ECLI:NL:RBOVE:2021:3452

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummers: ZWO 21/1048 en 21/1151

uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaken tussen

1.
[naam vereniging], te [plaats] , verzoekster,

2.
F. [verzoeker], te [woonplaats] , verzoeker,

het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.

Procesverloop

In de besluiten van 14 juni 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder zowel aan

[naam vereniging] (hierna: de Vereniging) als aan

F. [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ) een last onder dwangsom opgelegd betreffende het volkstuinencomplex aan de Brandemaatweg in Enschede (hierna: het perceel). De last betreft het verwijderen en verwijderd houden van alle zonder omgevingsvergunning opgerichte bouwwerken op het perceel. Ook moeten alle dieren van het perceel worden verwijderd en verwijderd worden gehouden en moet het aanwezige afval van het perceel worden verwijderd.

De Vereniging en [verzoeker] hebben afzonderlijk tegen de aan hen gerichte besluiten bezwaar gemaakt. Zij hebben afzonderlijk de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek van de Vereniging is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 21/1048. Het verzoek van [verzoeker] is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 21/1151.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken op 31 augustus 2021 gevoegd op zitting behandeld. De vereniging heeft zich laten vertegenwoordigen door [verzoeker] , hiertoe gemachtigd door de Vereniging, en [naam 1] penningmeester van de Vereniging. [verzoeker] is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Hiddink.

Overwegingen

Wijze van toetsing door de voorzieningenrechter

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed,

gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.

Feiten

2. Het volkstuinencomplex aan de [adres] is gelegen aan de rand van de

wijk Deppenbroek in Enschede. In 2003 heeft verweerder met de toenmalige eigenaar

van dit perceel, [naam 2] en met enkele huurders afspraken gemaakt over de wijze van gebruik van dit perceel en over de bouw van schuurtjes, kassen en overige bouwwerken.

De gemaakte afspraken zijn bij brief van 20 februari 2006 meegedeeld aan de gebruikers/ huurders.

In 2015 heeft verweerder met [verzoeker] afgesproken dat door laatstgenoemde een vereniging voor het volkstuinencomplex wordt opgericht. Dit betreft de Vereniging.

De notariskosten voor de oprichtingsakte komen voor rekening van de gemeente Enschede. Hierbij is afgesproken dat de tuin een jaar lang vrij moet zijn van dieren. Het houden van enkele kippen is toegestaan mits dat geen overlast veroorzaakt. Ook is aangegeven dat verweerder bereid is de bestaande bouwwerken (oftewel de bouwwerken die op dat moment op het perceel aanwezig waren) te gedogen maar dat nieuwe bouwwerken moeten voldoen aan de gemeentelijke regels. Deze afspraken zijn bevestigd bij brief van 18 mei 2015.

De Vereniging is vervolgens in november 2015 opgericht. De Vereniging heeft een bestuur, bestaande uit aanvankelijk drie leden. [verzoeker] was voorzitter van 1 november 2015 tot

4 juni 2021. [verzoeker] heeft het volkstuinencomplex van [naam 2] gekocht en hij is sinds 8 juni 2021 de eigenaar. Vanaf dat moment treedt [verzoeker] op als gemachtigde voor de Vereniging.

Bij brief van 12 april 2021 heeft verweerder aan de Vereniging meegedeeld dat de brieven van 20 februari 2006 en 18 mei 2015, voor zover deze zijn te beschouwen als gedoogbeschikkingen, worden ingetrokken.

Juridisch kader

3. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van

het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij

of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft verweerder volgt dit uit artikel 125

van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:4 en 5:1 van de Awb. Een last

onder dwangsom kan enkel worden opgelegd aan de overtreder (artikel 5:32, eerste lid,

van de Awb). Onder ‘overtreder’ wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb). Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing (artikel 5:1, derde lid, van de Awb). Uit artikel 3 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek volgt dat een vereniging een rechtspersoon is.

Bij het opleggen van een last onder dwangsom geldt de voorwaarde dat een overtreder het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen. Indien niet aan deze voorwaarde wordt voldaan, kan er geen last onder dwangsom worden opgelegd. Dit volgt uit vaste rechtspraak.

Artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo bepaalt dat het verboden is een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

4. De bestemming van het perceel is geregeld in het bestemmingsplan “Stadsrandzone strook Vaneker” (hierna: het bestemmingsplan). Het perceel heeft hierin de bestemming “Agrarisch - Stadsrandzone” met functieaanduiding “Volkstuin”.

Artikel 3.1, aanhef en onder n, van de planregels bepaalt dat de voor “Agrarisch – Stadsrandzone” aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding “volkstuin” tevens bestemd zijn voor volkstuinen met de daarbij behorende erven, paden, terreinen en voorzieningen, zoals parkeervoorzieningen, groenvoorzieningen en openbare nutsvoorzieningen.

Artikel 3.2.6, onder a, van de planregels bepaalt dat op de voor “Agrarisch – Stadsrandzone” aangewezen gronden ter plaatse van de aanduiding “volkstuin” uitsluitend bergingen, planten- en boogkassen mogen worden gebouwd, met dien verstande dat:

1. de bouw van bergingen en plantenkassen slechts is toegestaan bij volkstuinen met een oppervlakte van 100 m², dat per volkstuin maximaal 5 m² aan deze vorm van bebouwing is toegestaan en dat de toegestane maximale bouwhoogte 1,80 meter bedraagt;

2. voor niet-permanente boogkassen voor seizoensverlengende teelt van gewassen een maximale bouwhoogte geldt van 1,80 m;

3. de bouwhoogte van andere, niet eerder genoemde, overige bouwwerken niet meer dan 2,5 meter mag bedragen.

Artikel 3.3, aanhef en onder 1, van de planregels bepaalt dat tot een gebruik van gronden

en bouwwerken strijdig met de bestemming, in ieder geval wordt gerekend: het opslaan van zand, stenen en naar aard daarmee gelijk te stellen materialen langer dan zes maanden per jaar.

Besluitvorming

5. Naar aanleiding van klachten van omwonenden over illegale bouwwerken en het houden van dieren op het perceel, is op 5 maart 2020 een controle uitgevoerd. Geconstateerd is dat een groot aantal bouwwerken op het perceel is opgericht zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend en dat dieren (kippen en duiven) worden gehouden.

Verweerder heeft bij besluit van 4 juni 2020 aan de (toenmalige) eigenaar [naam 2]

een last onder dwangsom opgelegd. Het hiertegen gerichte bezwaar heeft geresulteerd in

een herroeping van dit besluit.

6. Bij brief van 12 april 2021 heeft verweerder de gebruikers van het perceel, ter attentie van [verzoeker] , hierover geïnformeerd en meegedeeld dat hij voornemens is een handhavingstraject op te starten. De reden hiervoor is dat de afspraken, neergelegd in de brieven van 20 februari 2006 en 18 mei 2015, niet worden nagekomen waardoor de ruimtelijke uitstraling van het perceel steeds meer te wensen over laat. Zo zijn er nadien nieuwe bouwwerken geplaatst, staan er permanente kassen op het complex, is de rommel

op het terrein niet opgeruimd en is overlast door dieren op het terrein niet voorkomen. Verder is in deze brief aangegeven dat de brieven van 20 februari 2006 en 18 mei 2015, voor zover deze zijn te beschouwen als gedoogbeslissingen, worden ingetrokken.

7. Op 15 april 2021 is wederom op het perceel een controle uitgevoerd. Geconstateerd is dat op vijf plekken dieren (kippen en duiven) aanwezig waren.

Bij brief van 23 april 2021 heeft verweerder aan de Vereniging meegedeeld voornemens te zijn aan haar een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom op te leggen, gericht op het verwijderen van alle zonder omgevingsvergunning opgerichte bouwwerken en het verwijderen van alle dieren. De Vereniging heeft een zienswijze gegeven.

8. In de bestreden besluiten van 14 juni 2021 heeft verweerder aan zowel de Vereniging (in haar hoedanigheid van gebruiker van het perceel) als aan [verzoeker] (in zijn hoedanigheid van eigenaar van het perceel) een last onder dwangsom opgelegd. De last beschrijft wat de Vereniging en [verzoeker] moeten doen om de geconstateerde overtredingen ongedaan te maken.

a. Alle gebouwen en bouwwerken waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend, moeten van het perceel worden verwijderd en verwijderd gehouden. De wettelijke grondslag is het overtreden van zowel artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo als artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.

b. Alle dieren moeten van het perceel worden verwijderd en verwijderd gehouden.

De wettelijke grondslag is het overtreden van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.

c. Het op het perceel aanwezige afval moet van het perceel worden verwijderd. De wettelijke grondslag is het overtreden van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.

De Vereniging en [verzoeker] krijgen tot uiterlijk 1 oktober 2021 de tijd om aan de last te voldoen. Als de Vereniging en [verzoeker] niet (tijdig) aan de last voldoen, verbeuren zowel de Vereniging als [verzoeker] een dwangsom van € 5.000,- per maand met een maximum van € 25.000,-. Er verbeurt maximaal één dwangsom per maand, waarbij de maand loopt van de 1e van de maand tot de 1e van de volgende maand.

Beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening

9. [verzoeker] heeft in zijn verzoek aangegeven dat hij het bestreden besluit niet via de reguliere postbezorging heeft ontvangen; via een e-mail van 8 juli 2021 is hij van dit besluit op de hoogte gesteld. De Vereniging heeft het bestreden besluit wel via de post ontvangen.

10. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat uit de stukken blijkt dat dit

besluit onder meer aangetekend is verzonden naar het woonadres van [verzoeker] in Gronau, Duitsland, en dat dit poststuk vanaf 19 juni 2021 was af te halen bij de afhaallocatie. Dat [verzoeker] dit vervolgens niet heeft gedaan, en hij daardoor op dat moment geen kennis heeft kunnen nemen van dit besluit, komt voor eigen rekening.

Terzijde merkt de voorzieningenrechter op dat [verzoeker] via een e-mail alsnog kennis heeft kunnen nemen van de aan hem gerichte last onder dwangsom en dat hij tijdig in bezwaar is gegaan.

Is voldaan aan het vereiste van een spoedeisend belang?

11. Uit de verzoekschriften en de bezwaarschriften blijkt dat de Vereniging en [verzoeker] het weliswaar niet eens zijn met de lasten maar dat zij wel gedeeltelijk hebben voldaan aan deze last. Dit betreft onder meer het verwijderen van kippenhokken en kippen en het afvoeren van 400 kg plastic afval van het perceel. De Vereniging en [verzoeker]

willen gebruik maken van de legalisatiemogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, door 22 aanwezige gebouwtjes te verkleinen tot de maximaal toegestane oppervlakte van 5 m². Hiervoor zal een omgevingsvergunning worden aangevraagd. Mede vanwege ziekte van een deel van de huurders en de vakantieperiode, kan dit niet worden afgerond voor 1 oktober 2021. Ook willen zij een aantal duiven blijven houden. In de bezwaarschriften wordt het aantal van 10 duiven genoemd; ter zitting is het aantal van 5 duiven genoemd.

12. Mede gelet op de specifieke groep gebruikers van het perceel (ouderen met een matige gezondheid die de Nederlandse taal niet goed machtig zijn en die beschikken over weinig financiële middelen), ziet de voorzieningenrechter voldoende reden om in dit geval spoedeisend belang aan te nemen en over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening.

De bevoegdheid

13. In de verzoeken om voorlopige voorziening is enkel verzocht om het bestreden besluit te schorsen wat betreft de begunstigingstermijn. De Vereniging en [verzoeker] hebben in hun verzoek de bevoegdheid van verweerder om hen een last onder dwangsom op te leggen, niet betwist. In de (nagenoeg gelijkluidende) bezwaarschriften hebben zij wel gronden ingediend die zien op deze bevoegdheid. Omdat de bevoegdheid een aspect van openbare orde is, zal de voorzieningenrechter de vraag of verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om aan de Vereniging en [verzoeker] de lasten van 14 juni 2021 op te leggen, daarom in deze procedure beoordelen. Hierbij zal de voorzieningenrechter de in dit kader aangevoerde bezwaargronden betrekken.

14. De Vereniging heeft aangevoerd dat zij pas in november 2015 is opgericht en

dat dit is gebeurd op dwingend/uitdrukkelijk verzoek van verweerder. De reden hiervoor was dat verweerder voor het volkstuinencomplex een aanspreekpunt wilde hebben.

De Vereniging is hiermee akkoord gegaan onder de voorwaarden dat de bestaande bouwwerken zouden worden gedoogd en dat 8 kippen en 9 duiven op het perceel mochten blijven. Dit blijkt uit verweerders brief van 18 mei 2015. De last is in strijd met deze gemaakte afspraken.

[verzoeker] heeft aangevoerd dat hij met de voormalige eigenaar, [naam 2] , heeft afgesproken dat hem geen last onder dwangsom zal worden opgelegd. De last die aan

[naam 2] was opgelegd is van tafel, en dit is ook in de koopovereenkomst opgenomen. Het is [verzoeker] niet duidelijk waarom er nu wel een last onder dwangsom aan hem,

in de hoedanigheid van nieuwe eigenaar, wordt opgelegd.

15. De voorzieningenrechter zal de standpunten van de Vereniging en [verzoeker] hierna bespreken per gestelde overtreding.

Is artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo overtreden?

16. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van verweerder dat de bouwwerken vergunningplichtig zijn. Door te bouwen zonder te beschikken over een omgevingsvergunning, is het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo overtreden.

17. [verzoeker] (in de hoedanigheid van natuurlijke persoon) heeft niet de bewuste bouwwerken zelf gebouwd. [verzoeker] heeft daarom dit verbod niet overtreden.

18. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van de Vereniging aldus dat zij

stelt dat zij geen overtreder is van dit verbod, voor zover de last ziet op bouwwerken

die voor het moment van oprichting van de Vereniging al op het perceel aanwezig waren. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

18.1.

Artikel 5:1, tweede en derde lid, van de Awb biedt de ruimte om een overtreding van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon toe te rekenen op grond van functioneel daderschap. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, over dit toerekenen, kort samengevat, het volgende geoordeeld. Een gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan een rechtspersoon, indien de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan kan sprake zijn indien de rechtspersoon kon bepalen of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en

de rechtspersoon er onvoldoende voor heeft gezorgd dat de gedraging niet zou plaatsvinden, terwijl dit redelijkerwijs wel van de rechtspersoon kon worden gevergd.

Deze lijn wordt ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna:

de Afdeling) gehanteerd. Zo heeft de Afdeling in haar uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2826, overweging 3.5, geoordeeld dat bestuurders van rechtspersonen onder omstandigheden ook feitelijk leiding kunnen geven aan de verboden gedraging. Daarvan kan sprake zijn wanneer een bestuurder op de hoogte is van de betrokken gedraging en daaraan - hoewel hij dit had kunnen doen - geen einde heeft gemaakt.

18.2.

Uit de stukken blijkt dat de Vereniging omstreeks november 2015 is opgericht omdat dit volgens het nieuwe beleid van de gemeente Enschede een verplichting is.

Uit de gemaakte afspraken, neergelegd in de (nagenoeg gelijkluidende) brieven van

13 en 18 mei 2015, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de nog op

te richten Vereniging niet belast zou gaan worden met problemen uit het verleden.

De op dat moment reeds bestaande (en zonder omgevingsvergunning) opgerichte bouwwerken zouden immers worden gedoogd. De Vereniging is wel verantwoordelijk

voor het, na haar oprichting, bouwen van bouwwerken op het perceel zonder te beschikken over een omgevingsvergunning.

Dit betekent dat de Vereniging niet kan worden aangemerkt als functionele dader / overtreder van het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo, voor zover dit ziet op bouwwerken die voor de oprichting van de Vereniging (omstreeks november 2015) reeds zonder omgevingsvergunning waren gebouwd.

De Vereniging kan wel worden aangemerkt als functionele dader / overtreder van deze verbodsbepaling voor zover dit ziet op bouwwerken op het perceel die na haar oprichting omstreeks november 2015 zonder omgevingsvergunning zijn gebouwd. Immers, de Vereniging wist dat het bouwen van nieuwe bouwwerken (zonder te beschikken over een omgevingsvergunning) niet was toegestaan maar zij heeft er niets aan gedaan om deze overtreding te voorkomen of hieraan een einde te maken. Dit terwijl de Vereniging haar leden hierop had kunnen aanspreken en had kunnen verlangen dat het illegaal gebouwde weer werd verwijderd. Een dergelijk handelen kan in redelijkheid van de Vereniging worden gevergd.

18.3.

Uit vorenstaande volgt dat de Vereniging het verbod als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo heeft overtreden, enkel alleen wat betreft de bouwwerken die na haar oprichting omstreeks november 2015 op het perceel zijn gebouwd, zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend.

Is artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo overtreden?

19. [verzoeker] is op 8 juni 2021 eigenaar geworden van het perceel. Dat de last, gericht aan de vorige eigenaar, is ingetrokken betekent niet dat verweerder niet bevoegd zou zijn om aan de nieuwe eigenaar een last onder dwangsom op te leggen. Verder is enkel en alleen verweerder bevoegd om te beslissen of er al dan niet een last onder dwangsom wordt opgelegd. De vorige eigenaar heeft daar niets over te zeggen.

[verzoeker] heeft het perceel gekocht terwijl hij wist dat verweerder de situatie op het perceel niet langer tolereerde en het nemen van handhavingsmaatregelen al had aangekondigd.

Ook waren de afspraken, neergelegd in de brieven van 20 februari 2006 en 18 mei 2015,

van tafel. Verweerder heeft immers deze afspraken, voor zover deze zijn te beschouwen

als gedoogbeschikkingen, op 12 april 2021 ingetrokken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was verweerder hier ook toe bevoegd.

Dit heeft tot gevolg dat [verzoeker] , in de hoedanigheid van nieuwe eigenaar, de zonder vergunning gebouwde bouwwerken op het perceel in stand laat. [verzoeker] is daardoor overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Voor de duidelijkheid merkt de voorzieningenrechter op dat dit alle illegale bouwwerken op het perceel betreft.

20. De Vereniging is beheerder van het volkstuinencomplex. Nu de (gedoog)afspraken over de illegale bouwwerken die voor november 2015 zijn opgericht, op 12 april 2021 zijn ingetrokken, laat de Vereniging alle zonder vergunning opgerichte bouwwerken in stand.

De Vereniging is daardoor overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.

21. Ter zitting heeft [verzoeker] desgevraagd meegedeeld dat, als de Vereniging een huurder meedeelt dat hij een bepaald bouwwerk moet verwijderen en deze persoon weigert dit te voldoen, de huur met deze persoon wordt opgezegd. De Vereniging kan dan zelf gaan slopen. Dit betekent dat de Vereniging het in haar macht heeft om de last uit te voeren.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geldt dit eveneens voor [verzoeker] . Indien de Vereniging weigert een huurder op te dragen een bouwwerk te slopen, dan kan [verzoeker] , als eigenaar, de huur met de Vereniging opzeggen en zelf slopen.

Is artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden (houden van dieren)?

22. De vraag of het gebruik van een perceel strijdig is met de geldende bestemming, dient te worden beantwoord aan de hand van de ruimtelijke uitstraling die dat gebruik gezien zijn aard, omvang en intensiteit heeft. Bepalend is of deze uitstraling van dien aard

is dat deze niet meer valt te rijmen met de functie van het perceel zoals omschreven in het bestemmingsplan.

Verweerder heeft in de bestreden besluiten enkel gesteld dat het houden van dieren zich niet verdraagt met de functie van volkstuin. Dit is verder niet onderbouwd, behoudens het verwijzen naar overlast in het verleden. Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder in de beslissing op bezwaar nader te motiveren waarom het houden van geen enkel dier is toegestaan. Hierbij dient verweerder mee te wegen dat de meeste dieren (kippen en duiven) ondertussen van het perceel zijn verwijderd waardoor het overlast-argument niet meer opgaat. [verzoeker] en de Vereniging hebben verzocht om enkele duiven (5 of 10 stuks?) te mogen houden als hobbymatige activiteit. Indien dit volgens verweerder in strijd is met het bestemmingsplan, dient hij dit nader te motiveren.

Is artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden (afval)?

23. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit onderdeel van de last niet is bestreden.

Conclusie ten aanzien van de bevoegdheid

24. De last bestaat uit drie onderdelen.

24.1.

Ten eerste moeten alle zonder vergunning gebouwde bouwwerken van het perceel worden verwijderd. Hiervoor zijn twee wettelijke grondslagen, te weten artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.

[verzoeker] heeft het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet overtreden. Hij heeft het bepaalde in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo wel overtreden.

De Vereniging heeft het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo overtreden, echter enkel voor zover dat betrekking heeft op bouwwerken die na haar oprichting omstreeks november 2015 zijn gebouwd. Artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is door de Vereniging overtreden.

Beide bestreden besluiten kunnen in zoverre in beide beslissingen op bezwaar in stand worden gelaten, waarbij aan dit onderdeel het overtreden van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo ten grondslag moet worden gelegd.

24.2.

Ten tweede moeten alle dieren van het perceel worden verwijderd en verwijderd gehouden. De wettelijke grondslag is artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom alle dieren van het perceel moeten worden verwijderd. Verweerder dient nader te motiveren dat en waarom het houden van dieren (meer specifiek: duiven) in een hobbymatige omvang zich niet verdraagt met de bestemming van het perceel.

Beide bestreden besluiten hebben in zoverre een motiveringsgebrek. Dit kan worden hersteld bij beide beslissingen op bezwaar.

24.3.

Ten derde moet alle afval van het perceel worden verwijderd. Dit onderdeel van de bestreden besluiten is niet bestreden en kan daarom onverkort worden gehandhaafd.

Het gebruik maken van de bevoegdheid

25. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang

dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen.

Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

26. [verzoeker] en de Vereniging hebben aangegeven dat zij gebruik willen maken van de legalisatiemogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Dit houdt onder meer in dat, na vergunningverlening, bouwwerken moeten worden aangepast/verkleind.

De voorzieningenrechter oordeelt dat dit geen concreet zicht op legalisatie is in de zin van de hiervoor aangehaalde vaste rechtspraak.

Tussen partijen is niet in geschil dat de bouwwerken zoals die ten tijde van de bestreden besluiten op het perceel aanwezig waren, niet kunnen worden vergund, onder andere omdat sprake is van strijd met de bouwregels van het bestemmingsplan.

Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie is.

27. [verzoeker] en de Vereniging hebben aangevoerd dat zij de gang van zaken oneerlijk vinden en dat niemand rekening houdt met hun belangen.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Uit de stukken blijkt dat [verzoeker] en de Vereniging de mening zijn toegedaan dat de gemeente Enschede hen met van alles moet helpen, zoals bijvoorbeeld het optreden tegen overlast gevende gebruikers in het verleden. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat de Vereniging zelf verantwoordelijk is voor het reilen en zeilen van het volkstuinen-complex en de verantwoordelijkheid niet kan afschuiven op de gemeente. Dat de Vereniging graag een verenigingsgebouw op het perceel wil oprichten (waar verweerder niet aan mee wenst te werken) heeft niets van doen met het thans voorliggende handhavingstraject. Wettelijke bepalingen moeten worden nageleefd en wisselgeld (in de vorm van het verlenen van medewerking aan het door hen gewenste verenigingsgebouw) is hierbij niet aan de orde.

Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden niet onevenredig is.

Eindconclusie

28. Beide bestreden besluiten kunnen in bezwaar worden gehandhaafd. Wel dient verweerder de grondslag aan te passen in de zin dat aan het eerste onderdeel van de last het overtreden van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo ten grondslag wordt gelegd. Verder dient verweerder de last, voor zover deze ziet op het moeten verwijderen van alle dieren, nader te motiveren.

29. Gelet hierop is er in beginsel geen reden voor toewijzen van het verzoek om voorlopige voorziening, inhoudende dat de begunstigingstermijn wordt verlengd.

De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat een begunstigingstermijn niet is bedoeld om deze te gebruiken als traject om de overtredingen in aangepaste vorm alsnog te legaliseren. Dit is nu juist een van de redenen waarom [verzoeker] en de Vereniging een ruimere begunstigingstermijn willen hebben. Ook dit pleit voor een afwijzing van het verzoek om verlenging van de begunstigingstermijn.

Gelet evenwel op de te verrichten belangenafweging en het feit dat de leden van de Vereniging behoren tot een specifieke doelgroep (op leeftijd, een matige gezondheid,

de Nederlandse taal niet goed machtig zijn, beschikken over weinig financiële middelen) oordeelt de voorzieningenrechter dat een verlenging van de begunstigingstermijn in deze zaak verdedigbaar is. [verzoeker] en de Vereniging kunnen deze periode gebruiken om het ‘overschot’ aan bouwwerken te slopen, vergunningen aan te vragen voor het legaliseren van delen van de bouwwerken en deze bouwwerken vervolgens aanpassen conform de vergunde situatie.

De voorzieningenrechter zal daarom de verzoeken om voorlopige voorziening toewijzen

en beide bestreden besluiten, enkel wat betreft de hierin opgenomen begunstigingstermijn (tot uiterlijk 1 oktober 2021) schorsen, en hiervoor in de plaats bepalen dat de begunstigingstermijn loopt tot zes weken na de beslissing op bezwaar.

30. Om misverstanden te voorkomen wijst de voorzieningenrechter [verzoeker] en de Vereniging op het volgende.

30.1.

De voorzieningenrechter heeft de lasten onder dwangsom in stand gelaten. Het gestelde in de lasten moet dan ook door hen worden nagekomen. De verantwoordelijkheid voor het nakomen van de lasten ligt bij [verzoeker] en de Vereniging, en niet bij verweerder of de gemeente Enschede. Er is geen juridische reden dat verweerder of de gemeente Enschede hen zou moeten helpen, bijvoorbeeld in de zin dat de gemeente afvalcontainers

ter beschikking zou moeten stellen.

30.2.

[verzoeker] en de Vereniging hebben de voorzieningenrechter verzocht om in beide bestreden besluiten de begunstigingstermijn te bepalen op 1 maart 2022. Ter zitting is aan partijen uitgelegd dat dit juridisch niet mogelijk is. Ter zitting is hen meegedeeld dat zij hangende een eventueel door hen ingesteld beroep (tegen de nog te nemen beslissingen

op hun bezwaren) opnieuw een verzoek kunnen indienen voor verlenging van de begunstigingstermijn. Dit betekent niet dat een dergelijk nog in te dienen verzoek automatisch wordt toegewezen. De voorzieningenrechter die dat verzoek zal behandelen neemt hierover een beslissing, met inachtneming van de feiten en omstandigheden die op dat moment aan de orde zijn.

31. Er zijn geen proceskosten die voor een vergoeding in aanmerking komen.

32. Verweerder moet het door de Vereniging betaalde griffierecht van € 360,- aan

haar vergoeden. Ditzelfde geldt voor het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 181,-.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening, ingediend door [verzoeker] en de Vereniging, toe,

- schorst beide bestreden besluiten van 14 juni 2021, enkel wat betreft de hierin opgenomen begunstigingstermijn, en bepaalt dat in beide besluiten de begunstigingstermijn wordt bepaald op zes weken na de beslissingen op de bezwaren van [verzoeker] en de Vereniging,

- handhaaft de lasten als zodanig,

- gelast dat verweerder het door de Vereniging betaalde griffierecht van € 360,- aan haar vergoedt.

- gelast dat verweerder het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 181,- aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzieningenrechter, in aanwezigheid

van mr. A.E.M. Lever, griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

de griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.