ECLI:NL:RBOVE:2021:2946

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknummer : 8708560 \ CV EXPL 20-3444

Vonnis van 6 april 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap

DPG ONLINE SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in het verzet, hierna te noemen
DPG,

gemachtigde: mr. M.A. van Uden,

tegen

de besloten vennootschap

GEJARO VAASSEN B.V., handelend onder de naam buybestshop,

gevestigd te Vaassen,

eiser in het verzet, hierna te noemen
Gejaro,

zonder gemachtigde procederend.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 september 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen, en de daarin genoemde stukken;

- de akte overlegging nadere producties van DPG van 1 december 2020 met daarbij producties 1 en 2.

1.2.

Op 15 december 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, DPG bijgestaan door haar gemachtigde. Zij hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn op enig moment overeengekomen dat DPG advertenties voor producten van Gejaro op haar website Tweakers plaatst en vervolgens bezoekers door middel van een zogenoemde “click” op de advertentie doorverwijst naar de webshop van Gejaro. DPG factureert Gejaro vervolgens maandelijks overeenkomstig de door haar geregistreerde aantallen clicks.

3.Het geschil

3.1.

Bij verstekvonnis van 7 juli 2020 is Gejaro veroordeeld om aan DPG te betalen (kort gezegd) een bedrag van € 8.921,23, met rente en kosten. Gejaro heeft op 10 augustus 2020 een verzetdagvaarding doen uitbrengen, en gevorderd de ontheffing van de veroordeling zoals uitgesproken bij verstekvonnis van 7 juli 2020 en DPG niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering althans deze af te wijzen, onder de veroordeling van DPG in de kosten van deze verzetprocedure.

3.2.

DPG heeft verweer gevoerd.

3.3.

DPG heeft aan haar bij verstek toegewezen vordering ten grondslag gelegd dat Gejaro in gebreke is gebleven met de volledige betaling van de door DPG in rekening gebrachte facturen betreffende het berekende aantal clicks over de periode september tot en met december 2019. Volgens DPG gaat het om de facturen van respectievelijk 8 oktober,
11 november en 9 december 2019, alsmede 9 januari 2020. DPG heeft bij dagvaarding toegelicht dat Gejaro aanvankelijk een hoofdsom van totaal € 14.886,11 was verschuldigd, alsmede € 331,92 aan wettelijke handelsrente (tot en met 11 juni 2020) en € 2.232,92 aan buitengerechtelijke incassokosten, waarop DPG conform artikel 6:44 BW latere betalingen van Gejaro van € 7.973,98 en € 555,74 in mindering heeft gebracht, zodat thans nog een bedrag van € 8.921,23 openstaat.

3.4.

Gejaro betwist de vordering van DPG op de grond dat, kort gezegd, het door DPG berekende aantal clicks niet juist is en dat DPG meer clicks in rekening heeft gebracht dan Gejaro heeft ontvangen. Volgens Gejaro is zij op basis van de door haar ontvangen en geregistreerde clicks over de periode september tot en met december 2019 gehouden tot betaling van een totale som van € 8.933,76 in plaats van het door DPG berekende bedrag van € 14.886,11.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het verzet is tijdig ingesteld, zodat Gejaro in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

Moet Gejaro de facturen van DPG betalen?

4.2.

Het gaat in deze procedure naar de kern om de vraag of DPG haar facturen op een juist aantal clicks heeft gebaseerd, zodat Gejaro deze moet betalen.

4.3.

De kantonrechter is van oordeel dat Gejaro inderdaad verplicht is de facturen van DPG te betalen. Daarvoor geldt de volgende motivering.

4.4.

DPG heeft ter onderbouwing van haar vordering clickspecificaties met betrekking tot de maanden september tot en met december 2019 ingebracht. DPG stelt zich op het standpunt dat die specificaties in beginsel leidend zijn, en zij beroept zich daarvoor op artikel 10.5 van de door haar bij akte ingebrachte
Algemene Voorwaarden Pricewatch Manager. Gejaro heeft hierover ter zitting naar voren gebracht dat zij deze voorwaarden niet heeft gelezen en onbekend is met de inhoud daarvan. Voor zover Gejaro hiermee beoogt te stellen dat DPG haar niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en deze daardoor niet van toepassing zijn, geldt dat de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet van doorslaggevend belang is voor de beoordeling van het geschil tussen partijen. Immers, ook al zouden de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en de clickspecificaties van DPG daardoor niet conform artikel 10.5 van de algemene voorwaarden als uitgangspunt hebben te gelden, dan laat dit onverlet dat Gejaro haar standpunt dat deze specificaties onjuist zijn van een voldoende onderbouwing moet voorzien. De kantonrechter is van oordeel dat Gejaro dit onvoldoende heeft gedaan en overweegt daartoe als volgt.

4.5.

Gejaro heeft onder verwijzing naar de door haar ingebrachte uitdraai van het administratiepaneel aangegeven hoeveel clicks zij maandelijks over de periode september tot en met december 2019 heeft geregistreerd en welke bedragen zij op basis van deze aantallen aan DPG is verschuldigd. Gejaro presenteert met die uitdraai andere gegevens dan DPG, maar geeft verder geen onderbouwing aan haar aantallen. De uitdraai van Gejaro geeft immers alleen het aantal ontvangen clicks per maand weer en maakt verder niet inzichtelijk waarop deze aantallen zijn gebaseerd. Daar staat tegenover dat DPG voor wat betreft een groot deel van de door haar gefactureerde periode wél per datum heeft gespecificeerd hoeveel clicks per welk product zijn geregistreerd.

4.6.

Gejaro stelt zich verder op het standpunt dat de registratie van DPG wel onjuist moét zijn, omdat sprake is van een ongebruikelijke stijging van het aantal clicks waar bovendien geen evenredige stijging van het aantal orders tegenover staat. Dat het aantal clicks is toegenomen, terwijl de orders verhoudingsgewijs zijn achtergebleven, betekent echter niet noodzakelijkerwijs dat het door DPG geregistreerde aantal clicks onjuist is. Daarbij weegt mee dat DPG ter zitting alternatieve verklaringen heeft gegeven voor de door Gejaro gestelde afwijkingen, waarop Gejaro verder niet is ingegaan. Zo heeft DPG naar voren gebracht dat zij sessietijden hanteert waarbinnen clicks van bezoekers worden geregistreerd en dat zodoende het tijdsbestek tussen de verschillende clicks van een bezoeker een rol speelt bij de berekening van het aantal clicks. Voorts heeft DPG aangevoerd dat bezoekers vaak gebruik maken van
adblockersen
scriptblockers, waardoor de privacy van een bezoeker wordt bewaakt en voor Gejaro niet zichtbaar is via welke website een bezoeker is doorgelinkt naar haar webshop.

4.7.

Tot slot is van belang dat ter zitting is gebleken dat de webshop van Gejaro bereikbaarheidsproblemen heeft gehad. Gejaro heeft naar voren gebracht dat hierin geen verklaring kan worden gevonden voor de hoge aantallen clicks die door DPG zijn berekend, omdat zij in de periode mei tot en met juli 2019 met webhosting problemen te kampen had en op advies van DPG al in augustus 2019 is overgegaan naar een nieuwe provider. Dit standpunt overtuigt echter onvoldoende, nu DPG onderbouwd heeft aangevoerd dat Gejaro de door haar gestelde problemen in de periode september tot en met december 2019 heeft ondervonden. DPG heeft ter zitting namelijk een e-mail ingebracht van Gejaro aan DPG van 18 december 2019, waarin door Gejaro, kort gezegd, wordt aangegeven dat zij vanwege hosting problemen in de voorgaande maanden per “
29 november” naar een andere provider is overgestapt. Gejaro heeft ter zitting weliswaar gesteld dat zij deze e-mail niet als zodanig herkent, maar zij heeft er vervolgens geen goede verklaring voor kunnen geven dat DPG deze e-mail vanaf haar e-mailadres heeft ontvangen. Die betwisting van Gejaro wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd ter zijde gesteld.

4.8.

De slotsom is dat Gejaro het standpunt dat DPG haar teveel clicks in rekening heeft gebracht, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, zodat ook geen aanleiding bestaat om haar tot bewijslevering toe te laten. In rechte zal daarom van de juistheid van de door DPG gestelde aantallen clicks worden uitgegaan. Hieruit volgt dat Gejaro aansprakelijk is voor de betaling van de facturen van DPG.

Rente en buitengerechtelijke kosten

4.9.

Nu Gejaro is tekortgeschoten in de op haar rustende betalingsverplichting en in verzuim is geraakt, is zij de door DPG gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd.

4.10.

DPG heeft tot slot aanspraak gemaakt op een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 2.232,92 (exclusief btw). De kantonrechter is, anders dan Gejaro, van oordeel dat DPG voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Ten aanzien van de hoogte van de vergoeding, te weten 15% van de hoofdsom, wordt het volgende overwogen. Nog daargelaten dat DPG niet heeft onderbouwd waarop het percentage van 15 is gebaseerd, geldt dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een hoger bedrag dan het wettelijk tarief aan buitengerechtelijke kosten alleen toewijsbaar is, indien wordt gesteld en bij betwisting aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke kosten hoger zijn dan die tarieven (Hoge Raad 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1868). Nu Gejaro de hoogte van de kosten betwist en DPG voorts niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke kosten het wettelijk tarief overstijgen, worden de buitengerechtelijke kosten toegewezen conform het wettelijk tarief. Dit betreft op basis van de oorspronkelijke hoofdsom van € 14.886,11 een bedrag van € 923,86.

Invloed van de deelbetalingen op het verschuldigde

4.11.

DPG heeft gesteld dat Gejaro op 19 februari 2020 en op 3 april 2020 nog deelbetalingen van respectievelijk € 7.973,98 en € 555,74 heeft verricht, en DPG heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat deze betalingen op grond van art. 6:44 BW in mindering moeten worden gebracht op, eerst, de buitengerechtelijke incassokosten, daarna de verschenen rente, en daarna pas op de hoofdsom. DPG heeft echter de wettelijke handelsrente waarop zij aanspraak maakt, niet in overeenstemming met het voorgaande berekend, want zij heeft deze tot aan 11 juni 2020 berekend, ook over de hoofdsom, zonder daarop nog de relevante delen van de deelbetalingen van eerdere datum in mindering te brengen. Dat betekent dat de door DPG berekende rente niet klopt, omdat deze na de data van de deelbetalingen over een te hoge hoofdsom is berekend. Wat het correcte bedrag aan wettelijke handelsrente dan wél is, heeft DPG niet inzichtelijk gemaakt, hoewel dat op haar weg lag. Hierin ziet de kantonrechter aanleiding om de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente op een latere datum te stellen dan DPG heeft gevorderd, namelijk op het moment van de laatste deelbetaling op 3 april 2020. Concreet komt dat neer op het volgende:

Op de oorspronkelijke hoofdsom van € 14.886,11 en de incassokosten van € 923,86, worden de deelbetalingen van € 7.973,95 en € 555,74 in mindering gebracht. Op de datum van de laatste deelbetaling resteerde dus een bedrag van € 7.280,28. Over dat bedrag is dan dus pas vanaf 3 april 2020 de wettelijke handelsrente verschuldigd.

Slotsom

4.12.

Het voorgaande leidt ertoe dat het verstekvonnis, voor zover Gejaro daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.921,23, wordt vernietigd en Gejaro zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.280,28, vermeerderd met de door DPG gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 3 april 2020.

4.13.

Gejaro dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure, én de daaraan voorafgaande verstekprocedure, omdat DPG die laatstgenoemde procedure gelet op het voorgaande terecht is gestart. De proceskosten worden aan de zijde van DPG begroot op: € 87,99 (explootkosten), plus € 499,00 (griffierecht), plus € 622,00 (salaris gemachtigde; 2 punten x tarief € 311,00)). Het gaat dus om een totaalbedrag aan proceskosten aan de zijde van DPG van € 1.208,99. De door DPG gevorderde nakosten worden begroot op het maximale tarief van € 124,00.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

verklaart het verzet deels gegrond;

5.2.

vernietigt het onder zaaknummer 8621351 CV EXPL 20-2743 gewezen verstekvonnis van 7 juli 2020;

en opnieuw ter zake rechtdoende:

5.3.

veroordeelt Gejaro om aan DPG te betalen een bedrag van
€ 7.280,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 3 april 2020 tot de dag van algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt Gejaro in de kosten van deze procedure, aan de zijde van DPG tot op heden begroot op € 1.208,99 en op € 124,00 voor nakosten;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.