ECLI:NL:RBOVE:2021:2864

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/261796 / HA ZA 21-60

Vonnis in verzet van 7 juli 2021

in de zaak van

de onderneming naar Pools recht

ORION WOJCIECH BARANKIEWICZ,

gevestigd te Wieloglowy,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. A.A. Mukuchian te Maastricht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NORTH TO SOUTH B.V.,

gevestigd te Hengelo,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

eiseres in het verzet,

advocaat mr. O.A. van Oorschot te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna Orion en North to South genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 3 maart 2021,
de conclusie van antwoord in reconventie van Orion van 12 mei 2021,
de mondelinge behandeling die op 27 mei 2021 op verzoek van partijen via Skype heeft

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Partijen hebben medio, althans op 27 april 2020 een overeenkomst gesloten die inhoudt dat Orion aan North to South 1.410.000 stuks
PRO SAFE 3 leyer Disponsible mask with elastic band, blue sky, hierna de mondkapjes, levert en North to South de koopsom van
€ 634.500,00 voldoet.

2.2.

Op de factuur van Orion aan North to South staat 18 mei 2020 als uiterste betaaldatum (
Due date).

2.3.

De mondkapjes zijn op 29 april 2020 afgeleverd.

2.4.

Op 30 april 2020 om 10:11 uur stuurt North to South het volgende bericht via Whatsapp aan Orion:

“Hi, do you have the Certificate of conformity?”

2.5.

Op 30 april 2020 om 10:12 uur stuurt Orion via Whatapp het ‘Certificate of Compliance’, hierna het certificaat, als PDF-bestand (CE_3ply_ZN2mil.pdf) aan
North to South.

2.6.

North to South heeft op 20 mei 2020 een bedrag van € 50.000,00 aan Orion betaald.

2.7.

Bij brief van 2 september 2020 heeft de advocaat van Orion North to South gesommeerd om de restanthoofdsom van € 584.500,00 uiterlijk op 7 september 2020 te voldoen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen worden genomen en Orion zal overgaan tot het tevens vorderen van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente.

2.8.

North to South heeft nadien nog in totaal € 20.000,00 aan Orion betaald, namelijk
€ 10.000,00 op 14 september 2020 en € 10.000,00 op 25 september 2020.

2.9.

Op 13 oktober 2020 heeft Orion ten laste van North to South derdenbeslag laten leggen onder ABN AMRO Bank N.V.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Orion heeft in de verstekprocedure - samengevat - gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis North to South zal veroordelen om aan Orion te betalen een bedrag van € 564.500,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, te rekenen vanaf 19 mei 2019, althans 3 september 2020, tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens vordert Orion dat de rechtbank North to South zal veroordelen om de buitenrechtelijke incassokosten (€ 4.597,50) te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en dat de rechtbank North to South in de proceskosten zal veroordelen, daaronder begrepen de beslagkosten en de gebruikelijke nakosten.

3.2.

Orion heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij op basis van een overeenkomst met North to South 1.410.000 mondkapjes aan North to South heeft geleverd en dat North to South de resterende koopsom ter hoogte van € 564.500,00 dient te voldoen. Orion vordert nakoming van de overeenkomst.

3.3.

In het verstekvonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van Orion toegewezen behoudens de gevorderde aanvangsdatum van de wettelijke handelsrente die de rechtbank op 19 mei 2020 heeft gesteld. De rechtbank heeft North to South veroordeeld tot vergoeding van de beslagkosten, aan de zijde van Orion tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 4.279,62 en heeft North to South veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Orion tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 6.679,50, te vermeerderen met de na het vonnis ontstane kosten ter hoogte van € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 aan explootkosten indien betekening van de uitspraak volgt.

3.4.

North to South vordert in het verzet dat de rechtbank haar ontheft van de gevolgen het verstekvonnis en dat de rechtbank de vorderingen van Orion alsnog afwijst, met veroordeling van Orion in de kosten van het verzet en de procedure.

3.5.

North to South voert daartoe aan dat Orion tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat het door Orion aan North to South verstrekte certificaat niet behoort bij de geleverde mondkapjes, waardoor de mondkapjes in Nederland onverkoopbaar zijn. North to South heeft om die reden haar betalingsverplichting jegens Orion opgeschort.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.7.

North to South vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht zal verklaren:

Primair

dat met betrekking tot de levering van 1.410.000 mondkapjes voor de totale koopsom van
€ 634.500,- Orion toerekenbaar tekort is geschoten, op grond waarvan over en weer ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan met dien verstande dat North to South is gehouden de geleverde mondkapjes te retourneren aan Orion en Orion gehouden is althans veroordeeld wordt de betaalde € 70.000,- aan North to South te betalen.

Subsidiair

dat Orion partieel toerekenbaar tekort is geschoten met betrekking tot de koopovereenkomst van 1.410.000 mondkapjes voor de totale koopsom van € 634.500,-, ten gevolge waarvan over en weer ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan, met dien verstande dat
North to South is gehouden de resterende mondkapjes terug te leveren aan Orion, ten gevolge waarvan Orion geen enkel bedrag meer kan vorderen van North to South.

3.8.

North to South vordert daarnaast dat de rechtbank Orion in de kosten van de procedure veroordeelt.

3.9.

North to South legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Orion tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat het door Orion aan North to South verstrekte certificaat niet hoort bij de geleverde mondkapjes, waardoor de mondkapjes in Nederland onverkoopbaar zijn.

3.10.

Orion voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van
North to South. Zij voert daartoe primair aan dat North to South niet heeft voldaan aan de op haar rustende steplicht. Subsidiair betwist Orion dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. North to South heeft Orion nooit gemeld dat het certificaat, althans de mondkapjes, niet voldoen. Orion is niet in gebreke gesteld. De reden dat North to South de koopsom niet volledig heeft betaald, is niet de gestelde tekortkoming, maar de betalingsonmacht van North to South. Meer subsidiair voert Orion het verweer dat
North to South niet tijdig heeft geklaagd.

3.11.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Internationale aspecten

4.1.

Aangezien Orion in Polen is gevestigd, heeft deze zaak internationaalrechtelijke aspecten. Geen van de partijen heeft hierop acht geslagen in de door hen ingediende processtukken. De rechtbank zal daarom eerst ambtshalve de vragen moeten beantwoorden of zij bevoegd is van deze zaak kennis te nemen en naar welk recht de rechtbank de vorderingen en verweren van partijen dient te beoordelen.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

4.2.

De rechtbank beantwoordt de eerste vraag bevestigend, aangezien North to South als aanvankelijke gedaagde haar statutaire zetel in Nederland heeft. Op grond van artikel 4 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) is de Nederlandse rechter daarom bevoegd.

Toepasselijk recht

4.3.

Het geschil tussen partijen betreft een koopovereenkomst met betrekking tot een roerende zaak gesloten tussen contractspartijen die zijn gevestigd in staten, te weten Polen en Nederland, die zich hebben gebonden aan het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken oftewel het Weens Koopverdrag. Dit heeft tot gevolg dat op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en sub a in beginsel het Weens Koopverdrag van toepassing is op het onderhavige geschil. Dit is slechts anders indien de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitdrukkelijk is uitgesloten door partijen of dat er sterke aanwijzingen zijn die duiden op een stilzwijgende uitsluiting van het Weens Koopverdrag door partijen.

4.4.

Niet is gesteld of gebleken dat partijen de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op deze overeenkomst hebben uitgesloten dan wel afwijkingen van dat Verdrag zijn overeengekomen (vgl. artikel 6 Weens Koopverdrag).

4.5.

Ingeval zich bij de beoordeling van deze zaak vragen voordoen die niet uitdrukkelijk door de verdragsregels worden beslist en niet kunnen worden beantwoord aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust, zullen deze vragen ingevolge artikel 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag moeten worden beantwoord in overeenstemming met het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. Volgens artikel 3 lid 1 van het hier nog toepasselijke Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO, Trb. 1980, 156) wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen en moet de rechtskeuze uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende blijken uit de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Uit de opstelling van partijen - zij hebben zich beide in hun processtukken (impliciet) beroepen op bepalingen uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek - leidt de rechtbank af dat partijen (achteraf) hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht op hun overeenkomst. De rechtbank zal derhalve het Nederlandse recht toepassen ter beantwoording van vragen die niet kunnen worden opgelost met behulp van het Weens Koopverdrag.

in conventie

Tijdigheid van het ingestelde verzet

4.6.

Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat North to South in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

De overeenkomst en de gestelde tekortkoming (als grondslag voor opschorting)

4.7.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat North to South bij Orion een bestelling heeft geplaatst voor de levering van 1.410.000 mondkapjes tegen betaling van een koopsom van € 634.500,00. Evenmin staat ter discussie dat Orion de mondkapjes heeft geleverd, dat North to South die heeft ontvangen en dat North to South € 70.000,00 op de koopsom heeft betaald.

4.8.

In het verstekvonnis heeft de rechtbank North to South conform de vorderingen van Orion veroordeeld tot betaling van het restant van de koopsom vermeerderd met rente en kosten. In zoverre lijkt de veroordeling bij verstek niet onjuist.

4.9.

North to South heeft echter het verweer gevoerd dat zij niet gehouden is tot betaling van het restant van de koopsom, omdat Orion toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Die tekortkoming bestaat - naar de rechtbank begrijpt - uit de omstandigheid dat op de verpakking van de door Orion afgeleverde mondkapjes een verwijzing is gemaakt naar een certificaat dat betrekking heeft op andere dan de geleverde mondkapjes. Ook het ‘Certificate of Compliance’ (zie rechtsoverweging 2.5.) dat Orion vervolgens op verzoek van North to South via WhatsApp aan North to South heeft toegezonden, heeft betrekking op andere dan de geleverde mondkapjes. Op basis van dat certificaat heeft North to South de mondkapjes aan derden aangeboden, die constateerden dat de geleverde mondkapjes niet overeen kwamen met het certificaat. Daardoor waren de mondkapjes in Nederland onverkoopbaar.

4.10.

Om te kunnen oordelen of sprake is van een tekortkoming, dient de rechtbank vast te stellen welke afspraken partijen hebben gemaakt. Desgevraagd heeft de heer [X] namens North to South tijdens de mondelinge behandeling geantwoord dat het lastig en onduidelijk is welke mondkapjes hij heeft besteld; ten tijde van de bestelling was er een enorm tekort aan mondkapjes. Anderzijds is met de geleverde mondkapjes op zichzelf volgens North to South niets mis. Over (de kwaliteit van) de mondkapjes heeft
North to South ook nooit geklaagd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft North to South derhalve de mondkapjes geleverd gekregen die zij heeft besteld, nu het de rechtbank op basis van de eigen stelling van North to South niet is gebleken dat daarover andersluidende afspraken zijn gemaakt.

4.11.

Enkel het daarbij verstrekte certificaat zou volgens North to South niet voldoen, omdat dat certificaat betrekking heeft op andere - en naar de rechtbank begrijpt betere en duurdere - mondkapjes. Gesteld noch gebleken is dat partijen afspraken hebben gemaakt die erop neerkomen dat bij de mondkapjes een certificaat zou worden meegeleverd. Orion heeft in dat kader onweersproken betwist dat een certificaat noodzakelijk is, omdat de mondkapjes al zijn toegelaten tot de markt van de Europese Unie en zij niet bestemd waren voor medisch gebruik maar voor ‘civiel’ gebruik. Ook al zou die afspraak zijn gemaakt, dan heeft North to South onvoldoende (gemotiveerd) gesteld dat het aan haar verstrekte certificaat een andere is dan dat bij de betreffende mondkapjes hoort. Het had in dat kader op de weg van North to South gelegen om tenminste een exemplaar van het verstrekte certificaat over te leggen, alsmede van bewijs dat dat certificaat op andere mondkapjes betrekking heeft.

4.12.

Bovendien en wellicht ten overvloede is het de rechtbank niet gebleken dat
North to South op enig moment heeft geklaagd over het ontvangen certificaat, dat zij om die reden haar betalingsverplichting opschort en dat zij Orion in gebreke heeft gesteld. Enkel in het telefoongesprek tussen partijen dat plaatsvond op 18 november 2020 meldt [X] namens North to South dat als partijen voor de rechter verschijnen, [X] zal zeggen dat het ontvangen certificaat niet voldoet.^[1]Uit overige (overgelegde) correspondentie en gesprekken tussen partijen is de rechtbank gebleken dat niet over de mondkapjes of het certificaat wordt gecommuniceerd, maar dat North to South toezeggingen doet (zich via haar bank in te spannen) om het restant van de koopsom te voldoen. Die toezeggingen staan haaks op het standpunt dat North to South nu inneemt.

4.13.

Kortom: North to South heeft - mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Orion - onvoldoende gesteld dat een certificaat onderdeel van de overeenkomst was, dat Orion aan North to South een verkeerd certificaat heeft verstrekt en op grond waarvan sprake is van een aan Orion toe te rekenen tekortkoming. Aan het bewijsaanbod dat North to South in haar verzetdagvaarding en nog tijdens de mondelinge behandeling heeft gedaan, komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.14.

Nu de rechtbank niet is gebleken dat Orion toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, is er voor North to South geen (rechts)grond om haar betalingsverplichting op te schorten. North to South dient het restant van de koopsom te voldoen.

4.15.

De conclusie is dat het verzet ongegrond is en dat het verstekvonnis zal worden bevestigd.

4.16.

North to South zal als de in het ongelijk gestelde partij in het verzet (conventie) in de kosten van de procedure worden veroordeeld, die aan de zijde van Orion - met inachtneming van de indexering van tarieven in 2021 - als volgt worden begroot:

Salaris advocaat
€ 3.214,00 +(1 punt x tarief € 3.214,00)

Totaal € 3.214,00

in reconventie

4.17.

Gelet op het oordeel van de rechtbank in conventie dat niet is gebleken van enige tekortkoming aan de zijde van Orion, behoeven de reconventionele vorderingen die
North to South heeft ingesteld geen nadere behandeling nu daarvoor geen grondslag is.

4.18.

De rechtbank zal de vorderingen in reconventie afwijzen.

4.19.

North to South zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de kosten van de procedure worden veroordeeld, die aan de zijde van Orion - met inachtneming van de indexering van tarieven in 2021 - als volgt worden begroot:

Salaris advocaat
€ 3.214,00 +(2 punten x factor 0,5 x tarief € 3.214,00)

Totaal € 3.214,00

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie:

5.1.

verklaart het verzet ongegrond en bevestigt het verstekvonnis van
9 december 2020,

5.2.

veroordeelt North to South in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van Orion tot op heden begroot op € 3.214,00 aan salaris advocaat,

in reconventie:

5.3.

wijst de vorderingen van North to South af,

5.4.

veroordeelt North to South in de kosten van de procedure, aan de zijde van Orion tot op heden begroot op € 3.214,00 aan salaris advocaat,

in zowel conventie als in reconventie:

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.S. de Waard, A. Smedes en A.H. Margadant en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.