Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer : C/08/263264 / HA RK 21-34
Beschikking van 11 juni 2021
in de zaak van
MR. J.M. ERINGA,
in hoedanigheid van voormalig curator in het faillissement van Pre-Active B.V.,
kantoorhoudende te Enschede,
verzoekende partij, hierna te noemen verzoeker,
advocaat: mr. J.F. Schulte te Enschede.
1.Procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 15 maart 2021 met bijlagen,
- het verweerschrift van 19 mei 2021 met producties,
- de aanvullende bijlagen 8 en 9 van de zijde van verzoeker,
- de op voorhand bij de rechtbank ingediende spreekaantekeningen van mr. Schulte,
- de mondelinge behandeling, die vanwege de getroffen maatregelen in verband met het Corona-virus via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden op 21 mei 2021, waar mr. Eringa is verschenen, bijgestaan door mr. Schulte. Tevens is verschenen mevrouw [A] , bijgestaan door mr. Mercanoğlu.
1.2.
De beschikking is bepaald op vandaag.
2.Feiten
2.1.
Pre-Active B.V. is op 21 december 2016 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van verzoeker als curator.
2.2.
Blijkens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel (KvK) is op 5 januari 2017 geregistreerd dat Pre-Active B.V. ten gevolge van faillissement is opgeheven met ingang van 21 december 2016. Uit het uittreksel blijkt verder dat Pre-Active B.V. op 1 maart 2019 is uitgeschreven uit het handelsregister.
2.3.
Uit het ‘afschrift akte van oprichting’ van Pre-Active B.V. blijkt dat [A] bestuurster was van Pre-Active B.V. en dat de vennootschap drie commissarissen had.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Verzoeker heeft de rechtbank verzocht om de vereffening van Pre-Active B.V. te heropenen, met benoeming van verzoeker tot vereffenaar, en te bepalen dat het salaris van de vereffenaar dient te worden berekend aan de hand van de ReCoFa richtlijnen faillissementen en surséances van betaling, zulks met veroordeling van Pre-Active B.V. in de kosten van de procedure.
3.2.
Verzoeker heeft daartoe aangevoerd dat tijdens het faillissement sprake was van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op [A] . Zij bleek namelijk grote hoeveelheden geld aan Pre-Active B.V. te hebben onttrokken. Ook was de administratie niet bij, voldeed deze niet aan de eisen van de wet en waren er geen jaarrekeningen gepubliceerd. De onttrekkingen en gebrekkige administratie waren al geconstateerd door de belastingdienst die daarover een rapport had opgesteld. De boedel was niet toereikend voor de proceskosten voor een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en aangezien verzoeker geen garantie voor de proceskosten kon krijgen is er geen procedure gestart tegen [A] . [A] biedt momenteel wel verhaal, omdat zij bestuurder en enig aandeelhouder van Vita Cura B.V. is en haar aandelen in Vita Cura B.V. vermogen vormen waarop verhaal mogelijk is.
3.3.
[A] heeft verweer gevoerd. Zij verzoekt om verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering dan wel die vordering af te wijzen als ongegrond en onvoldoende onderbouwd. [A] stelt ten eerste dat de rechtbank Almelo niet bevoegd is. Verder wordt de aansprakelijkheid door verzoeker enkel gesteld en niet onderbouwd. Aansprakelijkheid is nimmer in rechte vastgesteld. Ook bestaan er meerdere oorzaken voor het faillissement, maar verzoeker heeft als curator geen van de oorzaken fatsoenlijk onderzocht. Daarnaast heeft verzoeker mogelijk vorderingen op de commissarissen, maar heeft hij hen niet aansprakelijk gesteld.
4.De beoordeling
4.1.
Het verzoek strekt tot heropening van de vereffening en benoeming van een vereffenaar als bedoeld in artikel 2:23c van het Burgerlijk Wetboek (BW). Verzoeker is als voormalig curator aan te merken als belanghebbende als bedoeld in artikel 2:23c lid 1 BW. Hij is daarom ontvankelijk in zijn verzoek.
4.2.
[A] stelt dat de rechtbank Almelo niet bevoegd is, omdat [A] in Duitsland woont en in Nederland geen activiteiten verricht waarop de heropening van het verzoek kan worden gebaseerd. De rechtbank oordeelt dat dit verweer niet kan slagen. Op grond van artikel 995 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is de rechtbank van de woonplaats van de ontbonden rechtspersoon bevoegd. Nu Pre-Active B.V. was gevestigd in Enschede, is de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, bevoegd.
4.3.
Bij de beoordeling moet, op grond van het bepaalde in artikel 2:23c BW, voorop worden gesteld dat voor toewijzing van het verzoek tot heropening van de vereffening voldoende is dat de gestelde vordering en/of de (potentiële) bate voldoende aannemelijk is/zijn gemaakt om die heropening te rechtvaardigen. De rechter aan wie toepassing van artikel 2:23 c lid 1 BW wordt verzocht, dient met terughoudendheid te toetsen of aan dit vereiste is voldaan (Hoge Raad 2 oktober 1998, NJ 1999,194).
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat verzoeker voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat mogelijk sprake is van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, zodat mogelijk sprake is van een bate ten behoeve van Pre-Active B.V. Gelet op het standpunt van verzoeker en het door verzoeker overgelegde rapport van de belastingdienst, is de rechtbank van oordeel dat aansprakelijkheid van [A] tegenover de boedel geenszins is uitgesloten. Door verzoeker is ook aannemelijk gemaakt dat [A] verhaal kan bieden voor een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Hetgeen verzoeker daartoe naar voren heeft gebracht, namelijk dat [A] enig bestuurder/ aandeelhouder is van Vita Cura B.V., dat deze onderneming aanzienlijke winsten maakt en dat verhaal mogelijk is op de aandelen van [A] in Vita Cura B.V., wordt door [A] ook niet weersproken. De rechtbank is van oordeel dat alles wat [A] heeft gesteld omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid in deze procedure niet relevant is voor de beoordeling of de vereffening heropend kan worden. In dit geding is immers niet aan de orde of [A] aansprakelijk is jegens Pre-Active B.V. Dat verzoeker mogelijk een vordering kan instellen tegen de commissarissen, zoals [A] stelt, is in deze procedure ook niet relevant. Dit doet immers niet af aan de vordering die verzoeker tegen [A] kan instellen. Of er nog andere oorzaken van het faillissement zijn is gelet op het vorenstaande in deze procedure evenmin van belang.
4.5.
De rechtbank stelt vast dat op grond van het bovenstaande genoegzaam blijkt van de noodzaak de vereffening te heropenen. Tevens is gebleken van de noodzaak van de benoeming van een vereffenaar. Verzoeker verzoekt hemzelf te benoemen tot vereffenaar. Verzoeker stelt dat het onwenselijk is dat [A] als voormalig bestuurster vereffenaar van het vermogen wordt. De bate bestaat immers uit een vordering op haar als bestuurster en zij heeft daardoor een tegenstrijdig belang. De rechtbank sluit zich aan bij het standpunt van verzoeker en zal het verzoek tot benoeming van verzoeker tot vereffenaar toewijzen.
4.6.
Nu de voormalig curator tot vereffenaar wordt benoemd, ligt het in de rede dat het salaris van de vereffenaar wordt berekend aan de hand van de ReCoFa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. De rechtbank zal dan ook in die zin beslissen.
4.7.
Verzoeker heeft de rechtbank verzocht Pre-Active B.V. te veroordelen in de kosten van het geding. Een dergelijke veroordeling kan in deze procedure niet worden uitgesproken, omdat Pre-Active B.V. in deze procedure geen partij is en Pre-Active B.V. pas na het in kracht van gewijsde gaan van deze beschikking wederom een bestaande (in liquidatie) zal zijn. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.
4.8.
Ofschoon verzoeker dat niet heeft verzocht, zal deze beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, waartoe artikel 288 Rv de mogelijkheid biedt. De rechtbank acht het wenselijk dat de vereffenaar zijn taak op korte termijn zal kunnen gaan vervullen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
heropent de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon Pre-Active B.V., laatstelijk gevestigd te Enschede,
5.2.
benoemt tot vereffenaar mr. J.M. Eringa, advocaat te Enschede,
5.3.
bepaalt dat het salaris van de vereffenaar moet worden berekend aan de hand van de ReCoFa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling,
5.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
bepaalt dat de griffier van deze benoeming terstond aan de vereffenaar mededeling doet,
5.6.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op
11 juni 2021.