Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/257151 / HA ZA 20-457
Vonnis van 2 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCOORD B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseres,
advocaat mr. E. Lassche te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPG MEDIA B.V.,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
advocaat mr. P. van Dijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ‘Accoord’ en ‘DPG’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 januari 2021
- de akte met producties van 17 maart 2021 van de zijde van Accoord
- de mondelinge behandeling van 29 maart 2021 en de ter gelegenheid daarvan door beide advocaten overgelegde spreeknotities.
1.2.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is – na aanhouding – bepaald op
23 juni 2021 en vandaag gewezen.
2.De feiten
2.1. ‘
Habokrant’ is een huis-aan-huisblad.
2.2.
Bij overeenkomst van 29 december 2004, ‘Overeenkomst Uitgaverechten’ (hierna: de overeenkomst), is Habokrant verkocht aan Wegener huis-aan-huiskranten B.V. (hierna: Wegener), zijnde de rechtsvoorganger van De Pers Groep (DPG). In de overeenkomst is opgenomen dat deze is aangegaan tussen HABO Nederland B.V. (hierna: HABO) en Wegener.
De overeenkomst is van de zijde van HABO ondertekend door de heer [A] (getrapt via Accoord BV en pro se) en de heer [B] (getrapt via Accoord BV en pro se), beiden bestuurder van HABO.
In de overeenkomst is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
“
(…)
(…)
2 Overdracht
2.1
De overdracht en levering in eigendom van het gekochte zal plaatsvinden per
1 februari 2005 of zoveel later als partijen nader overeenkomen, hierna te noemen de Overnamedatum.
(…)
3 Koopprijs; betaling
3.1
De koopprijs tussen partijen is vastgesteld op een bedrag van € 175.000,-- (…)
(…)
3.3.
Naast de voornoemde koopprijs stelt Wegener een waarde van € 120.000,-- aan advertentieruimte in de door haar uitgegeven huis-aan-huiskranten aan Accoord BV en haar participaties van minimaal 50%, ter beschikking (zie bijlage 4). (…)
(…).
9. Non-concurrentie
9.1
HABO alsmede de heren [A] en [B] pro se verbinden zich (…) te onthouden van enige betrokkenheid bij uitgaven in enigerlei vorm, die geheel of in belangrijke mate (…) betrekking hebben op c.q. (kunnen) concurreren met de Uitgave.
(…)”
In bijlage 4 bij de overeenkomst is het volgende opgenomen:
“Beschikbare advertentieruimte
De waardering van € 800.000 x 15% is gebaseerd op de interne tariefstelling binnen Wegener overeengekomen voor intercompany plaatsingen van 15% van de tarieven volgens het 50.000 basis-millimetertarief van de ingeschakelde titels in de tarievenfolder / mediadocumentatie van het jaar waarin wordt geplaatst.
De advertentieruimte zal worden gespreid over maximaal 10 jaar, waarbij een maximumbedrag per jaar is afgesproken van € 200.000. de berekening zal plaatsvinden op basis van 50% van het 50.000 basis-millimetertarief van de ingeschakelde titels in de tarievenfolder / mediadocumentatie van het jaar waarin wordt geplaatst. Tevens zal 50% korting worden verstrekt op de VP/IM/kleur tarieven zoals deze in de tarievenfolder / mediadocumentatie worden vermeld”.
2.3.
Op 14 januari 2005 is tussen HABO en Accoord de volgende ‘Overeenkomst’ opgesteld:
“
(…)
(…)
Overwegende dat:
•
HABO Nederland BV op 29 december 2004 met Wegener Huis-aan-Huiskranten BV een (Overeenkomst Uitgaverechten” heeft gesloten;
HABO Nederland BV op 29 december 2004 met Wegener Huis-aan-Huiskranten BV een (Overeenkomst Uitgaverechten” heeft gesloten;
• Accoord de daarin genoemde waarde van 120,000,-- aan advertentieruimte
van Wegener ter beschikking heeft gekregen en dat Accoord deze
advertentieruimte verder zelfstandig zal exploiteren;
•
Habo Nederland BV in verband daarmee haar rechten en verplichtingen uit de
Habo Nederland BV in verband daarmee haar rechten en verplichtingen uit de
“Overeenkomst Uitgaverechten” d.d. 29 december 2004 met Wegener Huis-aan-Huiskranten BV aan Accoord wenst over te dragen en Accoord deze rechten en verplichtingen wens over te nemen;
•
Partijen deze overeenkomst schriftelijk willen vastleggen.
Partijen deze overeenkomst schriftelijk willen vastleggen.
Komen als volgt overeen:
1.
Habo Nederland BV draagt per 14 januari 2005 haar rechten en verplichtingen uit de “Overeenkomst Uitgaverechten” d.d. 29 december 2004 over aan Accoord BV, die op haar beurt deze rechten en verplichtingen overneemt.
Habo Nederland BV draagt per 14 januari 2005 haar rechten en verplichtingen uit de “Overeenkomst Uitgaverechten” d.d. 29 december 2004 over aan Accoord BV, die op haar beurt deze rechten en verplichtingen overneemt.
(…)
Habo Nederland B.V. Accoord B.V.
Accoord B.V.
[B] .
[A]
”.
2.4.
In mei 2009 zijn, in aanvulling op de overeenkomst (hierna: de aanvullingen), de volgende afspraken tussen [A] , [C] en [D] gemaakt, die, voor zover hier relevant, als volgt luiden:
“
(…) Vanaf 30-06-2009 zullen wij op verzoek van [C] de achterpagina niet meer gebruiken. Om Carint tevreden te stellen krijgen wij tot volgend jaar juli wekelijks gratis een blikje van 1 koloms 45 mm ter beschikking. Verder is afgesproken dat wij de keuze hebben om het tarief voor full colour niet van het millimetertegoed af te laten gaan, maar afzonderlijk te betalen. Dit besluit kunnen we, zolang we nog millimeters tegoed hebben, met terugwerkende kracht tot het begin van onze overeenkomst nemen, eventueel ook gedeeltelijk. Verder hebben [A] en [C] afgesproken dat wij de millimeters in ons eigen tempo kunnen opmaken tot uiterlijk 31-12-2019. Voor de voorpagina wordt vanaf 1 januari a.s. factor 1 gehanteerd. (…)”.
(…) Vanaf 30-06-2009 zullen wij op verzoek van [C] de achterpagina niet meer gebruiken. Om Carint tevreden te stellen krijgen wij tot volgend jaar juli wekelijks gratis een blikje van 1 koloms 45 mm ter beschikking. Verder is afgesproken dat wij de keuze hebben om het tarief voor full colour niet van het millimetertegoed af te laten gaan, maar afzonderlijk te betalen. Dit besluit kunnen we, zolang we nog millimeters tegoed hebben, met terugwerkende kracht tot het begin van onze overeenkomst nemen, eventueel ook gedeeltelijk. Verder hebben [A] en [C] afgesproken dat wij de millimeters in ons eigen tempo kunnen opmaken tot uiterlijk 31-12-2019. Voor de voorpagina wordt vanaf 1 januari a.s. factor 1 gehanteerd. (…)”.
2.5.
Wegener is begin 2015 overgenomen door DPG.
2.6.
Tussen partijen is discussie ontstaan over de (juistheid van de) door DPG aan Accoord verstrekte overzichten van het verbruikte advertentiegoed.
2.7.
BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) heeft in opdracht van Accoord onderzoek gedaan naar de wijze waarop het advertentietegoed door DPG is berekend. Op 6 juli 2020 heeft BDO haar definitieve rapport uitgebracht.
2.8.
Partijen hebben buiten rechte gepoogd een minnelijke regeling te treffen, hetgeen niet is gelukt.
3.De vordering en de standpunten van partijen
3.1.
Accoord vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- verklaart voor recht dat DPG is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Accoord uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2004 inclusief de aanvullingen daarop van mei 2009;
- DPG veroordeelt om aan Accoord tegen behoorlijk bewijs van kwijting de terzake door haar geleden en nog te lijden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat DPG in gebreke is geraakt tot de dag van voldoening;
- DPG veroordeelt in de kosten en de nakosten ter hoogte van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het in deze te wijzen vonnis.
3.2.
Accoord legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
DPG is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Accoord. Tussen partijen is overeengekomen dat Accoord voor een totaalbedrag van
€ 120.000,-- advertenties kon plaatsen berekend op factor 1 (vanaf 2020) op de voorpagina van de huis-aan-huisbladen van DPG, uitgesmeerd over een periode van vijftien jaar.
De rapportage van BDO toont aan dat DPG in strijd met de gemaakte afspraken een factor 6 c.q. factor 4 heeft gehanteerd. Tevens heeft DPG in strijd met de gemaakte afspraken na
mei 2017 geen overzichten over het resterende saldo van het advertentietegoed meer aan Accoord verstrekt, waardoor voor Accoord grote onduidelijkheid ontstond. Accoord kon daardoor geen afspraken maken met haar relaties over het plaatsen van advertenties.
Zodra Accoord over haar advertentietegoed heen zou gaan, zou zij door DPG immers worden opgezadeld met torenhoge advertentiekosten conform diens reguliere tarieven. Aangezien nakoming blijvend onmogelijk is geworden vordert Accoord daarom vervangende schadevergoeding bestaande uit de commerciële waarde van het ongebruikte advertentietegoed, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
3.3.
DPG voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Accoord in haar vorderingen dan wel afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Accoord in de (na)kosten. Zij voert daartoe het volgende aan:
1) niet Accoord maar Habo is partij bij de overeenkomst;
2) DPG was niet verplicht om aan Habo of Accoord (periodiek) overzichten van het verbruikte advertentiegoed te verschaffen;
3) er bestaat geen causaal verband tussen de vermeende tekortkomingen en de vermeende schade en
4) de vermeende schade is uitsluitend het gevolg van omstandigheden die aan Accoord kunnen worden toegerekend, waardoor deze op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van Accoord dienen te blijven.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Accoord een verklaring voor recht kan vorderen dat DPG tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Accoord uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2004 inclusief de aanvullingen daarop van mei 2009
en zo ja, of DPG gehouden is om de door Accoord gestelde schade te vergoeden.
4.2.
De rechtbank zal deze vragen hierna aan de hand van de door DPG aangevoerde verweren beoordelen.
Is Accoord partij (geworden) bij de overeenkomst?
4.3.
Het meest verstrekkende verweer van DPG is dat Accoord geen partij is bij de overeenkomst, maar HABO, onder verwijzing naar de tekst en de ondertekening van de overeenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer niet, nu Accoord voldoende onderbouwd heeft gesteld dat Accoord wel degelijk partij is geworden bij de overeenkomst omdat er sprake is geweest van een rechtsgeldige contractsoverneming door middel van de vereiste overdrachtsakte tussen HABO en Accoord en de medewerking van DPG aan die overdracht (artikel 6:159 BW). Blijkens de door Accoord als productie 33 overgelegde – door DPG niet betwiste – overdrachtsakte (zie hiervoor onder 2.3.) heeft Habo haar rechten (en verplichtingen) die voortvloeien uit de overeenkomst overgedragen aan Accoord.
4.4
DPG heeft terecht aangevoerd dat voor een rechtsgeldige contractsoverneming ook medewerking van DPG is vereist. Die medewerking heeft zij echter niet verleend, aldus DPG. Voor de vereiste medewerking (van DPG) aan de overdracht geldt dat die in elke vorm kan worden verleend, hetzij vooraf, hetzij achteraf, hetzij zonder duidelijke ‘verklaring’(HR 23 april 1999, NJ 1999/497). Aangenomen kan worden dat Accoord en DPG feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en de aanvullingen, en niet HABO en DPG. DPG heeft weliswaar aangevoerd dat zij niet kan vaststellen dat HABO niet langer bestaat en dat zij er al die tijd vanuit is gegaan dat de heren [B] en [A] namens HABO handelden, maar zonder verdere onderbouwing, die ontbreekt, kan dat standpunt van DPG niet worden gevolgd. Accoord heeft er, bij monde van de heer [A] , ter zitting terecht op gewezen dat HABO zich, gelet op hetgeen in de overeenkomst staat opgenomen onder
9 Non-concurrentie(zie hiervoor onder 2.2.), in ieder geval voor een periode van drie jaren, diende te onthouden van enige betrokkenheid bij uitgaven die zouden kunnen concurreren met de Uitgave. Het was dus uitdrukkelijk de bedoeling dat HABO geen verdere uitvoering zou geven aan de Habokrant. Dat was ook de reden, zoals de heer [B] ter zitting heeft verklaard, dat HABO met ingang van 1 februari 2005 is opgeheven (zie ook het door DPG als productie 1 overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel). De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat er niet meer namens HABO werd gehandeld sinds 2005, maar dat door de heren [A] en [B] werd gehandeld namens Accoord, welke vennootschap ook in artikel 3.3 van de overeenkomst is genoemd als begunstigde van het tegoed.Onder die omstandigheden wordt DPG geacht haar medewerking achteraf te hebben verleend aan de overdracht. Accoord is dus partij (geworden) bij de overeenkomst.
9 Non-concurrentie(zie hiervoor onder 2.2.), in ieder geval voor een periode van drie jaren, diende te onthouden van enige betrokkenheid bij uitgaven die zouden kunnen concurreren met de Uitgave. Het was dus uitdrukkelijk de bedoeling dat HABO geen verdere uitvoering zou geven aan de Habokrant. Dat was ook de reden, zoals de heer [B] ter zitting heeft verklaard, dat HABO met ingang van 1 februari 2005 is opgeheven (zie ook het door DPG als productie 1 overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel). De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat er niet meer namens HABO werd gehandeld sinds 2005, maar dat door de heren [A] en [B] werd gehandeld namens Accoord, welke vennootschap ook in artikel 3.3 van de overeenkomst is genoemd als begunstigde van het tegoed.Onder die omstandigheden wordt DPG geacht haar medewerking achteraf te hebben verleend aan de overdracht. Accoord is dus partij (geworden) bij de overeenkomst.
4.5.
De stellingen van DPG dat Accoord geen partij is (geworden) bij de overeenkomst omdat 1) uit de tekst van de overeenkomst valt op te maken dat Accoord niet rechtstreeks, maar als bestuurder van HABO de overeenkomst heeft ondertekend en 2) dat Accoord gelet op hetgeen in 3.3. van de overeenkomst is opgenomen, hooguit als begunstigde is aan te merken bij de overeenkomst, maken het voorgaande niet anders en leiden dan ook niet tot een ander oordeel.
Was DPG verplicht om aan HABO of Accoord (periodiek) overzichten van het verbruikte advertentiegoed te verschaffen?
4.6.
Accoord legt aan haar vorderingen ten grondslag dat DPG in strijd met de gemaakte afspraken na mei 2017 geen overzichten van het resterende saldo van het advertentietegoed meer aan Accoord heeft verstrekt én dat de overzichten die verstrekt zijn niet correct zijn, waardoor voor Accoord grote onduidelijkheid ontstond. Deze stellingen impliceren dat er een informatieplicht rustte op DPG jegens Acoord omtrent het verstrekken van overzichten van het verbruikte dan wel resterende advertentietegoed. DPG heeft deze stelling betwist.
4.7.
Vaststaat tussen partijen dat zij niet schriftelijk zijn overeengekomen dat er op DPG een informatieverplichting rustte. Vast staat ook dat Wegener, rechtsvoorganger van DPG, gedurende tien jaar, in ieder geval tot eind 2014, met enige regelmaat overzichten van het verbruik van de advertentieruimte aan Accoord heeft verstrekt. Accoord heeft in dat kader, onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties 3 en 34, onbetwist gesteld dat Wegener haar vanaf het begin van de samenwerking meestal per kwartaal, maar soms ook twee keer per jaar een overzicht verstrekte van de verbruikte advertentieruimte.
Ook heeft Accoord ter zitting onweersproken gesteld dat zij Wegener tot eind 2014 (tot de overname van Wegener door DPG) nooit hoefde te vragen om een overzicht; de overzichten werden door Wegener op eigen initiatief aan Accoord verstrekt. Bovendien zou van de zijde van DPG bij overname van Wegener eind 2014 zijn toegezegd dat zij Accoord met enige regelmaat een overzicht van het verbruikte advertentietegoed zou verstrekken. Wegener en later ook DPG voelde zich kennelijk gehouden om deze overzichten met enige regelmaat te verstrekken. Hierbij komt dat - zo heeft Accoord ter zitting onweersproken gesteld - de heer [E] namens DPG, na navraag van de zijde van Accoord, in 2015 heeft gezegd dat er een nieuw overzicht zou komen. Het overzicht zou wat langer op zich laten wachten vanwege de overgang naar een ander administratief systeem bij DPG (het rekensysteem dat tot dan toe werd gebruikt op grond van het zogenaamde millimetertarief diende plaats te maken voor een systeem voor vakken tarieven), waardoor het voor DPG bewerkelijker werd om overzichten te verstrekken. Accoord heeft ter zitting voorts onweersproken, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, gesteld dat zij vanaf dat moment herhaaldelijk heeft gevraagd om overzichten en dat de heer [F] bij e-mailbericht van 13 oktober 2016 namens DPG aan Accoord heeft bericht: “
gaat intern afstemmen hoe jullie een overzicht ontvangen van de afschrijving op jullie tegoed”. In mei 2017, augustus 2017 (gecorrigeerd overzicht) en in september 2019 (via een e-mailbericht van mevrouw [G] , bedrijfsjurist bij DPG een overzicht van 2018 en 2019) volgen er dan weer overzichten van de zijde van DPG. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat (ook) DPG zich kennelijk gehouden voelde om een overzicht te verschaffen aan Accoord. Dat de toezegging van de heer [F] slechts ziet op het eenmalig verschaffen van een overzicht, zoals DPG stelt, kan de rechtbank in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden niet plaatsen. De toezegging van de heer [F] betreft naar het oordeel van de rechtbank bovendien geen nieuwe, separate, afspraak, zoals DPG nog stelt, maar bevestigt slechts de reeds bestaande verplichting tot het verschaffen van een overzicht voortvloeiende uit de overeenkomst en de aanvullingen.
gaat intern afstemmen hoe jullie een overzicht ontvangen van de afschrijving op jullie tegoed”. In mei 2017, augustus 2017 (gecorrigeerd overzicht) en in september 2019 (via een e-mailbericht van mevrouw [G] , bedrijfsjurist bij DPG een overzicht van 2018 en 2019) volgen er dan weer overzichten van de zijde van DPG. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat (ook) DPG zich kennelijk gehouden voelde om een overzicht te verschaffen aan Accoord. Dat de toezegging van de heer [F] slechts ziet op het eenmalig verschaffen van een overzicht, zoals DPG stelt, kan de rechtbank in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden niet plaatsen. De toezegging van de heer [F] betreft naar het oordeel van de rechtbank bovendien geen nieuwe, separate, afspraak, zoals DPG nog stelt, maar bevestigt slechts de reeds bestaande verplichting tot het verschaffen van een overzicht voortvloeiende uit de overeenkomst en de aanvullingen.
4.8.
Dat er een overzicht moet zijn van het verbruikte tegoed ligt naar het oordeel van de rechtbank overigens ook voor de hand. Inzichtelijk moet immers op een gegeven moment zijn hoeveel advertentieruimte verbruikt is, hoe moet worden afgerekend en of er nog advertentieruimte beschikbaar is, zodat kan worden beoordeeld door Accoord op welke wijze eventuele resterende ruimte kan worden opgevuld. Daar zijn beide partijen bij de uitvoering van hun verbintenissen jegens elkaar bij gebaat. Gesteld noch gebleken is dat van de zijde van Accoord overzichten werden verstrekt aan Wegener/DPG.
Dit zou bovendien - gelet op de verhoudingen tussen partijen (Accoord is de adverteerder en DPG de leverancier) - ook niet in de lijn der verwachtingen liggen.
4.9.
Op basis van deze omstandigheden dient naar het oordeel van de rechtbank te worden geconcludeerd dat er op Wegener en nadien op DPG jegens Accoord een informatieplicht rustte voor het verstrekken van overzichten van het door Accoord verbruikte advertentietegoed. Accoord heeft voldoende aangetoond dat zij van Wegener/DPG overzichten kreeg van het verbruikte advertentietegoed. Daaraan doet niet af dat in de overeenkomst en de aanvullingen daarop niets is bepaald over het verstrekken van deze overzichten. Dat Wegener/DPG deze overzichten onverplicht heeft verstrekt, zoals DPG ter zitting heeft betoogd, doet evenmin af aan het oordeel van de rechtbank.
De informatieverplichting tot het verstekken van overzichten van het verbruikte advertentiegoed van de zijde van Wegener/DPG is dan ook deel uit gaan maken van de overeenkomst en de aanvullingen daarop tussen partijen.
4.10.
Tegen die achtergrond had van DPG een concrete onderbouwing mogen worden verlangd van haar verweer dat zij niet verplicht was om aan Habo of Accoord (periodiek) overzichten van het verbruikte advertentiegoed te verschaffen. Nu zij dat niet heeft gedaan, wordt het verweer als niet voldoende gemotiveerd gepasseerd.
Heeft DPG deze informatieverplichting geschonden?
4.11.
Accoord stelt zich vervolgens op het standpunt dat DPG deze informatieverplichting jegens Accoord heeft geschonden. DPG heeft dat betwist. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het standpunt van Accoord. DPG heeft haar informatieverplichting jegens Accoord geschonden. De tekortkoming is, zoals Accoord ook heeft aangevoerd, tweeledig.
Ja, want gedurende langere tijd geen overzichten verstrekt.
4.12.
Allereerst heeft DPG, na de overgang van Wegener naar DPG, niet met enige regelmaat overzichten van het verbruikte advertentietegoed verstrekt aan Accoord. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen, verliep het verstrekken van deze overzichten aan Accoord gestructureerd tot eind 2014, tot het moment dat DPG Wegener heeft overgenomen. Vanaf dat moment werd er niet langer met enige regelmaat een overzicht verstrekt van het door Accoord verbruikte advertentietegoed. De overzichten die wel werden verstrekt, in 2017 en 2019, werden eerst verstrekt nadat Accoord daar herhaaldelijk om had verzocht en niet uit eigen beweging van de zijde van DPG. Dit terwijl Accoord er, gelet op de voorgeschiedenis met Wegener, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er met enige regelmaat een overzicht aan haar zou worden verstrekt door DPG. Door dat niet te doen heeft DPG de op haar rustende informatieplicht geschonden.
Ja, want overzichten bevatten onjuiste informatie.
4.13.
Ten tweede bevatten de overzichten die wél door DPG aan Accoord zijn verstrekt, onjuistheden. Uit de verbintenis tot het verstrekken van overzichten vloeit voort dat de informatie die daarin is verwerkt correct moet zijn. Het eerste overzicht dat door DPG is verstrekt dateert van mei 2017 (vanaf 2015). Dat overzicht blijkt, na controle door Accoord, onjuist te zijn. Gebleken is dat het verkeerde tarief is gebruikt, omdat er geen factor 1 is gerekend voor de voorpagina, maar een factor 6 (dan wel 4), waardoor de berekening onjuist is en niet conform de daarover gemaakte afspraken. DPG heeft in reactie daarop het overzicht aangepast en op 10 augustus 2017 een nieuw correct overzicht aan Accoord verstrekt (productie 5 van de zijde van Accoord).
4.14.
Het overzicht dat vervolgens (eerst) in 2019 door DPG aan Accoord wordt verstrekt bevat volgens Accoord dezelfde onjuistheden; wederom is voor de voorpagina in strijd met de gemaakte afspraken gerekend met een factor 6 dan wel 4 in plaats van factor 1. Ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe van Accoord weigert DPG tot correctie van dat overzicht over te gaan, aldus Accoord. DPG volhardt in haar berekening en stelt zich op het standpunt dat indien wordt aangenomen dat DPG verplicht was om overzichten te verschaffen, een onjuiste berekening achteraf door DPG niet kan worden gekwalificeerd als een toerekenbare tekortkoming, omdat buiten kijf staat dat DPG niet heeft ingestaan voor de juistheid van eventueel door haar verstrekte overzichten. Dat verweer kan de rechtbank niet plaatsen en zal worden gepasseerd. Zoals hiervoor is vastgesteld en geoordeeld rustte er op DPG een informatieverplichting jegens Accoord. Inherent daaraan is dat deze overzichten, inclusief de berekening die daaraan ten grondslag ligt, correct moet zijn. Accoord heeft in dit kader een rapport overgelegd van BDO. In dat rapport concludeert BDO dat de wijze waarop het advertentietegoed is berekend over de periode 2018-2019 onjuist is omdat in plaats van factor 1, factor 6 dan wel 4 is gehanteerd bij de voorpagina en dat zelfs de correctie in 2017 ten onrechte weer door DPG teruggedraaid is (productie 31 van de zijde van Accoord). Bij de totstandkoming van het definitieve rapport heeft Accoord DPG in de gelegenheid gesteld inhoudelijk te reageren op de rapportage. Dat heeft DPG nagelaten. DPG heeft ook geen contra-expertise in het geding gebracht. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de inhoud van het rapport van BDO. Nu daaruit volgt dat DPG een onjuiste berekening van het advertentietegoed heeft gehanteerd, is er sprake van een schending van de verplichting tot het verstrekken van juiste informatie.
4.15.
Kortom, de tekortkoming van de zijde van DPG is tweeledig. Zij heeft gedurende langere tijd geen informatie verstrekt aan Accoord en de informatie die zij wel heeft verstrekt aan Accoord, is onjuist gebleken.
4.16.
De rechtbank verbindt aan het voorgaande de gevolgtrekking dat DPG met de gewraakte handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen jegens Accoord.
4.17.
Uit het voorgaande volgt dat de door Accoord gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
Schade?
4.18.
DPG is in beginsel gehouden de schade die Accoord als gevolg van dit toerekenbare tekortschieten lijdt te vergoeden. DPG heeft het causaal verband en de verdeling van de (eventuele) schade betwist. Accoord heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd en geen concrete stelling over de omvang van de schade ingenomen. De schadegevolgen staan aldus (nog) niet vast, de rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om al over te gaan tot een begroting van schade. Wel is aannemelijk dat de toerekenbare tekortkoming van DPG schade zal hebben veroorzaakt
bij Accoord. Reeds de stelling dat Accoord ‘
met de handrem erop moest adverteren en geen commerciële afspraken met derden kon maken’, waardoor het tegoed niet volledig zou zijn gebruikt, roept de mogelijkheid van schade in het leven. Hierin vindt de rechtbank aanleiding om DPG te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De gevorderde rente zal eveneens in die procedure aan de orde kunnen komen, zodat dit deel van het gevorderde vooralsnog in deze procedure zal worden afgewezen.
met de handrem erop moest adverteren en geen commerciële afspraken met derden kon maken’, waardoor het tegoed niet volledig zou zijn gebruikt, roept de mogelijkheid van schade in het leven. Hierin vindt de rechtbank aanleiding om DPG te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De gevorderde rente zal eveneens in die procedure aan de orde kunnen komen, zodat dit deel van het gevorderde vooralsnog in deze procedure zal worden afgewezen.
Causaal verband en eigen schuld
4.19.
Uit de voorgaande overweging volgt reeds dat de rechtbank een causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming en de gestelde schade, aannemelijk acht. Het door DPG betwiste causaal verband, gegrond op de stelling “
dat er geen reden was voor Accoord om ‘met de handrem erop’ te adverteren of geen commerciële afspraken met derden te maken, omdat Accoord zelf had kunnen bijhouden wat het ongebruikte gedeelte van het tegoed was”, kan evenwel in het kader van de schadestaatprocedure nog aan de orde komen. Meer in het bijzonder gelet op het feit dat partijen in dit kader argumenten hebben aangevoerd, die verweven zijn met het hierna genoemde – en nog niet beoordeelde – eigen schuld verweer.
dat er geen reden was voor Accoord om ‘met de handrem erop’ te adverteren of geen commerciële afspraken met derden te maken, omdat Accoord zelf had kunnen bijhouden wat het ongebruikte gedeelte van het tegoed was”, kan evenwel in het kader van de schadestaatprocedure nog aan de orde komen. Meer in het bijzonder gelet op het feit dat partijen in dit kader argumenten hebben aangevoerd, die verweven zijn met het hierna genoemde – en nog niet beoordeelde – eigen schuld verweer.
4.20.
De procentuele verdeling, de zogenaamde "eigen schuld" vraag (artikel 6:101 BW), behoeft slechts aan de orde te komen indien en zodra in rechte is komen vast te staan dat eventuele schade die Accoord geleden heeft, is veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van DPG en kan dus eveneens aan de orde komen in de schadestaatprocedure.
4.21
Teneinde voldoende ruimte te laten om dit debat in een schadestaatprocedure tot zijn recht te laten komen, zal de rechtbank thans volstaan met een opsomming van stellingen die partijen daarover hebben ingenomen:
- Accoord stelt dat haar schade een rechtstreeks gevolg is van het feit dat DPG vanaf augustus 2017 geen overzichten meer heeft verstrekt. Daardoor kon Accoord geen afspraken meer maken met haar relaties over het plaatsen van advertenties, omdat ze vreesde dat ze over het tegoed zou gaan en dat ze dan met hoge kosten zou worden geconfronteerd;
- DPG betwist dat er geen commerciële afspraken met derden gemaakt konden worden als Accoord niet exact op de hoogte was van de omvang van het resterende tegoed. Accoord had het tegoed kunnen overschrijden (ook gelet op haar marge), stelt DPG, en overschrijding lag bovendien niet voor de hand gelet op het patroon van besteding van het tegoed van de voorafgaande jaren;
- DPG voert bovendien aan dat Accoord de stand van het tegoed zelf kon bijhouden;
- Accoord heeft ter zitting gemotiveerd betwist dat ze de stand van het tegoed zelf kon bijhouden, omdat ze niet over alle daartoe benodigde informatie beschikte. Accoord wist niet hoeveel van de door haar aangeleverde advertenties daadwerkelijk werden geplaatst. DPG hoefde een aangeleverde advertentie niet te plaatsen, indien de vereiste verhouding tussen advertenties en redactionele bijdragen dat niet zou toelaten. Een bewijs van plaatsing werd evenwel niet altijd verstrekt door DPG. Ter zitting bevestigde DPG deze werkwijze. DPG stelde vervolgens dat Accoord zelf had moeten nagaan of advertenties al dan niet werden geplaatst. Accoord liet daarop weten dat een dergelijke controle ondoenlijk was, gelet op het grote aantal uitgaven waarin publicatie kon plaatsvinden.
4.22.
DPG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proces- en nakosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. De proceskosten aan de zijde van Accoord worden begroot op:
- dagvaarding € 100,89
- griffierecht 656,00
- salaris advocaat
1.086,00(2 punt × tarief € 543,00)
1.086,00(2 punt × tarief € 543,00)
Totaal € 1.842,89.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat DPG is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens Accoord uit hoofde van de overeenkomst van 29 december 2004 inclusief de aanvullingen daarop van mei 2009,
5.2.
veroordeelt DPG om aan Accoord, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de terzake door haar geleden en nog te lijden schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
5.3.
veroordeelt DPG in de proceskosten, aan de zijde van Accoord tot op heden begroot op € 1.842,89, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt DPG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat DPG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis met uitzondering van 5.1. en 5.6. uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.L. Westendorp en in het openbaar uitgesproken door
mr. U. van Houten op 2 juni 2021.