorm van verrekening met [eiseres] en met de afspraak dat de destijds aanwezige onderwaarde voor rekening komt van [gedaagde] , zonder nadere verrekening met [eiseres] . Uit de berichten blijkt niet van enig aanbod of aanvaarding met betrekking tot nieuwe afspraken, en zeker niet van overeenstemming om de woning zonder enige vorm van verrekening aan [gedaagde] toe te delen. Weliswaar heeft [eiseres] [gedaagde] de mogelijkheid gegeven om de woning over te nemen, en geeft zij hem die mogelijkheid nog steeds, maar uit de berichten tussen partijen blijkt niet dat zij haar recht op de overwaarde (of zelfs haar plicht om mee te delen in een eventuele restschuld) heeft opgegeven.

4.7.

De stelling van [gedaagde] dat de nieuwe afspraken ook mondeling zijn overeengekomen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk. Voor zover [gedaagde] bedoelt dat die afspraken op 27 maart 2019 zijn gemaakt, geldt dat [eiseres] heeft betwist dat er op 27 maart 2019 een gesprek heeft plaatsgevonden. Volgens [eiseres] bestond de communicatie op de avond van de 27e uit e-mails. Dat komt de voorzieningenrechter geloofwaardig voor. De e-mailberichten van die avond zijn verspreid over de avond verzonden, waardoor niet aannemelijk is dat partijen ook een (fysiek) gesprek hebben gevoerd. Maar ook dat voor of na 27 maart 2019 mondeling afspraken zijn gemaakt, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk. [gedaagde] heeft daarvoor onvoldoende gesteld. Zonder (schriftelijk) bewijs had [gedaagde] op zijn minst moeten stellen hoe, waar en wanneer partijen nieuwe afspraken zouden hebben gemaakt, die juridisch als het aangaan van een (nieuwe) overeenkomst tot verdeling zouden kunnen worden opgevat. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan.

4.8.

Voor zover [gedaagde] stelt dat (in ieder geval) de afspraak geldt dat hij de woning over zou nemen, geldt dat [eiseres] [gedaagde] de mogelijkheid heeft willen geven om de woning over te nemen, maar dat zij blijkens de overgelegde berichten steeds van verkoop van de woning is uitgegaan en daarop ook is blijven aansturen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de e-mails over het uit de verkoop halen van de woning:
“Dan laten we het voorlopig maar even voor wat het is. En kunnen we eind van het jaar de situatie opnieuw bekijken.”Ook in 2018 en in 2020 neemt [eiseres] steeds contact op met [gedaagde] over het opnieuw te koop zetten van de woning. Als er inderdaad een nieuwe afspraak was gemaakt over de toedeling van de woning aan [gedaagde] , dan had het voor de hand gelegen dat [gedaagde] [eiseres] daar op had gewezen. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan. Een afspraak met betrekking tot toedeling van de woning aan [gedaagde] acht de voorzieningenrechter daarom niet voldoende aannemelijk.

4.9.

Het feit dat [eiseres] regelmatig informeerde bij [gedaagde] en dat zij verheugd was dat [gedaagde] misschien de woning over zou kunnen nemen (“
dat dat fantastisch zou zijn voor alle partijen”), ondersteunt de stellingen van [gedaagde] ook niet. Het is niet meer dan logisch dat [eiseres] enthousiast is over enige voortgang met betrekking tot de woning (hetzij in verband met verkoop, hetzij in verband met het voornemen tot overname door [gedaagde] ). Daar blijkt niet uit dat zij niet meer rekent op nakoming van de afspraken uit het convenant met betrekking tot een eventueel te verdelen overwaarde (of restschuld).

4.10.

Ter zitting heeft van [gedaagde] nog gesteld dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om [gedaagde] elf jaar na het opstellen van het convenant nog aan het convenant te houden, terwijl gekeken moet worden naar de andere afspraken die gedurende die elf jaar zijn gemaakt. Hiervoor is al geoordeeld dat niet aannemelijk is dat partijen van het convenant afwijkende afspraken hebben gemaakt. Daarnaast heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zouden kunnen rechtvaardigen. De voorzieningenrechter gaat daarom aan dit verweer voorbij.

4.11.

Tot slot geldt dat het convenant onderdeel is van de beschikking die is gegeven in de bodemzaak over de echtscheiding. De voorzieningenrechter kan in beginsel in kort geding niet afwijken van een beslissing die in een bodemzaak is genomen. Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] het bestaan van een nadere overeenkomst, die afwijking van het convenant inhoudt, niet aannemelijk gemaakt. Tegen ieder van de vorderingen op zich wordt door [gedaagde] geen afzonderlijk verweer gevoerd. Op grond van het bovenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat waarschijnlijk is dat de vorderingen van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure door de bodemrechter zullen worden toegewezen. De vorderingen onder 1 t/m 6, 8 en 9 zullen daarom thans als voorlopige voorziening in kort geding worden toegewezen.

4.12.

De vordering onder 7 (veroordeling van [gedaagde] om de volledige hypotheekrente te voldoen) wijkt af van het convenant uit 2010. [eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat deze afspraak in 2014 is gemaakt toen [gedaagde] in plaats van [eiseres] in de woning zou gaan wonen. [eiseres] stelt daarbij als voorwaarde te hebben gesteld dat [gedaagde] de volledige eigenaars- en gebruikerslasten van de voormalige echtelijke woning zou gaan betalen. [gedaagde] heeft niet betwist dat bij de woningruil is afgesproken dat hij de hypotheeklasten zou gaan betalen. Hij zou immers in de woning gaan wonen en daarvoor geen andere gebruiksvergoeding aan [eiseres] verschuldigd zijn dan de betaling van ook haar deel van de renteverplichtingen. De vordering tot betaling van de volledige hypotheekrente tot de datum van overdracht zal dan ook worden toegewezen.

Proceskosten

4.13.

De vorderingen van [eiseres] worden toegewezen. [gedaagde] zal dan ook als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 121,39 aan kosten voor de dagvaarding, € 309,00 aan griffierecht en € 656,00 aan salaris voor de advocaat van [eiseres] . Dat is in totaal € 1.086,39.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan de [adres 1] te [plaats 1] , waarbij de woning binnen twee weken na dit vonnis te koop zal worden gezet via [X] Makelaars en Adviseurs, [adres 2] [plaats 2] onder begeleiding van mevrouw [Y] , dan wel een ander makelaarskantoor en bepaalt dat indien [gedaagde] weigert zijn medewerking te verlenen aan het verlenen van de verkoopopdracht door het ondertekenen van de bemiddelingsovereenkomst van de makelaar, dit vonnis in de plaats treedt van de instemmende verklaring van [gedaagde] ;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om zodra er een kandidaat-koper is die bereid is een prijs te betalen waarvan de verkopende makelaar adviseert mee in te stemmen, mee te werken aan de totstandkoming van de koopovereenkomst en bepaalt dat, indien [gedaagde] weigert zijn medewerking te verlenen aan de ondertekening van de koopovereenkomst (op de gebruikelijke, door de ingeschakelde makelaar gehanteerde voorwaarden), dit vonnis in de plaats treedt van de instemmende verklaring van [gedaagde] ;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om mee te werken aan het notarieel transport en bepaalt dat, voor het geval [gedaagde] weigert zijn medewerking aan de levering van de woning aan de koper te verlenen, dit vonnis voor wat betreft de verklaring van [gedaagde] in de notariële transportakte in de plaats treedt;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] om de woning uiterlijk twee dagen voorafgaande aan het notariële transport te verlaten en te ontruimen;

5.5.

veroordeelt [gedaagde] om de helft van eventuele noodzakelijke onderhouds-/ herstelkosten c.q. de kosten voor het verkoopklaar maken van woning op advies van de makelaar te voldoen en bepaalt dat als [gedaagde] dit niet voldoet en [eiseres] wordt aangesproken deze volledige kosten te dragen, [gedaagde] de helft van deze kosten aan [eiseres] dient te vergoeden binnen één week nadat het bewijs van betaling aan hem is overgelegd;

5.6.

veroordeelt [gedaagde] om de helft van de makelaarskosten te voldoen en bepaalt dat als hij dit niet voldoet en [eiseres] wordt aangesproken de volledige kosten te dragen, [gedaagde] de helft van deze kosten aan [eiseres] dient te vergoeden, binnen één week nadat het bewijs van betaling aan hem is overgelegd;

5.7.

veroordeelt [gedaagde] om tot de overdrachtsdatum de volledige hypotheekrente van de hypothecaire geldleningen bij HypInvest B.V. onder leningdeelnummer [A] , [B] en [C] rechtstreeks aan de geldverstrekker te voldoen en bepaalt dat als [gedaagde] dit niet voldoet en [eiseres] wordt aangesproken deze volledige kosten te dragen, [gedaagde] deze kosten aan haar dient te vergoeden binnen één week nadat het bewijs van betaling aan hem is overgelegd;

5.8.

bepaalt dat vanuit de verkoopopbrengst van de woning de hypothecaire geldleningen van in totaal € 227.500,00 bij HypInvest B.V. onder leningdeelnummer [A] , [B] en [C] worden voldaan en dat hetgeen resteert aan ieder van partijen toekomt, ieder voor de helft, dan wel in het geval van een eventuele restschuld, deze voor rekening komt van beide partijen, ieder voor de helft;

5.9.

bepaalt dat de beleggingsverzekering onder [nummer] bij Reaal Verzekeringen, die gekoppeld is aan de hierboven genoemde hypothecaire geldlening, bij verkoop en levering van de woning aan een derde wordt opgeheven en dat aan ieder van partijen het saldo toekomt, ieder voor de helft;

5.10.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.086,39;

5.11.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Koster en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021. (SB)