Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 266830 / KG ZA 21/137
Vonnis in kort geding van 8 juli 2021
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiser] ,
gemachtigde: mr. J.M. Pol,
tegen
de vennootschap onder firma
DE VOGELSANGH V.O.F.,
gevestigd te Ommen,
gedaagde partij, hierna te noemen De Vogelsangh,
gemachtigde: mr. H.J.G.M. te Woerd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de van de zijde van De Vogelsangh overgelegde producties,
- de pleitnota van [eiser] ,
- de pleitnota van De Vogelsangh.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 juni 2021 door middel van een Skype-vergadering. Bij die vergadering waren beide partijen, vergezeld van hun gemachtigden, aanwezig. Beide partijen hebben hun standpunten nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Vogelsangh heeft in 2013 in opdracht en voor rekening van [eiser] een inbouwkachel en het bijbehorende rookkanaal geleverd en geplaatst in de woonkamer van nieuwbouwwoning van [eiser] . Partijen zijn overeengekomen dat De Vogelsangh dit werk voor een bedrag van € 12.000,00 exclusief btw zal uitvoeren en [eiser] heeft hiervan een bedrag van € 7.260,00 inclusief btw aan De Vogelsangh betaald.
2.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 november 2019, voor zover hier van belang, voor recht verklaard dat De Vogelsangh toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen en De Vogelsangh veroordeeld tot herstel van gebreken en de nadien ontstane schade aan de kachel en het rookkanaal. In een herstelvonnis van 31 december 2019 heeft de kantonrechter een door [eiser] verzochte verbetering van het vonnis van 19 november 2019, in die zin dat het dictum wordt aangevuld met een dwangsom ten laste van De Vogelsangh, afgewezen.
2.3.
De Vogelsangh heeft in april/mei 2020 (herstel)werkzaamheden uitgevoerd.
2.4.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) heeft voormelde vonnissen bij arrest van 9 februari 2021 vernietigd. Dit arrest is bij verstek gewezen, omdat De Vogelsangh aanvankelijk niet was verschenen in die procedure. Het hof heeft opnieuw rechtdoende, voor zover hier van belang, De Vogelsangh veroordeeld tot herstel van gebreken en de nadien ontstane schade aan de kachel en het rookkanaal, waarbij herstel moet plaatsvinden conform daarvoor geldende installatievoorschriften, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat volledig herstel uitblijft, met een maximum van € 10.000,00.
2.5.
Op 1 maart 2021 heeft De Vogelsangh tegen het arrest van het hof verzet aangetekend en bij incidentele vordering gevorderd dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het arrest wordt geschorst totdat eindarrest is gewezen in de verzetprocedure. Het hof heeft de incidentele vordering bij arrest van 18 mei 2021 afgewezen.
2.6.
Het door het hof opgelegde maximum aan dwangsommen van € 10.000,00 is vervolgens verbeurd geraakt en door De Vogelsangh voldaan.
2.7.
Bij e-mail van 31 mei 2021 heeft de gemachtigde van De Vogelsangh de gemachtigde van [eiser] , voor zover hier van belang, het volgende bericht:
Cliënte kiest er in die situatie om pragmatische redenen dan ook voor de inhoudelijke discussie maar bij het Hof te laten en, alhoewel zij van mening is dat het geleverde op zichzelf genomen technisch volkomen deugdelijk is, de volledige rookafvoer dubbelwandig aan te leggen, zoals het Hof in het verstekvonnis heeft aangegeven. Cliënte geeft daarmee haar inhoudelijke standpunten op zich niet prijs. Dat betreft bijvoorbeeld het onderscheid dat dient te worden gemaakt tussen ‘rookkanaal’ en ‘aansluitmateriaal’.
De hiervoor genoemde werkzaamheden houden het volgende in:
De mantel zal daartoe dienen te worden geopend. De rookafvoer vanaf kachel naar het reeds dubbelwandige deel zal worden aangepast in geheel dubbelwandig. Daarna zal de mantel worden hersteld, gestuct en geschilderd. De aanpassingen aan de kachel en afvoer zelf kosten 2, maximaal 3 dagen tijdsbesteding. Als dat klaar is, moet werk het 2 dagen drogen. Dan kan de stucadoor aan het werk (1 dag). Het stucwerk dient 4 dagen te drogen, waarna er kan worden geschilderd (1 dag). Totaal dus een traject van 10-11 dagen. Dan kan er worden opgeleverd.
Cliënte stelt voor dat een deskundige van het NHK (Stichting Nederlandse Haarden- en Kachelbranche) of het ASPB (Algemene Schoorsteenvegers Patroon Bond) wordt ingeschakeld om op twee momenten te toetsen of het werk aan de door het Hof gestelde eisen voldoet:
- bij gereed van het ‘binnenwerk’, op het moment dat het werk nog ‘open’ ligt;
- aan het einde als het geheel gereed is.
Van cliënte begrijp ik dat beide organisaties beschikken over een Geschillencommissie en dat in dat kader ook deskundigen worden aangewezen voor onderzoeken als de onderhavige.
Hierbij verzoek ik u mij dan ook uiterlijk deze week opgave te doen van de verhinderdata van uw cliënt ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden, zodat het werk kan worden ingepland. Ik ga er van uit dat uw cliënt zo spoedig mogelijk de door hem gewenste aanpassingen wenst.
De insteek is dat daarmee dan in ieder geval is voldaan aan het eerste deel van de veroordeling van het Hof in de verstekprocedure. Zodra het werk gereed is, kunnen partijen trachten minnelijk (tegen finale kwijting) tot overeenstemming te komen over de overige punten: betaling van de aan cliënte toekomende aanneemsom en gevolgschade van uw cliënt. Indien partijen daar dan niet uit komen, dan kunnen zij daarover in de verzetprocedure verder procederen, maar dan is in ieder geval deel één van het arrest geregeld.
Het lijkt mij aangewezen dat de bovenstaande werkzaamheden worden afgerond voordat de mondelinge behandeling bij het Hof zal plaats vinden.
2.8.
[eiser] heeft het voorstel van De Vogelsangh tot op heden niet aanvaard.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, samengevat, dat De Vogelsangh de herstelwerkzaamheden als genoemd in het dictum van het arrest van het hof van 9 februari 2021 moet uitvoeren binnen veertien dagen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 100.000,00, onder de veroordeling van De Vogelsangh in de proceskosten.
3.2.
De Vogelsangh voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiser] heeft aan haar vordering, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat een hogere dwangsom noodzakelijk is om De Vogelsangh te bewegen te voldoen aan de in het arrest van 9 februari 2021 uitgesproken veroordeling door het hof om herstelwerkzaamheden aan de kachel en het rookkanaal uit te voeren. [eiser] stelt dat De Vogelsangh inmiddels het maximum aan dwangsommen heeft verbeurd en voldaan en dat gelet op de proceshouding van De Vogelsangh niet valt te verwachten dat zij zonder een krachtiger financiële prikkel de herstelwerkzaamheden alsnog deugdelijk zal uitvoeren.
4.2.
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is het arrest van het hof van 9 februari 2021 waarin De Vogelsangh is veroordeeld tot herstel van de gebreken, onder verbeurte van een dwangsom met een maximum van € 10.000,00. Die dwangsom is inmiddels verbeurd en betaald door De Vogelsangh. [eiser] vordert een hogere dwangsom met ingang van veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis. Het gaat dus niet om een vordering tot opheffen, opschorten of verminderen van de dwangsom in de zin van artikel 611d rv. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering zo dat [eiser] een nieuwe dwangsom vordert als prikkel tot nakoming van het arrest van het hof van 9 februari 2021.
4.3.
Een ander uitgangspunt is dat de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen plaats zal vinden in de verzetprocedure bij het hof. In deze procedure gaat het alleen om de gevraagde dwangsomveroordeling.
4.4.
De voorzieningenrechter ziet in het licht van wat partijen over een weer hebben aangevoerd onvoldoende reden om in kort geding een hogere dwangsom op te leggen en motiveert dat oordeel als volgt.
4.5.
De Vogelsangh heeft [eiser] bij e-mail van 31 mei 2021 een concreet voorstel gedaan om in overleg met [eiser] herstelwerkzaamheden in te plannen en uit te voeren. Daarbij heeft zij de intentie uitgesproken om te voldoen aan de veroordeling van het hof in het arrest van 9 februari 2021. Zij heeft daarbij te kennen gegeven dat zij die werkzaamheden nog voor de mondelinge behandeling in de verzetprocedure wil doen, die volgens partijen is bepaald op 28 oktober 2021. [eiser] wil niet instemmen met dit voorstel, omdat [eiser] zonder nieuwe dwangsom geen vertrouwen heeft in de nakoming door De Vogelsangh. Uit de toelichting van [eiser] blijkt weliswaar dat het langlopende geschil tussen partijen en de opstelling van De Vogelsangh afbreuk hebben gedaan aan het vertrouwen van [eiser] in de bereidheid van De Vogelsangh om de herstelwerkzaamheden uit te voeren, maar gelet op de e-mail van 31 mei 2021 bestaat vooralsnog onvoldoende aanleiding om [eiser] te volgen in zijn stelling dat De Vogelsangh hieraan zonder een verhoging van de dwangsom geen gevolg zal geven. Weliswaar heeft De Vogelsangh het aan de veroordeling van het hof verbonden maximum aan dwangsommen laten vollopen en voldaan, maar gelet op het feit dat De Vogelsangh daarna in de e-mail van 31 mei 2021 het initiatief heeft genomen om vooruitlopend op de mondelinge behandeling bij het hof tot herstel conform het arrest van het hof over te gaan, is ook het betalen van de dwangsom onvoldoende een nieuwe hogere dwangsom op te leggen.
4.6.
Voorts bestaat op voorhand evenmin voldoende grond voor de vrees van [eiser] dat De Vogelsangh de herstelwerkzaamheden naar eigen inzicht en daarmee niet conform de veroordeling van het hof zal uitvoeren. Hoewel partijen inhoudelijk van mening verschillen over de vraag in hoeverre De Vogelsangh met de (herstel)werkzaamheden al aan haar herstelverplichting heeft voldaan en De Vogelsangh haar rechten voor de verzetprocedure heeft voorbehouden, is dat op dit moment ook niet voldoende om in kort geding een hogere dwangsom op te leggen. Uit de e-mail van 31 mei 2021 en de daarop door De Vogelsangh ter zitting gegeven toelichting volgt namelijk dat De Vogelsangh bereid is de uit te voeren werkzaamheden, alsmede de herstelwerkzaamheden die zij naar haar inschatting reeds in april/mei 2020 heeft uitgevoerd door (een) deskundige(n) te laten toetsen op hun conformiteit met de veroordeling van het hof in het arrest van 9 februari 2021. Daarmee is voorlopig voldoende gewaarborgd dat de werkzaamheden conform het arrest zullen worden uitgevoerd.
4.7.
De slotsom uit het voorgaande is dat [eiser] vooralsnog onvoldoende belang heeft bij een hogere dwangsom. Daarbij is ook rekening gehouden met proportionaliteit. Inmiddels is een bedrag van € 10.000,00 aan dwangsommen verbeurd ten aanzien van een overeenkomst waarbij sprake is van een levering en plaatsing van een inbouwkachel en afvoer voor een bedrag van € 12.000,00 exclusief btw. Voorkomen moet worden dat in dit stadium van de procedure, waarbij een inhoudelijke behandeling van de zaak in de verzetprocedure bij het hof zal plaatsvinden, een wanverhouding ontstaat tussen het belang van [eiser] bij de dwangsomveroordeling en rechtszekerheid enerzijds en de gerechtvaardigde belangen van de De Vogelsangh tegen excessen anderzijds.
4.8.
De vordering zal worden afgewezen en [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van De Vogelsangh worden begroot op:
- griffierecht € 667,00
- salaris
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.683,00
4.9.
De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van De Vogelsangh begroot op € 1.683,00,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiser] daarover de wettelijke rente ex art. 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J.S. Groeneveld-Koekkoek op 8 juli 2021. (MvH)