ECLI:NL:RBOVE:2021:3491

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: ZWO 20/2354

uitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: mr. I.E. Nauta),

de burgemeester van Deventer, verweerder.

Als derde-partijen nemen aan het geding deel:
[naam 1]en
[naam 2]te Deventer.

Procesverloop

In het besluit van 6 februari 2018 heeft verweerder aan eiser een vergunning verleend voor de exploitatie van een horecabedrijf op het adres [adres] in Deventer (hierna: het poolcafé). Aan deze exploitatievergunning zijn voorschriften verbonden.

Hiertegen hebben derde-partijen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder voornoemde exploitatievergunning gewijzigd door aanpassing van de sluitingstijden. Er is hiertoe een (extra) voorschrift aan de exploitatievergunning verbonden. Verweerder heeft hierbij aangegeven dat dit besluit het besluit van 6 februari 2018 vervangt en verwezen naar artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht.

Hiertegen heeft eiser bezwaar gemaakt. Ook heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het primaire besluit. In de uitspraak van 11 februari 2020, zaaknummer AWB 20/59, heeft de voorzieningen-rechter het primaire besluit geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar van eiser is beslist.

In het besluit van 14 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Het bezwaar van derde-partijen is niet-ontvankelijk verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 27 augustus 2021 op zitting gevoegd behandeld met beroepszaak ZWO 21/658. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M.M. Hutten-Bekemeier.

Derde-partijen zijn verschenen.

Deze uitspraak ziet op beroepszaak ZWO 20/2354. In beroepszaak ZWO 21/658 wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

Overwegingen

Feiten

1. Op het perceel Stromarkt [nummer] Deventer is sinds juni 1989 een biljartcentrum gevestigd. Sindsdien is de exploitatie van dit biljartcentrum een aantal keren van exploitant gewisseld, is het biljartcentrum gewijzigd in een poolcafé en mag er inmiddels, naast zwak-alcoholische dranken, ook sterk-alcoholische dranken worden geschonken. Naar aanleiding van klachten van omwonenden is in het verleden een aantal keren een wijziging geweest van de openingstijden en is tijdens de exploitatie door eisers voorganger een geluidbegrenzer geïnstalleerd.

Eiser heeft met ingang van 1 februari 2017 het pand gehuurd en de exploitatie van het poolcafé overgenomen. Hiervoor heeft hij op 16 mei 2017 een aanvraag voor, onder meer, een exploitatievergunning bij verweerder ingediend.

2. Het poolcafé is gelegen in horecagebied 6. Zowel naast als boven het poolcafé bevinden zich woningen. Derde-partijen wonen boven het poolcafé.

Wettelijk kader

3. Artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Deventer (hierna: APV) bepaalt dat het verboden is een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, in afwijking van artikel 1:8, de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk kan weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.

Uit artikel 1:5 van de APV volgt dat een exploitatievergunning persoonsgebonden is.

Artikel 1:6, onder b, van de APV bepaalt, voor zover hier van belang, dat de vergunning kan worden ingetrokken of gewijzigd indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning, intrekking of wijziging noodzakelijk is vanwege het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist.

Artikel 2:29, eerste lid, van de APV bepaalt dat openbare inrichtingen zijn gesloten tussen 01.00 uur en 07.00 uur (sluitingstijd). Het vijfde lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat in afwijking van het eerste lid, de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid en het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving van de openbare inrichting andere sluitingstijden kan vaststellen.

Besluitvorming

4. Bij aanvraag van 16 mei 2017 heeft eiser verweerder verzocht hem een vergunning te verlenen voor de exploitatie van het poolcafé. Hierbij heeft hij aangegeven dat het poolcafé alle dagen van de week geopend zal zijn tussen 12:00 en 01:00 uur.

5. In het besluit van 6 februari 2018 is de gevraagde exploitatievergunning verleend. Hierbij zijn geen beperkingen gesteld aan de openingstijden, zodat de standaard sluitingstijd (zoals neergelegd in artikel 2:29, eerste lid, van de APV) van toepassing is. Het poolcafé moet elke dag tussen 01:00 en 07:00 uur voor bezoekers gesloten zijn. Aan deze vergunning zijn voorschriften verbonden.

6. In het primaire besluit van 9 december 2019 heeft verweerder de verleende exploitatievergunning, wat betreft de sluitingstijden, gewijzigd. Dit is, onder meer, neergelegd in een nieuw voorschrift (8) dat als volgt luidt:
Uw openbare inrichting dient voor bezoekers gesloten te zijn tussen 23:00 uur en 07:00 uur op alle dagen van de week, met uitzondering van de vrijdag en zaterdag. Op vrijdag en zaterdag dient uw openbare inrichting voor bezoekers gesloten te zijn tussen 01:00 uur en 07:00 uur.Hierbij is aangegeven dat de gewijzigde sluitingstijden gelden vanaf 1 januari 2020. Ook is hierbij aangegeven dat dit besluit het eerdere besluit van 6 februari 2018 vervangt.

7. De voorzieningenrechter heeft het primaire besluit geschorst omdat hij van oordeel was dat verweerder dit besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid en daarmee een draagkrachtige motivering ontbeert.

8. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Voor de onderbouwing heeft verweerder verwezen naar het advies van de bezwarencommissie van 30 september 2020, de reactie op bezwaar van 6 maart 2020 en de aanvullende reactie op bezwaar van 17 augustus 2020. In die stukken staat verwoord dat de wettelijke grondslag van de besluitvorming artikel 1:6, onder b, in samenhang met artikel 2:29, vijfde lid, van de APV is.

Verder heeft verweerder de motivering aangevuld. Deze aanvullende motivering houdt in dat verweerder alle handhavingszaken en invorderingszaken mede ten grondslag legt aan het primaire besluit, omdat de handhavingszaken direct terug te voeren zijn op de wijze van exploiteren van de openbare inrichting. Concreet gaat het om overtredingen op grond van de Wet op de kansspelen, de handhaving van de sluitingstijden op grond van de APV, de handhaving op grond van het Activiteitenbesluit, de handhaving op het in gebruik nemen van grond als terras (APV) en het schenken van alcoholhoudende drank buiten de inrichting (Drank- en Horecawet).

Beroepsgronden

9. Eiser stelt dat verweerder in het bestreden besluit de wettelijke grondslag heeft gewijzigd. In het primaire besluit wordt verwezen naar artikel 2:28, derde lid, van de APV, terwijl in het bestreden besluit wordt verwezen naar artikel 2.29, vijfde lid, van de APV. Het wijzigen van de wettelijke grondslag in bezwaar is mogelijk, maar dit moet dan wel expliciet worden verwoord in het bestreden besluit. In het bestreden besluit staat enkel vermeld dat de motivering is aangevuld. Een aanvulling van de motivering is heel wat anders dan een wijziging van de wettelijke grondslag. Over een wijziging van de wettelijke grondslag wordt in het bestreden besluit niet gerept. Bij de beoordeling van het bestreden besluit moet daarom worden getoetst of aan de criteria van artikel 2:28, derde lid, van de APV is voldaan, aldus eiser.

Uitgaande van artikel 2:28, derde lid, van de APV, heeft verweerder in redelijkheid niet kunnen besluiten de sluitingstijden van zijn inrichting aan te passen. Verweerder heeft immers niet aangetoond dat (de wijze van exploitatie van) de inrichting tot een onaanvaardbare aantasting van de woon- en leefsituatie of de openbare orde leidt. Ter voldoening aan de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft verweerder weliswaar naar een groot aantal nieuwe documenten verwezen, maar heeft hij verzuimd te onderbouwen waarom uit deze documenten zou blijken dat het woon- en leefklimaat onaanvaardbaar is aangetast. De door verweerder ingebrachte documenten zijn volgens eiser bovendien veelal te oud of van te recente datum, dan wel niet relevant. Zo dateert een aantal meldingen over geluidsoverlast van de zomer van 2020 (weliswaar voor de datum van het bestreden besluit maar ver na het primaire besluit van 9 december 2019), kan eiser zich niet aan de indruk onttrekken dat omwonenden na de zitting bij de bezwarencommissie bewust meer zijn gaan klagen over geluidsoverlast, is een groot aantal meldingen bij de politie gedaan maar heeft deze in slechts een beperkt aantal gevallen geluidsoverlast geconstateerd, zijn deze meldingen veelal onvoldoende specifiek, met name wat betreft het tijdstip van overlast, zien de overtredingen van de sluitingstijd op september 2018 (oftewel van ver voor het primaire besluit) en betekent het handhavingstraject met betrekking tot de kansspelautomaten niet dat het woon- en leefklimaat onevenredig is aangetast. Ter zitting heeft eiser hieraan toegevoegd dat, anders dan verweerder veronderstelt, niet alle gestelde overtredingen hebben geresulteerd in een handhavingstraject. Eiser stelt dat hij er alles aan doet om overlast te voorkomen. Zo heeft hij naar aanleiding van het onderzoek van de Omgevingsdienst IJsselland inmiddels een geluidbegrenzer geplaatst om overtreding van de geluidsnormen te voorkomen.

Verder heeft eiser aangevoerd dat geen duidelijke afweging van zijn belangen heeft plaatsgevonden. Zo is verweerder niet ingegaan op het feit dat het poolcafé in het horecaconcentratiegebied ligt, dat de gemeente streeft naar het vrijgeven van de sluitingstijden en dat een horecabedrijf dat door de week om 23:00 uur moet sluiten niet levensvatbaar is.

Beoordeling door de rechtbank

Duiding van het voorliggende geschil / toetsingskader

10. Het bestreden besluit betreft (het in bezwaar handhaven van) een wijziging van een eerder aan eiser verleende exploitatievergunning door hieraan een voorschrift te verbinden met daarin andere sluitingstijden. De wettelijke grondslag van dit besluit is artikel 1:6, onder b, in samenhang met artikel 2:29, vijfde lid, van de APV.

Dat verweerder de wettelijke grondslag van het primaire besluit heeft gewijzigd in het bestreden besluit en dat hij, gelet op de herstelfunctie van de bezwaarfase, hiertoe ook bevoegd is, is tussen partijen niet in geschil. Dat de wijziging van deze wettelijke grondslag niet kenbaar is, zoals eiser stelt, onderschrijft de rechtbank niet. In het bestreden besluit wordt expliciet gesteld dat dit besluit is gebaseerd op het advies van de bezwarencommissie en de reactie op bezwaar van 6 maart 2020, waarin weer wordt verwezen naar het verweerschrift aan de voorzieningenrechter. In die stukken wordt voor de wettelijke grondslag expliciet verwezen naar artikel 1:6, onder b, en artikel 2:29, vijfde lid, van de APV. Artikel 2:28, derde lid, van de APV wordt weliswaar aangehaald, maar enkel ter nadere duiding van het belang (ter bescherming waarvan de vergunning is vereist) genoemd in artikel 1:6, onder b, van de APV.

Tevens (en los staande van het wijzigen van de wettelijke grondslag) heeft verweerder in het bestreden besluit een aanvullende motivering opgenomen. Dit naar aanleiding van het oordeel van de voorzieningenrechter dat het primaire besluit een motiveringsgebrek heeft en dat hij niet uitgesloten acht dat verweerder dit herstelt in het bestreden besluit.

11. Op grond van artikel 1:6, onder b, van de APV is verweerder bevoegd om een verleende exploitatievergunning te wijzigen indien dit, vanwege veranderde omstandigheden of inzichten, naar het oordeel van verweerder noodzakelijk is vanwege de belangen ter bescherming waarvan de exploitatievergunning is verleend. Deze belangen zijn neergelegd in artikel 2:28, derde lid, van de APV en deze belangen betreffen, onder andere, het woon- en leefklimaat in de omgeving van de openbare inrichting. Op grond van artikel 2:29, vijfde lid, van de APV is verweerder bevoegd om in het belang van, onder andere, het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving van de openbare inrichting, andere sluitingstijden (dan de standaard sluitingstijden, neergelegd in artikel 2:29, eerste lid, van de APV) vast te stellen.

Gelet op de redactie van artikel 1:6, onder b, en artikel 2:29, vijfde lid, van de APV heeft verweerder beoordelings- en beleidsruimte bij zijn besluit om een exploitatievergunning (vanwege veranderde omstandigheden of inzichten) in het belang van het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving van de openbare inrichting te wijzigen door het vaststellen van andere sluitingstijden. Het is aan verweerder om de situatie te beoordelen en om de betrokken belangen af te wegen. De bestuursrechter toetst of verweerder geen onredelijk gebruik heeft gemaakt van zijn beoordelings- en beleidsruimte en of het besluit geen onevenredig nadelige gevolgen heeft voor één of meer belanghebbenden.

12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, hoeft verweerder niet te onderbouwen dat het wijzigen van de (op 6 februari 2018 verleende) exploitatievergunning naar zijn oordeel noodzakelijk is omdat ongewijzigde handhaving van deze exploitatievergunning het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving van de inrichting op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt (door eiser ‘onaanvaardbare aantasting’ genoemd). Het criterium ‘op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloeden’ is immers van toepassing bij een weigering van een exploitatievergunning. Van het weigeren van de door eiser gevraagde exploitatievergunning is geen sprake; de besluitvorming ziet op het wijzigen van een reeds verleende exploitatievergunning.

De rechtbank zal de door eiser ingebrachte beroepsgronden in deze context beoordelen.

Inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden

13. Verweerder heeft in beroep een groot aantal, eiser betreffende, brieven/besluiten/ proces-verbalen, in het geding gebracht.

Dit betreft onder meer een verslag van een geluidmeting door dB advies (uitgevoerd op 29 oktober 2019 in opdracht van de Omgevingsdienst IJsselland) en een proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot het controleren van het plaatsen en afstellen van een geluidbegrenzer op 13 februari 2020, uitgevoerd door voornoemde Omgevingsdienst. Verder betreft dit onder meer een waarschuwingsbrief betreffende het overtreden van de noodverordening van 8 oktober 2020, een last onder dwangsom inzake kansspelautomaten van 11 augustus 2020 en twee kennisgevingen verbeurde dwangsommen (24 september en 5 oktober 2020), een waarschuwing betreffende het exploiteren van een terras zonder terrasvergunning van 21 juli 2020 (en de daarbij behorende proces-verbalen van bevindingen van 11 juli, 9 juli en 17 juli 2020), een last onder dwangsom betreffende overtreding van de sluitingstijden van 22 november 2018 en een kennisgeving verbeurde dwangsommen op 1 en 6 maart 2020 en een anonieme melding inzake bedreiging van 2 september 2020.

Verder betreffen dit een informatierapport van de politie betreffende meldingen van geluidsoverlast over de periode 5 april 2018 tot en met 8 februari 2020, en acht meldingen overlast openbare ruimte van 2 juni 2020 tot en met 24 augustus 2020.

Ook heeft verweerder stukken met betrekking tot een informeel traject, genaamd ‘Andere aanpak’ in het geding gebracht.

14. De rechtbank overweegt over deze stukken het volgende.

14.1.

Uit de op 29 oktober 2019 uitgevoerde geluidmeting blijkt dat de van toepassing zijnde grenswaarde ruimschoots werd overschreden. Deze bevindingen onderschrijven de klachten over geluidsoverlast in de woning boven het poolcafé voor en ten tijde van het primaire besluit. Nadat de geluidbegrenzer op 13 februari 2020 door een medewerker van de Omgevingsdienst naar beneden is afgeregeld, zijn er nagenoeg geen klachten meer over geluidsoverlast in de bovenliggende woning. Gelet op de klachten verplaatst de geluidsoverlast zich vervolgens naar de activiteiten buiten het poolcafé, vanwege het gecreëerde terras met bezoekers die roken/praten en vertrekkende bezoekers.

De meldingen over geluidsoverlast zijn niet alleen afkomstig van derde-partijen, die boven het poolcafé wonen, maar de overlast is ook bevestigd/gemeld door anderen. De rechtbank verwijst naar bijlage A.c, melding van 11 januari 2020 (waarin een andere buurvrouw het verhaal van de meldster bevestigt), en de meldingen opgenomen in de ‘nadere informatie’ van 17 augustus 2020. Dat niet alle meldingen hebben geresulteerd in een daadwerkelijke constatering door de politie dat sprake is van geluidsoverlast, betekent niet dat deze meldingen onterecht waren. Uit bijlage A.c blijkt dat de politie in sommige gevallen te druk was om ter plaatse te gaan kijken/horen dan wel dat zij de melding hebben doorgeschoven naar de afdeling Toezicht van de gemeente Deventer.

De ruime periode waarop de meldingen betrekking hebben (februari 2018 tot februari 2020) geeft, naar het oordeel van de rechtbank, een indicatie dat de overlast geen incidenten betreft maar structureel is en is aangevangen kort nadat verweerder op 6 februari 2018 aan eiser een exploitatievergunning heeft verleend. Nadat een geluidbegrenzer is geplaatst en correct is afgesteld door de Omgevingsdienst, is de aard van de gemelde geluidsoverlast gewijzigd. Van geluidsoverlast in het poolcafé is de geluidsoverlast verschoven naar het gebied voor het poolcafé.

Dat de gemelde overlast niet zonder meer aan het poolcafé kan worden toegerekend, zoals eiser in zijn bezwaarschrift (waarnaar is verwezen in het beroepschrift) heeft gesteld, is door verweerder genoegzaam weerlegd in het verweerschrift aan de voorzieningenrechter, pagina 7, 1e alinea.

14.2.

De geconstateerde overtredingen geven naar het oordeel van de rechtbank het beeld van een exploitant die de grenzen opzoekt en het overtreden van wettelijke regels bagatelliseert. Dit is ook gebleken ter zitting. Dat een tafeltje buiten wordt gezet zodat rokers hun glazen daarop kunnen zetten, laat onverlet dat hiermee een terras(je) is gerealiseerd. Een overtreding van de sluitingstijd met ‘slechts’ 15 minuten is nog steeds een overtreding. Het aanwezig hebben van kansspelautomaten die (gesteld) defect zijn betekent nog steeds dat er kansspelautomaten aanwezig zijn. Een dergelijke houding/handeling is direct terug te voeren op de wijze van exploiteren van het poolcafé. Dat niet alle geconstateerde overtredingen uiteindelijk hebben geresulteerd in het opstarten van een formeel handhavingstraject, doet niets af aan dit beeld.

14.3.

Verweerder heeft, voordat hij het primaire besluit nam, via een informeel traject geprobeerd om een voor alle partijen bevredigende oplossing te vinden voor de ervaren overlast. Uit de stukken (onder andere de reactie op bezwaar van 6 maart 2020) blijkt dat verweerder heeft geconstateerd dat de ervaren overlast niet afnam maar zelfs is toegenomen en dat de omwonenden hebben verklaard zich onveilig te voelen door de agressieve reacties van bezoekers van het poolcafé als zij door hen op hun gedrag werden aangesproken.

15. Gelet op het geheel aan stukken dat verweerder heeft overgelegd, oordeelt de rechtbank dat verweerder, na het verlenen van de exploitatievergunning op 6 februari 2018, tot een veranderd inzicht met betrekking tot de persoon van eiser als exploitant heeft kunnen komen, dat dit veranderde inzicht het noodzakelijk maakte om, vanwege de bescherming van het woon- en leefklimaat in de naaste omgeving van het poolcafé, de sluitingstijden van het poolcafé te wijzigen, in de zin dat op doordeweekse dagen het poolcafé om 23:00 uur gesloten moet zijn.

De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

16. Anders dan eiser stelt, heeft verweerder de in geding zijnde belangen (algemene belang van een goed woon- en leefklimaat en belangen bewoners in de nabijheid van het poolcafé bij een fatsoenlijke nachtrust enerzijds en de financiële belangen van eiser anderzijds) duidelijk in beeld gebracht en tegen elkaar afgewogen. Verweerder heeft hierbij expliciet meegewogen dat het poolcafé is gelegen in een horecagebied en dat de bewoners in een dergelijk gebied enige mate van overlast vanwege de horeca (en dan met name in de weekenden) hebben te dulden. Daarom heeft verweerder ervoor gekozen om voor de vrijdag en de zaterdag de openingstijden niet te beperken maar de standaard sluitingstijd te blijven hanteren. Voor de doordeweekse avonden (zondag tot en met donderdag) heeft verweerder gekozen voor een beperking van de openingstijd tot 23:00 uur, in plaats van het hanteren van de standaard sluitingstijd van 01:00 uur.

Dat een horecabedrijf dat door de week om 23:00 uur moet sluiten niet levensvatbaar is, heeft eiser enkel gesteld maar op geen enkele wijze onderbouwd. Los daarvan heeft verweerder het financiële belang van eiser meegenomen in zijn belangenafweging. Dat de uitkomst van deze belangenafweging eiser niet bevalt, betekent niet dat de belangenafweging daardoor ontoereikend zou zijn.

Dat de mogelijkheid bestaat voor het verlenen van een ontheffing voor vrije openingstijden (waarbij ook aan het woon- en leefklimaat moet worden getoetst), betekent niet dat verweerder in redelijkheid geen gebruik zou mogen maken van zijn bevoegdheid om de standaard openingstijden in een specifiek geval te beperken.

De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

17. Het beroep is ongegrond.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van

mr. A.E.M. Lever, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier de rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.